INDICE SOMMARIO. Premessa...

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1 Premessa... XV Parte prima CONSIDERAZIONI GENERALI SUL CONTROLLO SOCIETARIO NELLA DIMENSIONE PENALE: INEFFICACIA E RIMEDI POSSIBILI di Gabriele Mazzotta NATURA E FUNZIONE DEL CONTROLLO 1. Difficoltà definitorie La posizione di garanzia... 7 I I CONTROLLI INTERNI ALL ENTE 1. Premessa Modalità di esercizio del controllo nelle società commerciali: a) i soci; b) i sindaci; c) i componenti del consiglio di Sorveglianza; d) i componenti del comitato per il controllo della gestione interno al consiglio di amministrazione; e) i responsabili della revisione contabile; f) gli amministratori; g) l internal auditing I parametri normativi generali di valutazione del corretto esercizio della funzione di controllo II I CONTROLLI ESTERNI: LA VIGILANZA 1. L oggetto della vigilanza... 55

2 X 1.1. L attività di vigilanza della Banca d Italia L attività di vigilanza della Consob L attività di vigilanza di altre autorità indipendenti I parametri normativi generali di valutazione del corretto esercizio della funzione di vigilanza V L ATTENZIONE DEL DIRITTO PENALE ALLA FUNZIONE DEL CONTROLLO 1. Rassegna delle principali fattispecie incriminatrici nei confronti dei soggetti preposti alle funzioni di controllo I reati commessi nelle società commerciali: la deminutio del valore della trasparenza I reati dei preposti al controllo nella crisi economica dell impresa Segue. Ruoli particolari: curatore, commissario giudiziale, commissario liquidatore La responsabilità penale del controllore in base al II co., art. 40 c.p La tutela penale della funzione di controllo: gli artt e 2638 c.c EPILOGO 1. Il controllo interno: tra non necessità e diretta proporzionalità all importanza dell affare I fattori critici dell effettività dei controlli interni L indipendenza Il rapporto interorganico: obblighi, poteri, discrezionalità Neverland: laself-governance tra etica e diritto Le autorità indipendenti: tra mito ed inefficienza Sperimentazioni: la riforma della legge sul risparmio Uno spiraglio: l art. 9 della legge 18 aprile 2005 n Ripensare i controlli sulle società commerciali alla luce delle potenzialità delle autorità indipendenti

3 XI Parte seconda REVISORI, SINDACI ED ALTRI ORGANI PREPOSTI AL CONTROLLO INTERNO: RESPONSABILITAv PENALE DEGLI ORGANI DI CONTROLLO DALL OMISSIONE AL REATO PROPRIO di Antonio D Avirro SEZIONE I SINDACI E COLLEGIO SINDACALE NEL DIRITTO SOCIETARIO PRIMA E DOPO LA RIFORMA SINDACI E COLLEGIO SINDACALE 1. Cenni storici La funzione del controllo sindacale nel codice del Il fondamento del controllo sindacale I poteri-doveri del collegio sindacale I IL CONTROLLO ESTERNO, LE SOCIETAv DI REVISIONE ED I POTERI-DOVERI DEL COLLEGIO SINDACALE 1. La disciplina speciale delle società quotate ed il controllo esterno I doveri del collegio sindacale nelle società con azioni quotate in borsa (art. 149 T.U.I.F.) La vigilanza sull osservanza della legge e dell atto costitutivo La vigilanza sul rispetto dei principi di corretta amministrazione La vigilanza sull adeguatezza e sull affidabilità del sistema amministrativo contabile (il controllo contabile sottratto alla responsabilità dei sindaci e demandato alla società di revisione) La tesi negativa di esclusione a carico dei sindaci della verifica contabile nelle società quotate in borsa La tesi positiva che assegna alla vigilanza sull adeguatezza e affidabilità del sistema amministrativo-contabile da parte dei sindaci un limitato controllo contabile

