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1 E - LEARNING DIRITTOSANITARIO.NET 1 CORSO La responsabilità professionale LEZIONE I Il caso della omessa diagnosi di malformazioni del feto e nascita indesiderata CENTRO STUDI DI DIRITTO SANITARIO CORSO GIANNONE CASERTA TEL FAX E-LEARNING@DIRITTOSANITARIO.NE

2 IL CASO DELLA OMESSA DIAGNOSI DI MALFORMAZIONI DEL FETO E NASCITA INDESIDERATA Nel nostro ordinamento l individuo è tutelato fin dal suo concepimento e non è giuridicamente riconosciuta la possibilità di ricorrere all aborto eugenetico, inteso 2 come diritto della gestante di scegliere la pratica abortiva nel caso in cui il feto presenti malformazioni o malattie. L interruzione della gravidanza ed i diritti della madre e del nascituro sono espressamente individuati dalla legislazione in materia e sono stati oggetto di numerose pronunce giurisprudenziali, che ne hanno delineato i confini interpretativi. QUALI SONO I DIRITTI DEL NASCITURO? La tutela del concepito è finalizzata a far si che la gravidanza si evolva naturalmente verso la nascita, tanto che la giurisprudenza riconosce l esistenza di un preciso diritto a nascere e più specificamente a nascere sano, mentre esclude che possa sussistere un diritto a non nascere 1. Si può parlare di diritto a nascere sano sotto due profili: dal punto di vista privatistico, relativamente ad ipotesi di responsabilità contrattuale, extracontrattuale e da contatto sociale, nel senso che nessuno può, con un comportamento omissivo o commissivo (sia colposo che doloso), procurare al nascituro lesioni o malattie; 1 Cassazione Civile Sezione III, Sentenza n del 29/07/2004, consultabile su pubblicata il 30/09/2004.

3 dal punto di vista pubblicistico, nel senso che devono essere predisposti gli istituti normativi e le strutture di tutela, cura ed assistenza della maternità, che siano idonei a garantire (nell'ambito delle possibilità umane) la nascita di un soggetto sano. 3 La giurisprudenza, invece, esclude che possa affermarsi l esistenza di un diritto a non nascere" o a nascere se non sano, poiché in contrasto con le previsioni contenute nella legge sull interruzione di gravidanza e con i principi generali a tutela della vita e della pari dignità degli individui. Ipotizzare l esistenza di tale diritto del concepito malformato significherebbe individuare un diritto che, solo se viene violato potrà avere un titolare, giacché se non c è alcuna violazione dello stesso, e quindi non si fa nascere il feto, non vi sarà mai un soggetto titolare che possa esercitarlo. Si è in presenza di un diritto adespota, cioè senza un padrone, in quanto la capacità giuridica si acquista al momento della nascita, ed i diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati a questo evento, per cui il diritto di non nascere fino alle nascita non avrebbe un soggetto titolare dello stesso, mentre con la nascita sarebbe definitivamente venuto meno. QUALI SONO I LIMITI PER L INTERRUZIONE DI GRAVIDANZA? L interruzione di gravidanza è disciplinata dalla Legge N. 194 del 22 maggio 1978, che individua chiaramente le ipotesi in cui è possibile per la donna ricorrere alla pratica abortiva, per cui solo il rispetto di quanto in essa stabilito consente al medico di non incorrere in ipotesi di responsabilità, anche di natura penalistica o deontologica. Infatti, nel Codice di Deontologia Medica, all articolo 43 rubricato Interruzione volontaria di gravidanza, si ha un chiaro rinvio alle disposizioni legislative e la precisa

4 statuizione che l attività del sanitario, svolta al di fuori dei casi previsti dalla legge, costituisce grave infrazione deontologica. La legge distingue il caso in cui l interruzione avvenga entro i primi 90 giorni dal concepimento o successivamente ai 90 giorni. 4 1) Nel primo caso 2 è necessario che la donna versi in circostanze per le quali la prosecuzione della gravidanza, il parto o la maternità comporterebbero un serio pericolo per la sua salute fisica o psichica, ciò in relazione: al suo stato di salute, alle sue condizioni economiche, alle condizioni sociali o familiari, alle circostanze in cui è avvenuto il concepimento, a previsioni di anomalie o malformazioni del concepito. 2) Nel secondo 3 caso la legge richiede che la gravidanza o il parto: comportino un grave pericolo per la vita della donna, che siano accertati processi patologici, tra cui quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro, che determinino un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna. Una prima necessaria considerazione è relativa al fatto che l ordinamento non affida all autodeterminazione della donna la possibilità di interrompere la gravidanza, ma elenca ipotesi e limiti ben precisi entro i quali ciò è possibile, richiedendo espressamente, quale presupposto della richiesta, un pericolo per la salute della donna. 2 Cfr. Articolo 4, Legge n. 194 del 22/05/1978, Norme per la tutela sociale della maternità e sull'interruzione volontaria della gravidanza. 3 Cfr. Articolo 6, Legge n. 194 del 22/05/1978 citata.

