Ispezioni e ricorsi i casi in azienda. Formazione degli apprendisti e vigilanza: i chiarimenti del Ministero

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1 Ispezioni e ricorsi i casi in azienda Formazione degli apprendisti e vigilanza: i chiarimenti del Ministero a cura di Massimiliano Mura Funzionario del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali La recente circolare del Ministero del Lavoro n.5/13 approfondisce, in chiave operativa, le novità introdotte nel D.Lgs. n.167/11 (T.U. apprendistato) ad opera della L. n.92/12. Tra i numerosi chiarimenti in essa contenuti rivestono particolare importanza le istruzioni fornite al personale ispettivo, relativamente agli accertamenti sul corretto adempimento, da parte dei datori di lavoro, dell obbligo formativo in favore degli apprendisti e alle conseguenze sanzionatorie per le diverse ipotesi di inadempimento. Le norme di legge sulla formazione degli apprendisti L apprendistato è un contratto di lavoro a tempo indeterminato, con finalità di formazione e di occupazione dei giovani (art.1, co.1, D.Lgs. n.167/11, recante il Testo Unico dell apprendistato). Nelle intenzioni della recente Legge di Riforma del mercato del lavoro l apprendistato viene valorizzato come modalità prevalente di ingresso dei giovani nel mondo del lavoro (art.1, co.1, lett.b), L. n.92/12). La disciplina generale di tutte e tre le tipologie di apprendistato è affidata dal Legislatore agli accordi interconfederali o alla contrattazione collettiva nazionale, le quali devono conformarsi ai comuni principii indicati Legislatore nell art.2, co.1, D.Lgs. n.167/2011. Inoltre, per tutte le tipologie di apprendistato, operano le previsioni di Legge di cui ai successivi commi da 2 a 3-ter. Nello specifico, ciascuna delle tre tipologie di apprendistato previste dal Testo Unico presenta propri caratteri distintivi, soprattutto per ciò che attiene alla disciplina dell obbligo di erogazione della formazione. Le differenze emergono, in modo alquanto marcato, già da una prima analisi degli artt.3, 4 e 5 del D.Lgs. n.167/11. APPRENDISTATO PER LA QUALIFICA E PER IL DIPLOMA PROFESSIONALE In particolare, con riferimento all apprendistato per la qualifica e per il diploma professionale, ai sensi del co.2 del citato art.3, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano, previo accordo in sede di Conferenza Stato-Regioni-Province autonome di Trento e Bolzano e sentite le associazioni dei lavoratori e datoriali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, provvedono a regolamentanre i profili professionali, nel rispetto dei criteri e principi direttivi e degli standard formativi contenuti nel D.Lgs. n.226/05, in relazione alla: definizione della qualifica o del diploma professionale; previsione di un monte ore di formazione, esterna o interna all azienda, che sia congruo alla qualifica da acquisire o al diploma professionale da conseguire, anche in funzione dell assolvimento dell obbligo di istruzione ovvero in considerazione della qualifica o del diploma da conseguire. Componente del Centro studi attività ispettiva presso la D.G. attività ispettiva del Ministero del Lavoro; responsabile del Servizio ispezione del lavoro presso la DTL di Sassari. Le considerazioni contenute nel presente intervento sono frutto esclusivo del pensiero dell autore e non hanno carattere in alcun modo impegnativo per l Amministrazione di appartenenza. La Circolare di Lavoro e Previdenza, pag. 28

2 In questo quadro, alla contrattazione collettiva nazionale, territoriale o aziendale, comparativamente più rappresentativa, è demandato il compito di determinare le modalità di erogazione della formazione aziendale anche all interno degli enti bilaterali, nel rispetto degli standard generali stabiliti dalla disciplina regionale. APPRENDISTATO PROFESSIONALIZZANTE O CONTRATTO DI MESTIERE Per quanto riguarda l apprendistato professionalizzante o contratto di mestiere, è necessario distinguere: la formazione professionalizzante o di mestiere, svolta sotto la responsabilità dell azienda. La durata (anche minima) e le modalità di erogazione della formazione sono contenute nella contrattazione collettiva o negli accordi interconfederali. La regolamentazione contrattuale tiene conto dell età del giovane lavoratore e del tipo di qualificazione contrattuale da conseguire ed è personalizzata, in relazione a ciascun apprendista, nel piano formativo individuale. Il periodo formativo non può comunque essere superiore a tre anni ovvero cinque per i profili professionali caratterizzanti la figura dell artigiano individuati dalla contrattazione collettiva di riferimento ; l offerta formativa pubblica, finalizzata all acquisizione delle competenze di base e trasversali, la quale ha il compito di integrare, nei limiti delle risorse disponibili, la formazione professionalizzante o di mestiere. Questa formazione non può superare il monte complessivo di centoventi ore nel triennio e la sua regolamentazione è affidata alle Regioni, sentite le parti sociali e tenuto conto dell età, del titolo di studio e delle competenze dell apprendista. APPRENDISTATO DI ALTA FORMAZIONE E DI RICERCA Quanto, infine, all apprendistato di alta formazione e di ricerca, il Testo Unico affida alle Regioni la regolamentazione e la durata del periodo formativo per i soli profili inerenti alla formazione. Tale disciplina è stabilita in accordo con le