4 XII 5. I poteri dei sindaci nelle società quotate in borsa II IL COLLEGIO SINDACALE NELLA RIFORMA DEL DIRITTO SOCIETARIO 1. La riforma del diritto societario La scissione tra controllo contabile e controllo sull amministrazione La relazione dei sindaci al bilancio depositato ex art c.c I doveri del collegio sindacale (art c.c.) La vigilanza sull adeguatezza e sul funzionamento dell assetto organizzativo, amministrativo e contabile delle società I poteri del collegio sindacale (art bis c.c.) La responsabilità dei sindaci (art c.c.) Il controllo contabile ed i revisori Il sistema dei controlli interni Il sistema dualistico Il sistema monistico SEZIONE II I SINDACI E LA POSIZIONE DI GARANZIA LA POSIZIONE DI GARANZIA 1. Il reato omissivo improprio e il principio di equivalenza sancito dal capoverso dell art. 40 c.p La sfera di operatività dell art. 40 capoverso c.p I limiti all applicazione dell art. 40 cpv. c.p La fonte dell obbligo giuridico Il fondamento della tutela prevista dal capoverso dell art. 40 c.p La posizione di protezione La posizione di controllo L obbligo di sorveglianza Lo stato della giurisprudenza sulla posizione di garanzia dei sindaci per i fatti-reato commessi dagli amministratori

5 XIII SEZIONE III LA RESPONSABILITAv PENALE DEGLI ORGANI DI CONTROLLO: REATI SOCIETARI E RIFORMA DEL DIRITTO SOCIETARIO I SOGGETTI 1. Premessa Gli organi di controllo, quali soggetti attivi dei reati societari I reati propri dei sindaci nel nuovo sistema penale societario Il reato proprio dei revisori L estensione delle qualifiche soggettive (art c.c.) Dubbi sull estensione delle qualifiche soggettive all esercizio di fatto della funzione di controllo Il consiglio di sorveglianza ed il consiglio di gestione, quali soggetti «tenuti a svolgere le funzioni diversamente qualificate» ex art c.c Organi interni di controllo e possibile attrazione nell orbita della responsabilità penale a titolo omissivo I I SINDACI ED IL REATO DI FALSE COMUNICAZIONI SOCIALI (ARTT C.C.) 1. Premessa L oggetto del controllo da parte dei sindaci nel reato di falso in bilancio Il controllo sull osservanza delle leggi e dell atto costitutivo da parte dei sindaci Il controllo sull adeguatezza dell assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento, anche in relazione alla vicenda «Parmalat» Il controllo contabile e il controllo sull adeguatezza dell assetto contabile La posizione di garanzia dei sindaci ed il reato di falso in bilancio La compatibilità della posizione di garanzia con i soli reati di danno (false comunicazioni sociali in danno dei soci o dei creditori art c.c.)

6 XIV 4. L esercizio dei poteri impeditivi da parte dei sindaci ed esonero della responsabilità penale L elemento soggettivo del reato di falso in bilancio in relazione alla posizione di garanzia dei sindaci La presenza del dolo intenzionale nel reato di false comunicazioni sociali (e l incompatibilità col dolo eventuale e l accettazione del rischio), quale fondamento dell elemento psicologico dei sindaci nel reato omissivo improprio La posizione di garanzia dei sindaci, il dolo intenzionale ed «i segnali di allarme» Il caso «Parmalat», il bilancio consolidato e la responsabilità penale dei sindaci della Holding II I SINDACI ED IL REATO DI BANCAROTTA SOCIETARIA (ART. 223 II COMMA N. 1 L. FALL.) 1. La riforma del delitto di bancarotta societaria Rapporti di specialità tra la bancarotta fraudolenta societaria per infedeltà patrimoniale e la bancarotta fraudolenta per distrazione (art. 216 I c. n. 1 l. fall.) Soggetti attivi e reato proprio La posizione di garanzia dei sindaci in relazione al reato di bancarotta societaria (art. 223 II c. n. 1 l. fall.) L elemento soggettivo del delitto di bancarotta societaria (art. 223 II c. n. 1 l. fall.) V I REVISORI ED IL REATO DI FALSITAv NELLE RELAZIONI O NELLE COMUNICAZIONI DELLE SOCIETAv DI REVISIONE 1. I soggetti attivi La posizione dei sindaci nell ambito delle società quotate in borsa APPENDICE Disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina del mercato finanziario (l. 28 dicembre 2005 n. 262)