5 Il pericolo dovrà essere serio entro i primi 90 giorni di gravidanza e grave per il periodo successivo a tale termine; esso è richiesto quale presupposto di fatto, per cui l assenza dello stesso non consente alla donna di interrompere la gravidanza. 5 L esercizio del diritto compete esclusivamente alla madre ed a nessun altro soggetto. Le eventuali malformazioni ed anomalie del feto rilevano solo nella misura in cui possono determinare un danno alla salute della madre, ma non sono considerate autonomamente, in quanto i presupposti per abortire individuati dal legislatore attengono sempre al pericolo di salute della donna, sia dal punto di vista fisico che psichico. Questo, poi, rileva solo quando abbia carattere patologico grave e non quando si tratti di un generico pericolo assimilabile ad ogni forma di danno biologico, come nel caso di stress, affaticamento o danno alla vita di relazione. Può interessare anche solo la salute psichica della donna e derivare da un processo patologico innescato dal fatto di sapere che il figlio presenta rilevanti anomalie o malformazioni. LA MALFORMAZIONE DEL FETO È SUFFICIENTE PER INTERROMPERE LA GRAVIDANZA? La presenza di malformazioni fetali non fa sorgere un diritto all'aborto, ma rileva solo per concretizzare il pericolo alla salute o alla vita della gestante, permettendole di avvalersi dell'esimente costituita dalla necessità di interruzione della gravidanza. Infatti, in questa ipotesi la legge riconosce alla donna uno strumento per tutelare la sua salute o

6 la sua vita, sopprimendo un altro bene giuridico protetto, che è il diritto a nascere del concepito. Nel caso della richiesta di interruzione della gravidanza dopo i 90 giorni, l articolo 6 della Legge N. 194/1978 al comma b) richiede chiaramente che l esistenza di processi patologici, tra cui rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro, sia strettamente 6 legata al grave pericolo per la salute della donna. Da ciò consegue che la sola esistenza di malformazioni del feto, che non incidano sulla salute o sulla vita della donna, non consentono alla gestante di ricorrere all'aborto. Legge n. 194 del 22 maggio 1978 Norme per la tutela sociale della maternità e sull'interruzione volontaria della gravidanza. Articolo 4 Per l'interruzione volontaria della gravidanza entro i primi novanta giorni, la donna che accusi circostanze per le quali la prosecuzione della gravidanza, il parto o la maternità comporterebbero un serio pericolo per la sua salute fisica o psichica, in relazione o al suo stato di salute, o alle sue condizioni economiche, o sociali o familiari, o alle circostanze in cui è avvenuto il concepimento, o a previsioni di anomalie o malformazioni del concepito, si rivolge ad un consultorio pubblico istituito ai sensi dell'articolo 2, lettera a), della legge 29 luglio 1975 numero 405, o a una struttura socio-sanitaria a ciò abilitata dalla regione, o a un medico di sua fiducia.

7 Articolo 6 L'interruzione volontaria della gravidanza, dopo i primi novanta giorni, può essere praticata: a) quando la gravidanza o il parto comportino un grave pericolo per la vita della donna; 7 b) quando siano accertati processi patologici, tra cui quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro, che determinino un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna. CODICE DI DEONTOLOGIA MEDICA CAPO VII Sessualità e riproduzione Art Interruzione volontaria di gravidanza L interruzione della gravidanza, al di fuori dei casi previsti dalla legge, costituisce grave infrazione deontologica tanto più se compiuta a scopo di lucro. L obiezione di coscienza del medico si esprime nell ambito e nei limiti della legge vigente e non lo esime dagli obblighi e dai doveri inerenti alla relazione di cura nei confronti della donna. QUANDO SUSSISTE L INADEMPIMENTO DEL SANITARIO NELL OMESSA DIAGNOSI DI MALFORMAZIONE? La lesione del diritto ad interrompere la gravidanza per effetto dell inadempimento del medico, che ha omesso di diagnosticare una malformazione o malattia del feto, sussiste solo nelle ipotesi in cui la donna si trovi nelle condizioni previste dalla legge per poter fare ricorso all aborto; il solo inadempimento del dovere di esatta informazione fa sorgere un diritto al risarcimento del danno eventuale conseguente a tale omissione, ma