associazioni dei lavoratori e datoriali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, le università, gli istituti tecnici e professionali e le altre istituzioni formative e di ricerca) 26. Qualora le Regioni non procedano alla regolamentazione di cui sopra, l attivazione dell apprendistato di alta formazione e di ricerca è rimessa ad apposite convenzioni stipulate tra i datori di lavoro (singolarmente o dalle loro associazioni) e le università, dagli istituti tecnici e professionali e dalle altre istituzioni formative e di ricerca sopra richiamate (art.5, co.3, D.Lgs. n.167/11). Obbligo di formazione degli apprendisti APPRENDISTATO PER LA QUALIFICA E PER IL DIPLOMA PROFESSIONALE Il datore di lavoro che intenda attivare un rapporto di apprendistato per la qualifica o per il diploma professionale è tenuto ad effettuare gli adempimenti amministrativi stabiliti dalla normativa regionale, volti a consentire il coinvolgimento dell apprendista nei percorsi formativi esterni all azienda, previsti dalla regolamentazione regionale e/o l effettuazione di quella parte di formazione interna eventualmente prevista dalla stessa regolamentazione regionale 27. Il presupposto essenziale per effettuare la formazione nell apprendistato c.d. di primo tipo è costituito dall adozione, da parte delle Regioni, della regolamentazione dei profili 26 Art.5, co.2, D.Lgs. n.167/11. Tra le altre istituzioni formative o di ricerca, l art.5, co.3, D.Lgs. n.167/11 comprende anche quelle in possesso di riconoscimento istituzionale di rilevanza nazionale o regionale e aventi come oggetto la promozione delle attività imprenditoriali, del lavoro, della formazione, della innovazione e del trasferimento tecnologico. 27 Vedi Circolare del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali 21 gennaio 2013, n.5. La Circolare di Lavoro e Previdenza, pag. 29

3 professionali e dalla previsione di un monte ore di formazione, esterna o interna all azienda. Alla disciplina regionale deve, poi, seguire la concreta attivazione dei corsi di formazione esterni all azienda, presso i quali il datore di lavoro ha l obbligo di consentire la frequenza del giovane lavoratore assunto in apprendistato. Laddove la regolamentazione regionale preveda che una parte della formazione possa essere erogata all interno dell azienda, il datore di lavoro potrà ricorrere, nei limiti quantitativi consentiti, alla formazione interna. Le modalità di erogazione della formazione interna, ove prevista dalla regolamentazione regionale, sono specificate dalla contrattazione collettiva nazionale, territoriale o aziendale stipulata dalle organizzazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative. In applicazione del contratto collettivo di riferimento e nel rispetto degli standard generali fissati dalle Regioni è possibile effettuare la formazione aziendale anche all interno degli enti bilaterali (art.3, co.2, lett.c), D.Lgs. n.167/11). APPRENDISTATO PROFESSIONALIZZANTE O CONTRATTO DI MESTIERE Nell apprendistato professionalizzante o contratto di mestiere, il datore di lavoro è tenuto ad effettuare, sotto la sua responsabilità, la formazione professionalizzante e di mestiere, così come regolata dalle parti sociali nella contrattazione interconfederale o collettiva e come adeguata al singolo apprendista, nel piano formativo individuale. Inoltre, il datore di lavoro deve consentire all apprendista la frequenza dei corsi di formazione regionali per l acquisizione delle competenze di base e trasversali, ove questi siano obbligatori e avviati dalla Regione. Nessun obbligo di formazione trasversale incombe sul datore di lavoro qualora la Regione renda facoltativa l erogazione di tale tipo di formazione (si veda sul punto la circolare ministeriale n.5/13). In assenza della regolamentazione regionale, il contratto collettivo di riferimento può prevedere che il datore di lavoro si faccia carico anche dell erogazione della formazione di base e trasversale. In tale caso, il datore di lavoro che attivi un rapporto di apprendistato di secondo tipo, è obbligato ad erogare anche tale tipo di formazione. Come si vede, nella prospettiva del T.U. dell apprendistato, laddove manchi l offerta formativa pubblica, affinché sia possibile l attivazione dei contratti di tipo professionalizzante o di mestiere, è necessario l intervento della contrattazione collettiva. Per altro verso, il Legislatore valorizza la regolamentazione rimessa alle parti sociali a tal punto da ritenerla, comunque, condizione sufficiente per potere avviare rapporti di apprendistato di secondo tipo (v., in particolare, l art.2, co.1, lett. da a) a m) ed art.3, co.2, lett. c), per quanto riguarda più specificatamente il contratto di apprendistato professionalizzante o di mestiere). In proposito, il Ministero del lavoro, in due recenti risposte ad altrettanti interpelli, adotta una linea interpretativa assolutamente incentivante dell istituto dell apprendistato. In particolare, nella risposta all interpello n.4/ , il Welfare prende in considerazione due differenti ipotesi: quella in cui in un determinato settore economico sia assente la contrattazione collettiva; quella in cui un datore di lavoro applichi un contratto collettivo che non disciplini l apprendistato. 28 L istanza di interpello, proveniente dal Consiglio nazionale dell Ordine dei Consulenti del lavoro, chiedeva chiarimenti in ordine alla possibilità di sottoscrivere un contratto di apprendistato professionalizzate o di mestiere nei casi in cui un azienda non applichi un Ccnl, bensì un contratto individuale plurimo e, nel settore di attività della stessa manchi, altresì, un accordo interconfederale che regolamenti la materia. La Circolare di Lavoro e Previdenza, pag. 30

4 In entrambi i casi, qualora nello specifico settore di attività manchi anche un accordo interconfederale che regoli la materia (v. art.2, co.1 ed art.4, co.2, D.Lgs. n. 167/2011), al datore di lavoro non è preclusa la possibilità di avviare rapporti di apprendistato professionalizzante o di mestiere, poiché questi può, comunque, far riferimento ad una regolamentazione contrattuale di un settore affine, per individuare sia i profili normativi, sia quelli economici dell istituto. Tale soluzione ampliativa, oltre a favorire l utilizzo dell apprendistato, appare pienamente conforme allo spirito della recente riforma del mercato del lavoro, e segnatamente all art.1, co.1, lett. b), L. n. 92/2012, secondo la quale l apprendistato costituisce la modalità prevalente di ingresso dei giovani nel mondo del lavoro. Anche la successiva risposta all interpello n.5/ , si muove nella medesima direzione incentivante l utilizzo dell istituto. In particolare, il Ministero del lavoro esclude dall ambito di applicazione dei cc. dd. oneri di stabilizzazione i rapporti di apprendistato instaurati dai datori di lavoro che svolgono la propria attività in cicli stagionali. In tali ipotesi, ai sensi dell art.4, co.5, D.Lgs. n. 167/2012, i contratti collettivi di lavoro stipulati a livello nazionale da associazioni di datori di lavoro e di prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, possono prevedere specifiche modalità di svolgimento del contratto di apprendistato, anche a tempo determinato. Tale peculiare disciplina si fonda su una scrupolosa valutazione del Legislatore in relazione alle caratteristiche proprie delle attività economiche che si svolgono in cicli stagionali. Ad un attento esame, essa rappresenta una disciplina speciale, all interno della generale regolamentazione stabilita dal T.U. dell apprendistato, la quale addirittura deroga al principio sancito all art.1, co.1, D.Lgs. n. 167/2011, secondo cui l apprendistato è un contratto a tempo indeterminato. In questa prospettiva, il Ministero del lavoro ravvisa una chiara incompatibilità delle regole in materia di oneri di stabilizzazione, con le attività che si svolgono in cicli stagionali, tanto da ritenere che tali previsioni non possano essere applicabili alle attività stagionali. In tale settore possono, comunque, operare le clausole contrattuali che attribuiscono all apprendista l eventuale diritto di precedenza, ai fini di nuove assunzioni, per lo svolgimento di attività stagionali presso il medesimo datore di lavoro. Al contrario, sembra utile ricordare che non trova applicazione la disposizione normativa sul diritto di precedenza per i lavoratori assunti a tempo determinato per lo svolgimento di attività stagionali, di cui all art.5, commi 4 quinques e 4 sexies, per via dell esclusione dei rapporti di apprendistato dall ambito applicativo del Decreto Legislativo 6 settembre 2001, n , stabilita dall art.10, co.1, lett. c), del medesimo D.Lgs.. APPRENDISTATO DI ALTA FORMAZIONE E RICERCA Infine, per quanto attiene all apprendistato di alta formazione e ricerca, analogamente all apprendistato di primo tipo, il datore di lavoro è tenuto ad effettuare gli adempimenti amministrativi previsti dalla normativa regionale, ai sensi dell art.5, co.2, D.Lgs, n.167/11, oppure dalle convenzioni, ai sensi dell art.5, co.3, al fine di permettere all apprendista la frequenza dei percorsi formativi previsti per la specializzazione da conseguire. Il datore di lavoro è tenuto, altresì, ad erogare la formazione interna così come prevista dalla 29 L istanza di interpello, proveniente da Federalberghi, chiedeva chiarimenti in relazione alla compatibilità tra la disciplina sull apprendistato per le aziende che svolgono la propria attività in cicli stagionali prevista dall art.4, comma 5, D.Lgs. n. 167/2011 e la disciplina sugli oneri di stabilizzazione degli apprendisti già confermati, al fine di avviare nuove assunzioni in apprendistato, prevista sia dall art.2, comma 1, lett. i), D.Lgs. citato sia dal successivo comma 3-bis, del medesimo articolo, con riferimento, quest ultima, ai datori di lavoro che occupano almeno dieci lavoratori dipendenti. In proposito si ricorda che i rapporti tra le due norme da ultimo citate sono stati chiariti dalla Circolare del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 18 luglio 2012, n Decreto Legislativo 6 settembre 2001, n. 368, in G.U. 9 ottobre 2001, n La Circolare di Lavoro e Previdenza, pag. 31