8 non al risarcimento di quello conseguente alla lesione del diritto all'interruzione della gravidanza. Non è sufficiente a configurare un ipotesi di responsabilità medica l eventuale inadempienza all obbligo di informazione, ma è necessario che venga provata la 8 sussistenza dei presupposti legali per l'esercizio del diritto e la volontà di esercitarlo da parte della gestante, nel caso in cui fosse stata informata correttamente della diagnosi. E necessario accertare, attraverso una valutazione fatta a posteriori, se l'adeguata informazione resa dal medico avrebbe determinato nella donna quel processo patologico che le avrebbe consentito di interrompere la gravidanza; tale accertamento dovrà essere condotto in termini di probabilità e non di certezza, mediante una valutazione prognostica e secondo le nozioni acquisite dalla scienza medica. QUALI SONO I SOGGETTI LEGITTIMATI A RICHIEDERE I DANNI? Il contratto di prestazione di opera professionale ha effetti protettivi anche nei confronti del padre del concepito che, a causa dell'attività professionale del sanitario, può diventare o meno padre e può esserlo di un bambino con malformazioni; dunque, il danno provocato dall inadempimento del medico ha conseguenze immediate e dirette anche nei suoi confronti e, in quanto tali, risarcibili. Pertanto, entrambi i genitori hanno diritto al risarcimento del danno, anche se l'esercizio del diritto all'interruzione della gravidanza spetta esclusivamente alla donna in assoluta autonomia.

9 Il medesimo contratto posto in essere fra la paziente e la struttura sanitaria ha effetti anche nei confronti del nascituro, dotato di soggettività giuridica e titolare, sul piano sostanziale, di alcuni interessi personali in via diretta, quali il diritto alla vita, alla salute o integrità psico-fisica, all'onore e all'identità personale; in particolare, come affermato dalla giurisprudenza della Cassazione 4, ha il diritto a nascere sano, con il 9 conseguente obbligo dei sanitari di risarcirlo nel caso di violazione di tale diritto. In presenza di lesioni gravi del feto, accertata l'esistenza di un rapporto di causalità tra il comportamento colposo del sanitario, anteriore alla nascita, ed il danno subito dal nascituro, questi potrà agire per far valere la responsabilità contrattuale per l'inadempimento delle obbligazioni accessorie cui era tenuto il medico. Il diritto al risarcimento è condizionato all evento della nascita ed è azionabile da coloro che esercitano la potestà sul minore per la omessa osservanza: del dovere di una corretta informazione in ordine alla terapia prescritta alla madre; del dovere di somministrare farmaci che non siano dannosi per lo stesso nascituro. se la lesione del feto, nel caso in cui fosse stata tempestivamente diagnosticata, poteva poi essere curata in via intrauterina, portando alla nascita di un bambino sano, sussiste la responsabilità del medico. Poiché, però, il nostro ordinamento non riconosce l esistenza di un diritto a non nascere se non sano, la mancanza di consenso informato della madre, che non le ha consentito di decidere eventualmente per l interruzione di gravidanza, non fa sorgere 4 Cfr. Cassazione Civile Sezione III, Sentenza n del 11/05/2009, consultabile su pubblicata il 20/05/2009.

10 alcun diritto del minore al risarcimento del danno per essere egli nato con malformazioni congenite. QUALI SONO GLI OBBLIGHI CONTRATTUALI GRAVANTI SUL MEDICO? 10 Il medico è tenuto ad informare la gestante di ogni dato di rilievo sanitario riguardante sia lei che le condizioni del feto, poiché non sono ammesse omissione informative relativamente alla diagnosi ed alla prognosi. La completezza dell'informazione deve essere tale da ricomprendere: la chiara indicazione della diagnosi e della prognosi; l illustrazione di diverse ed ulteriori metodologie di indagine prenatale rispetto a quelle già praticate; la spiegazione dei risultati ecografici. Nel caso di azione giudiziaria promossa dalla paziente, che lamenti una carente o assente informazione, graverà sul medico l obbligo di dimostrare di avere in realtà informato chiaramente e con ampiezza, per cui in questi casi è molto importante poter avere una prova scritta del consenso acquisito e, soprattutto, una cartella clinica redatta con precisione, in modo esaustivo e dettagliato. Il diritto ad una completa informazione costituisce contenuto specifico dell'obbligazione assunta dal medico, in quanto se omette di informare correttamente e con completezza la paziente è già per questo inadempiente.