5 regolamentazione regionale o da quella convenzionale e declinata dal piano formativo individuale. Mancata formazione degli apprendisti L art.7, co.1, primo periodo, D.Lgs. n.167/11, stabilisce che: in caso di inadempimento nella erogazione della formazione di cui sia esclusivamente responsabile il datore di lavoro e che sia tale da impedire la realizzazione delle finalità di cui agli articoli 3, 4 e 5, il datore di lavoro è tenuto a versare la differenza tra la contribuzione versata e quella dovuta con riferimento al livello di inquadramento contrattuale superiore che sarebbe stato raggiunto dal lavoratore al termine del periodo di apprendistato, maggiorata del 100 per cento, con esclusione di qualsiasi altra sanzione per omessa contribuzione. La norma, sostanzialmente identica a quella contenuta nell art.53, co.3, Decreto Legislativo 10 settembre 2003, n , attribuisce rilievo all inadempimento dell obbligo datoriale di erogare la formazione in favore dell apprendista, a condizione che l inosservanza sia: esclusivamente attribuibile al datore di lavoro; talmente grave da compromettere la realizzazione della finalità formativa del giovane lavoratore. Dunque, non ogni inadempimento all obbligo di erogare la formazione produce conseguenze sanzionatorie o, comunque, l adozione di provvedimenti da parte dell organo di vigilanza. Si pensi, per esempio, alle ipotesi in cui le carenze formative siano attribuibili all inosservanza da parte dell apprendista dei propri doveri contrattuali di partecipazione attiva, assidua e diligente alle attività formative previste nel proprio piano formativo individuale, nel rispetto delle modalità ivi previste 32. La norma citata, come appena accennato, contempla anche una differente e ragionevole misura, che il personale ispettivo ministeriale è tenuto ad adottare, ancor prima di dare corso alla più severa sanzione contributiva, sopra enunciata. In particolare, il secondo periodo dell art.7, co.1, citato stabilisce che qualora a seguito di attività di vigilanza sul contratto di apprendistato in corso di esecuzione emerga un inadempimento nella erogazione della formazione prevista nel piano formativo individuale, il personale ispettivo del Ministero del lavoro e delle politiche sociali adotterà un provvedimento di disposizione ( ) assegnando un congruo termine al datore di lavoro per adempiere. Naturalmente, come già chiarito dalla Circolare del Ministero del lavoro e delle politiche sociali dell 11 novembre 2011, n.29, il provvedimento di disposizione sarà adottato qualora sia possibile assegnare quel congruo termine che la legge richiede affinché il datore di lavoro possa adempiere e realizzare la finalità formativa dell apprendistato. Va precisato che il termine per l adempimento stabilito nella disposizione non può essere successivo al termine finale del periodo di apprendistato. La durata massima della componente formativa dell apprendistato è, infatti, stabilita dalla legge ed essa può essere prolungata esclusivamente dagli accordi interconfederali o dalla contrattazione 31 Decreto Legislativo 10 settembre 2003, n.276, in G.U. 9 ottobre 2003, n.235, s.o.. 32 Si veda, per esempio, l accordo di riordino complessivo delle disciplina dell apprendistato, siglato tra Confcommercio-Imprese per l Italia, da un lato e Filcams-Cgil, Fisascat-Cisl e Uiltucs-Uil, dall altro lato, il 24 marzo 2012, art.15, co.1, lett. c). La Circolare di Lavoro e Previdenza, pag. 32

6 collettiva nazionale, comparativamente più rappresentativa sul piano nazionale, in caso di malattia, infortunio o altra causa di sospensione involontaria del rapporto, superiore a trenta giorni (art.2, co.1, lett. h), D.Lgs. n.167/2011) 33. Più di recente, il Ministero del lavoro, con la Circolare n.5/2013, indica quali siano i limiti oltre i quali l inadempimento dell obbligo formativo dà luogo alla c.d. sanzione contributiva. La nota ministeriale riveste un particolare valore dal punto di vista operativo, poiché definisce con esattezza quali siano i margini della responsabilità datoriale in ordine all adempimento agli obblighi formativi. Di seguito si esamineranno le ipotesi di inadempimento dell obbligo formativo, con riferimento a ciascuna delle tre tipologie di apprendistato. APPRENDISTATO PER LA QUALIFICA E PER IL DIPLOMA PROFESSIONALE Qualora il datore di lavoro abbia attivato il rapporto di apprendistato di primo tipo, l inadempimento nell erogazione della formazione dell apprendista potrà essergli contestato allorché siano stati avviati i corsi di formazione relativi alla qualifica da conseguire ed egli non abbia consentito al giovane lavoratore la frequenza di tali corsi. Nel caso in cui la regolamentazione regionale abbia affidato alla contrattazione collettiva il compito di definire le modalità di erogazione della formazione aziendale, fissandone gli standard generali (art.3, co.2, lett. c), D.Lgs. n.167/2011), il datore di lavoro è responsabile dell inadempimento se non si sia curato della erogazione della quota di formazione interna all azienda. Qualora, invece, il datore di lavoro abbia assolto agli adempimenti amministrativi ma non vi sia stata l attivazione dei corsi di formazione, egli non risponderà della mancata erogazione della formazione, poiché questa non è a lui esclusivamente attribuibile. La Circolare n.5/2013 prende in considerazione la differente ipotesi in cui i percorsi formativi regionali siano avviati in epoca successiva all attivazione del rapporto di apprendistato. Tale ipotesi potrebbe essere contemplata dalla disciplina regionale al fine di regolamentare le eventuali modalità di recupero della formazione non erogata nel periodo intercorrente tra l attivazione del rapporto di lavoro e l avvio dei percorsi formativi. In assenza di una specifica disciplina regionale, secondo la Circolare citata, il datore di lavoro è esonerato dall automatico obbligo di recuperare la formazione non erogata nel periodo antecedente all avvio del corso di formazione. APPRENDISTATO PROFESSIONALIZZANTE O CONTRATTO DI MESTIERE Nell apprendistato di secondo tipo, il datore di lavoro, per espressa previsione di legge, è il soggetto responsabile della formazione professionalizzante o di mestiere. La mancata erogazione della stessa, o l erogazione che si presenti insufficiente rispetto alla durata ed inadeguata rispetto alle modalità e contenuti stabiliti a livello interconfederale o contrattuale collettivo, così come personalizzati nel piano formativo individuale, sono direttamente ed esclusivamente attribuibili al datore di lavoro. Quanto alla formazione di base e trasversale, la responsabilità datoriale non è configurabile se manchi la regolamentazione regionale dell offerta formativa pubblica o se questa non abbia visto la luce attraverso l effettiva attivazione dei percorsi formativi. Infine, come evidenziato dalla Circolare n.5/2013, nel caso in cui la Regione preveda la facoltatività della formazione di base e trasversale ed il datore di lavoro non effettui tale 33 V., sul punto, la Circolare del Ministero del lavoro n.29/2011, ai sensi della quale l assegnazione di un congruo termine per adempiere alla disposizione ( ) deve essere <<calata>> all interno della durata massima del periodo di formazione previsto per l apprendistato, fatte salve le legittime ipotesi di proroga indicate dal legislatore all art.2, co.1, lett. h). La Circolare di Lavoro e Previdenza, pag. 33

7 tipo di formazione, egli non potrà essere ritenuto responsabile dell omissione, attesa l assenza di un obbligo in tal senso. Viceversa, qualora la contrattazione collettiva di riferimento, in attesa della regolamentazione regionale, preveda che la formazione di base e trasversale debba essere erogata a cura del datore di lavoro, questi sarà responsabile del mancato assolvimento dell obbligo formativo in parola. APPRENDISTATO DI ALTA FORMAZIONE E RICERCA Nell apprendistato di terzo tipo, è configurabile la responsabilità datoriale per omessa erogazione della formazione, qualora siano stati disciplinati dalla normativa regionale i percorsi di alta formazione, questi siano stati concretamente avviati e, ciononostante, il datore di lavoro non abbia consentito all apprendista la frequenza del corso di formazione. Tuttavia, in assenza di regolamentazione regionale il rapporto di apprendistato di alta formazione potrà avere luogo sulla base delle convenzioni tra i datori di lavoro (singoli o nell ambito delle loro associazioni) e le istituzioni universitarie, scolastiche e formative o di ricerca di cui all art.5, commi 2 e 3, D.Lgs. n.167/2011. In tale caso, per accertare l assolvimento degli obblighi formativi si dovrà tenere conto proprio dalle convenzioni stesse, distinguendo: la formazione esterna, rispetto alla quale il datore di lavoro è responsabile se i percorsi formativi siano stati attivati e, ciononostante, egli non ne abbia consentito all apprendista la frequenza. In assenza di attivazione dei corsi di formazione, il datore di lavoro non potrà essere ritenuto responsabile della mancata erogazione della formazione esterna; la formazione interna, rispetto alla quale il datore di lavoro è responsabile se non abbia erogato in termini quantitativi, di modalità e di contenuti, la formazione così come prevista dalla convenzione e dal piano formativo individuale. Conseguenze della mancata formazione L attività di vigilanza in materia di adempimento dell obbligo formativo degli apprendisti è diretta: prima di tutto, ed ove sia possibile, al ripristino della corretta esecuzione del rapporto di apprendistato; solo in seconda battuta e quando non sia possibile il suddetto ripristino, all adozione della misura sanzionatoria di carattere contributivo. Il D.Lgs. n.167/2011, all art.7, co.1, prevede che il datore di lavoro sia sanzionabile per l inadempimento dell obbligo di erogare la formazione all apprendista qualora sia accertata la sua esclusiva responsabilità e sempre che la carenza formativa sia quantitativamente o qualitativamente tale da impedire la realizzazione delle finalità formative proprie della specifica tipologia di apprendistato. Se l organo di vigilanza accerta la sussistenza dei due presupposti in un tempo in cui il rapporto di apprendistato non sia più in corso, non è di sicuro possibile richiedere al datore di lavoro di recuperare le eventuali carenze formative accertate, attraverso un provvedimento di disposizione. Tuttavia, in questi casi non è scontato che si possa procedere all applicazione della sanzione contributiva. Si pensi all ipotesi in cui il rapporto di lavoro sia cessato ante tempus per dimissioni volontarie dell apprendista, oppure al caso in cui il datore di lavoro abbia proceduto al licenziamento per giusta causa o per giustificato motivo soggettivo, o comunque per una causa a lui non imputabile. In tali ipotesi, a parere di chi scrive, sembra ragionevole avviare il procedimento di irrogazione della sanzione contributiva esclusivamente qualora le carenze formative La Circolare di Lavoro e Previdenza, pag. 34