11 Ad esempio Una donna in stato di gravidanza ed affetta da beta talassemia eterozigote si sottopone a visita specialistica da un medico esperto della patologia, il quale, pur prescrivendo per la gestante accertamenti di rito per la gravidanza, sul presupposto errato della non talassemia del coniuge, non fornisce alcun avvertimento circa i rischi 11 della nascitura, che, dopo il parto, risulta affetta da talassemia maior. * * * * * * * * * Nel caso in esame il medico ha inteso sostenere come fosse consuetudine accettare, senza ulteriori controlli, quanto dichiarato dalla coppia, astenendosi dal prescrivere ulteriori indagini, soprattutto perché il marito aveva dichiarato di non essere affetto da talassemia; il sanitario, dunque, riteneva di aver operato utilizzando la media diligenza richiesta. La Corte, al contrario, ha precisato che: di fronte ad una situazione di grave rischio costituita dalla tara talassemica della gestante il medico non doveva ritenere sufficiente la sola dichiarazione del marito di non essere affetto dalla stessa patologia, ma avrebbe dovuto richiedere almeno l'esibizione di un referto di analisi, atteso che la patologia era del tutto asintomatica; in quanto specialista ginecologo la coppia si era a lui rivolta per un parere esperto e qualificato, inoltre, egli operava in un territorio in cui la situazione epidemiologica deponeva per un'alta incidenza delle coppie a rischio; risulta così escluso che si trovasse in una ipotesi clinica che trascende la preparazione medica di uno specialista ginecologo. Il medico-chirurgo, nell'adempimento delle obbligazioni inerenti alla propria attività professionale, è tenuto ad una diligenza che non è solo quella del buon padre di

12 famiglia, ma è quella qualificata, che comporta il rispetto di tutte le regole e gli accorgimenti che nel loro insieme costituiscono la conoscenza della professione medica. Ad esempio Due coniugi, anche in rappresentanza del figlio minore, convengono in giudizio un 12 medico ecografista e l'ospedale presso il quale svolge la propria attività lavorativa, chiedendone la condanna solidale al risarcimento dei danni derivati dalla nascita di un bambino malformato, dipesa dall'errore professionale del sanitario convenuto che, avendo eseguito all'interno dell'ospedale un'ecografia alla diciannovesima settimana di gestazione, non ha rilevato l aplasia dell'avambraccio sinistro del feto, impedendo in tal modo alla donna di interrompere la gravidanza. * * * * * * * * * I giudici hanno sostenuto che la ricerca dell'eventuale emimelia del braccio deve essere inquadrata nell'ambito concettuale della diligenza; infatti, nel 1990 la società italiana di ecografia ostetrica-ginecologica (SIEOG) aveva formulato una risoluzione per cui lo studio delle ossa lunghe dei quattro arti doveva rientrare nel protocollo di screening di tutte le gravidanze. L'esame ecografico è per sua natura volto all'accertamento dello stato del feto e, dunque, anche alla rilevazione della presenza di eventuali malformazioni degli arti; pertanto, per poterle escludere è necessario vederle. La diligenza e la prudenza richieste al medico devono sempre essere comunque profuse nel massimo grado, adeguato alla specificità delle regole tecniche proprie della professione.

13 Se il medico avesse svolto con attenzione l indagine alla ricerca di eventuali malformazioni, la patologia che bisognava ricercare avrebbe potuto essere individuata. QUALI SONO I DANNI RISARCIBILI? 13 Nell esame della delicata vicenda della nascita di un bimbo malformato, e della conseguente responsabilità medica, la giurisprudenza fa ricorso ai criteri di riferimento indicati dalla legislazione vigente ed alle elaborazioni della dottrina in tema di nesso di causalità, tipologia e graduazione della colpa. Il fine è quello di garantire la tutela dei diritti costituzionali dei soggetti coinvolti, con la particolarità che la nascita indesiderata determina una radicale trasformazione delle prospettive di vita dei genitori, i quali si trovano a dover ridefinire non tanto i propri specifici valori costituzionalmente protetti, quanto la loro vita quotidiana, con tutti gli ovvi sacrifici che ne conseguono. Questa tipologia di responsabilità del sanitario comporta la lesione di un interesse che non determina un prevalente danno morale o biologico, ma che impone al danneggiato di condurre ogni giorno, in tutte le occasioni della vita, un esistenza diversa e peggiore rispetto a quella che avrebbe altrimenti condotto 5. In tal senso, dunque, viene riconosciuto come risarcibile non solo il danno alla salute in senso stretto della gestante, ma manche il danno economico che sia conseguenza immediata e diretta dell inadempimento del sanitario. CENTRO STUDI DI DIRITTO SANITARIO CORSO GIANNONE CASERTA TEL FAX E-LEARNING@DIRITTOSANITARIO.NE 5 Cfr. Cassazione Civile Sezione III, Sentenza n. 13 del 04/01/2010, consultabile su pubblicata il 19/01/2010.