8 riscontrate al momento di cessazione del rapporto, siano quantitativamente tali da lasciare presumere una loro irrecuperabilità anche qualora il rapporto di lavoro fosse proseguito fino alla naturale scadenza del periodo di formazione. In proposito, al fine di individuare se l inadempimento sarebbe stato sanabile o meno, si potrebbero mutuare le medesime indicazioni fornite dalla Circolare n.5/2013, con riferimento all adottabilità o meno della disposizione (v. infra). In sostanza, a parere di chi scrive, ferma restando nelle ipotesi di rapporto cessato, l oggettiva impossibilità di emanare il provvedimento di disposizione, nelle sole ipotesi in cui le lacune formative, con riferimento al momento della cessazione del rapporto, superino la soglia prevista dalla Circolare n.5/2013 per l adozione della disposizione, opererà, necessariamente, la sanzione contributiva. Quest ultima, come stabilisce l art.7, co.1, primo periodo, D.Lgs. n.167/2011, consiste nel recupero a carico del datore di lavoro, della differenza tra la contribuzione versata in relazione al rapporto di apprendistato e quella dovuta con riferimento al livello di inquadramento contrattuale superiore che sarebbe stato raggiunto dal lavoratore al termine del periodo di apprendistato, maggiorata del 100 per cento. Resta esclusa ogni altra sanzione per omessa contribuzione. Qualora, l attività di vigilanza si svolga durante il rapporto di apprendistato il personale ispettivo può accertare che le carenze formative, attribuibili alla esclusiva responsabilità datoriale, siano recuperabili, tenuto conto del tempo che residua fino al termine del periodo di formazione. In tali casi deve essere adottato il provvedimento di disposizione assegnando al datore di lavoro un congruo termine per adempiere 34. Verifica in concreto sulla erogazione della formazione È di assoluta attualità la questione relativa al concreto accertamento, da parte del personale ispettivo, sulla effettuazione della formazione ed in particolare su quali siano i parametri di riferimento per verificare la quantità, i contenuti e le modalità della formazione effettuata e la quantità della formazione ancora erogabile. L argomento, visto dal lato datoriale, riguarda il problema relativo alla documentazione necessaria per registrare la formazione svolta e dare certezza tanto dell adempimento degli obblighi formativi quanto del livello di competenze acquisite dal giovane lavoratore. La Circolare n.5/2013 chiarisce che la formazione rilevante ai fini dell accertamento ispettivo è quella formale, la cui nozione può essere mutuata da quella di apprendimento formale, contenuta nell art.4, co.52, L. n.92/2012, che è inteso come quello che si attua nel sistema di istruzione e nelle università e istituzioni di alta formazione artistica, musicale e coreutica, e che si conclude con il conseguimento di un titolo di studio o di un qualifica o diploma professionale, conseguiti anche in apprendistato a norma del testo unico di cui al Decreto Legislativo 14 settembre 2011, n.167, o di una certificazione riconosciuta 35. Per esempio, nell apprendistato professionalizzante e di mestiere la formazione formale è sia quella di base e trasversale, esterna o interna all azienda, sia quella professionalizzante e di mestiere. 34 Il potere di adottare il provvedimento di disposizione è attribuito esclusivamente al personale ispettivo del Ministero del lavoro e non anche agli funzionari ispettivi dotati di potestà di accesso sui luoghi di lavoro ed accertamento della violazioni lavoristiche e previdenziali. V., in proposito l art.10, Decreto del Presidente della Repubblica 19 marzo 1955, n.520, e l art.14 Decreto Legislativo 23 aprile 2004, n.124. Diversamente, la specifica potestà sanzionatoria in materia di apprendistato è attribuita a tutti gli organi di vigilanza che effettuano accertamenti in materia di lavoro e previdenza con riferimento alla violazioni amministrative di cui all art.7, co.2, D.Lgs. n.167/ Anche l accordo raggiunto in Conferenza Stato-Regioni e Province autonome di Trento e Bolzano il 19 aprile 2012 e recepito nel Decreto interministeriale del 26 settembre 2012 fornisce una definizione di formazione formale, che fa riferimento all apprendimento erogato in un contesto organizzativo e strutturato appositamente progettato come tale, in termini di obiettivi di apprendimento e tempi o risorse per l apprendimento. L apprendimento formale è intenzionale dal punto di vista del discente. Di norma si conclude in una convalida e in una certificazione. La Circolare di Lavoro e Previdenza, pag. 35

9 Un eventuale accertamento ispettivo finalizzato a verificare l adempimento da parte del datore di lavoro dell obbligo di erogare la formazione all apprendista, appura, innanzitutto, l attivazione dei percorsi formativi di base e trasversale dell offerta pubblica. Quest ultima, si ricorda, integra la formazione professionalizzante e di mestiere, nei limiti delle risorse pubbliche disponibili. In caso di riscontro positivo, si verificherà che il datore di lavoro abbia: proceduto agli adempimenti di carattere amministrativo previsti dalla Regione per consentire all apprendista la partecipazione ai corsi di formazione adempiuto; consentito all apprendista la frequenza dei corsi di formazione indetti dalla Regione. Nel caso in cui non siano attivati i corsi regionali, il personale ispettivo accerterà l eventuale previsione, da parte della contrattazione collettiva, dell obbligo per il datore di lavoro di svolgere a proprio carico la formazione di base e trasversale. Qualora tale disciplina contrattuale collettiva sia presente, si procederà alla verifica sulla regolare erogazione della formazione di base e trasversale (che, si ricorda, può essere svolta all interno o all esterno dell azienda). In assenza di una normativa compiuta che disciplini le modalità di certificazione della formazione, il datore di lavoro potrà procedere all annotazione scritta delle materie e degli argomenti affrontati, dei giorni in cui si è svolta la formazione e delle ore dedicate a ciascuna materia ed argomento, delle modalità formative osservate, delle presenze e delle assenze dell apprendista, dei nominativi dei docenti formatori e del referente aziendale. A tale fine è possibile fare ricorso anche a prospetti o registri autonomamente elaborati, in forma cartacea od informatica, che siano idonei a dimostrare l adempimento dell obbligo formativo. In assenza di una autonoma registrazione da parte del datore di lavoro, il personale ispettivo non potrà che procedere secondo le consuete modalità di acquisizione di informazioni testimoniali, attraverso la raccolta delle dichiarazioni rese dall apprendista in relazione al quale si svolge l accertamento e dai soggetti in grado di fornire attendibili ragguagli in merito. Quanto alla formazione professionalizzante e di mestiere, la contrattazione collettiva, in genere, ne prevede forme di registrazione (v., per esempio, l accordo di riordino complessivo delle disciplina dell apprendistato, siglato tra Confcommercio-Imprese per l Italia, da un lato e Filcams-Cgil, Fisascat-Cisl e Uiltucs-Uil, dall altro lato, il 24 marzo 2012). In ogni caso, il primo parametro a disposizione dell organo di vigilanza per verificarne l adempimento è rappresentato dal piano formativo individuale, nel quale sono declinate, in relazione al singolo apprendista, la quantità, la distribuzione nel tempo e le modalità di effettuazione della formazione. La verifica sull adempimento dell obbligo formativo, in assenza del formale libretto formativo del cittadino, può essere agevolata, anche in questo caso, da apposite registrazioni su un documento cartaceo o informatico, che cronologicamente ed analiticamente espongano la quantità, i contenuti e le modalità di svolgimento della formazione. In proposito si ricorda che l art.20, co.1, dell accordo sopra citato, prevede che la formazione professionalizzante possa essere svolta in aula ed on the job, ma anche servendosi della telematica secondo le modalità della formazione a distanza (fad) e dell e-learning. In tali casi, l attività di accompagnamento potrà essere svolta attraverso strumenti di tele affiancamento o videocomunicazione da remoto. Qualora il datore di lavoro non opti per una autonoma (e non ufficiale) modalità di registrazione della formazione professionalizzante e di mestiere, l attività di vigilanza dovrà ricorrere ai tipici accertamenti testimoniali, mediante l acquisizione delle dichiarazioni sia dell apprendista a cui si riferisce l accertamento, sia delle persone che La Circolare di Lavoro e Previdenza, pag. 36

10 siano in grado rendere utili informazioni sullo svolgimento dell attività formativa. Il personale di vigilanza, anche in questa ipotesi, terrà presente come parametro di riscontro la disciplina del contratto collettivo di riferimento ed il contenuto specifico del piano formativo individuale. Disposizione per il recupero della formazione Come si è detto, il personale ispettivo, prima di procedere alla contestazione della sanzione contributiva, deve verificare la recuperabilità della formazione omessa, al fine di adottare, prioritariamente, il provvedimento di disposizione, ai sensi dell art.14, Decreto Legislativo 23 aprile 2004, n La Circolare n.5/2013, evidenzia come tale operazione sia tanto più difficile quanto più sia prossimo alla scadenza il periodo formativo inizialmente individuato. In ogni caso, qualora dovessero presentarsi situazioni in cui sia complessa la valutazione in ordine alla recuperabilità della formazione nel tempo che residua tra il momento dell accertamento e quello della scadenza del periodo formativo, il personale ispettivo adotterà il provvedimento di disposizione. Per un verso, tale soluzione concede al datore di lavoro la possibilità di recuperare la formazione omessa in tutti i casi in cui non vi sia certezza sulla sufficienza del tempo disposizione. Per altro verso, il datore di lavoro che non dovesse adempiere alla disposizione, ferma restando l applicabilità della sanzione contributiva, sarà destinatario della specifica sanzione amministrativa prevista dall art.11, Decreto del Presidente della Repubblica 19 marzo 1955, n Sanzione contributiva e sanzioni amministrative Nei casi in cui non sia possibile recuperare il debito formativo, così come nei casi in cui non sia stato adempiuto il provvedimento di disposizione, si procederà all applicazione della sanzione contributiva. Quest ultima, consiste in un vero e proprio recupero contributivo, aggravato dalla maggiorazione del 100 per cento e con l esclusione di qualsiasi altra sanzione per omessa contribuzione. Al recupero contributivo (e dunque alla materiale irrogazione della sanzione contributiva per omessa formazione dell apprendista) procede materialmente l Istituto previdenziale, mentre il personale ispettivo del Ministero dal lavoro, come evidenzia la Circolare n.5/2013, adotterà le tipiche sanzioni amministrative legate alla riqualificazione del rapporto di lavoro. In realtà, nel caso in esame non viene in rilievo alcuna riqualificazione in senso tecnicogiuridico, poiché l apprendistato è un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato. Tuttavia, è noto come la presenza di apprendisti in forza all azienda comporti dirette conseguenze sul computo dell organico della stessa. Per questo, anche al fine di ripristinare il corretto monitoraggio da parte dei Centri per l impiego e le corrette informazioni nei confronti del lavoratore, il personale ispettivo ministeriale procederà alla contestazione e notificazione delle violazioni in materia di comunicazione obbligatoria e di consegna di una sua copia al lavoratore. 36 Decreto Legislativo 23 aprile 2004, n.124, in G.U. 12 maggio 2004, n Decreto del Presidente della Repubblica 19 marzo 1955, n.520, in G.U. 1 luglio 1955, n.149. In particolare, l art.11, co.1, stabilisce che le inosservanze delle disposizioni legittimamente impartite dagli ispettori nell'esercizio delle loro funzioni sono punite con la sanzione amministrativa il cui importo aggiornato è da euro 515 ad euro (v. anche Circolare del Ministero del lavoro, n.29/2011). La Circolare di Lavoro e Previdenza, pag. 37

11 Casi esemplificativi La Circolare n.5/2013 propone, a titolo esemplificativo, alcune ipotesi concrete ed indica quando debba essere adottato il provvedimento di disposizione e quando, invece, tale provvedimento non possa avere luogo. Le tabelle riassuntive si riferiscono a due casi di apprendistato distinti per durata del periodo formativo: il primo pari a tre anni, il secondo pari a cinque anni. Durata del periodo formativo pari a 3 anni Accertamento nel primo La disposizione è sempre emanata anno di apprendistato Accertamento durante La disposizione non è emanata in caso di formazione il secondo anno di formale effettuata in misura inferiore al 40% di quella apprendistato prevista sommando le ore richieste nel PFI nel primo anno + la quota parte delle ore previste nel secondo anno Accertamento durante il terzo anno di apprendistato La disposizione non è emanata in caso di formazione formale effettuata in misura inferiore al 60% di quella prevista sommando le ore richieste nel PFI nel primo e nel secondo anno + la quota parte delle ore previste nel terzo anno Esempio: contratto di apprendistato professionalizzante che prevede un periodo formativo pari a 3 anni ed un monte ore di formazione formale tecnico-professionale e specialistica di (tot. 360 ore). IPOTESI accertamento nel corso della metà del secondo anno di apprendistato, in un momento in cui l apprendista avrebbe dovuto effettuare 120 ore di formazione (quella prevista per il primo anno) + 60 ore di formazione (quella prevista per la quota parte del secondo anno), per un totale di 180 ore. La formazione effettuata è tuttavia pari a 60 ore e cioè al 33% del totale della formazione dovuta. La disposizione non può essere emanata e si procede direttamente con la sanzione prevista dall art.7, co.1, del D.Lgs. n.167/2011; IPOTESI accertamento nel corso della metà del terzo anno di apprendistato, in un momento in cui l apprendista avrebbe dovuto effettuare 120 ore di formazione (quella prevista per il primo anno) ore di formazione (quella prevista per il secondo anno) + 60 ore di formazione (quella prevista per la quota parte del terzo anno), per un totale di 300 ore. La formazione effettuata è tuttavia pari a 220 ore e cioè al 73% del totale della formazione dovuta. La disposizione deve essere emanata ai fini del recupero del debito formativo. Durata del periodo formativo pari a 5 anni Accertamento nel La disposizione primo anno di è sempre emanata apprendistato Accertamento nel secondo anno di apprendistato La disposizione non è emanata in caso di formazione formale effettuata in misura inferiore al 40% di quella prevista sommando le ore richieste nel PFI nel primo anno + la quota parte delle ore previste nel secondo anno La Circolare di Lavoro e Previdenza, pag. 38

12 Accertamento nel terzo anno di apprendistato Accertamento nel quarto anno di apprendistato Accertamento nel quinto anno di apprendistato La disposizione non è emanata in caso di formazione formale effettuata in misura inferiore al 50% di quella prevista sommando le ore richieste nel PFI nel primo e nel secondo anno + la quota parte delle ore previste nel terzo anno La disposizione non è emanata in caso di formazione formale effettuata in misura inferiore al 60% di quella prevista sommando le ore richieste nel PFI nel primo, nel secondo e nel terzo anno + la quota parte delle ore previste nel quarto anno La disposizione non è emanata in caso di formazione formale effettuata in misura inferiore al 70% di quella prevista sommando le ore richieste nel PFI nel primo, nel secondo, nel terzo e nel quarto anno + la quota parte delle ore previste nel quinto anno Esempio Contratto di apprendistato professionalizzante che prevede un periodo formativo pari a 5 anni ed un monte ore di formazione formale tecnico-professionale e specialistica di (tot. 600 ore). Accertamento nel corso della metà del quarto anno di apprendistato, in un momento in cui l apprendista avrebbe dovuto effettuare 120 ore di formazione (quella prevista per il primo anno) ore di formazione (quella prevista per il secondo anno) ore di formazione (quella prevista per il terzo anno) + 60 ore di formazione (quella prevista per la quota parte del quarto anno), per un totale di 420 ore. La formazione effettuata è tuttavia pari a 350 ore e cioè al 83% del totale della formazione dovuta. La disposizione deve essere emanata ai fini del recupero del debito formativo. La Circolare di Lavoro e Previdenza, pag. 39