Decisione n. 39 del 29 agosto 2017

Transcript

1 Decisione n. 39 del 29 agosto 2017 ARBITRO PER LE CONTROVERSIE FINANZIARIE Il Collegio composto dai signori Dott. G. E. Barbuzzi Presidente Prof.ssa M. Rispoli Farina Membro Cons. Avv. D. Morgante Membro Prof. Avv. G. Guizzi Membro Avv. G. Afferni Membro Relatore: Prof. Avv. G. Guizzi nella seduta del 24 luglio 2017, in relazione al ricorso n. 166, dopo aver esaminato la documentazione in atti, ha pronunciato la seguente decisione. FATTO 1. La controversia sottoposta alla cognizione del Collegio concerne la configurabilità di un inadempimento dell intermediario agli obblighi attinenti alla corretta esecuzione di un servizio di investimento, in particolare per aver eseguito un investimento non adeguato rispetto al profilo del cliente. Questi, in sintesi, i fatti oggetto del procedimento. 2. Con reclamo presentato in data 26 ottobre 2016, l odierna ricorrente si è rivolta all intermediario attuale resistente lamentando l inadeguatezza, rispetto al proprio profilo di rischio, dell investimento per un importo di ,00 nel titolo Portugal Telecom (Codice ISIN XS ), con scadenza 4 novembre 2019, che assume di aver effettuato siccome «proposto[ ] da una collega della banca. In particolare la ricorrente 1

2 ha sostenuto di aver rappresentato all intermediario la propria intenzione «di non fare cose rischiose» e che il personale della filiale nell occasione le avrebbe «garantito che non c era rischio». Essendo venuta a conoscenza, «dopo circa quattro mesi dall acquisto», di ingenti perdite di valore del titolo, la ricorrente ha chiesto di essere rimborsata del valore dell investimento, appunto perché non adeguato al tipo di rischio che intendeva assumere. 2. L intermediario ha riscontrato il reclamo con nota del 19 dicembre 2016, respingendo ogni addebito. L intermediario ha allegato di avere, prima dell investimento, adempiuto tutti gli obblighi informativi e di aver messo a disposizione della cliente la documentazione prevista dalla normativa al tempo vigente. In particolare, afferma di aver illustrato le informazioni sul prodotto finanziario, tra cui «i rating assegnati da Moodys e da Standard and Poor s all emittente Portugal Telecom con evidenza della classificazione in «Area di non investimento Speculativo e Altamente Speculativo»)» e di aver verificato l adeguatezza dell investimento al profilo rilasciato. Inoltre, ad avviso dell intermediario, la natura speculativa dell investimento risultava palese dal fatto che le obbligazioni fossero quotate abbondantemente sotto la pari (92.07/100), nonostante il flusso cedolare annuo del 5% (per un rendimento effettivo lordo superiore al 7%) [ ]. 3. Insoddisfatta dell esito del reclamo, la ricorrente si è rivolta all Arbitro per le Controversie Finanziarie - con un ricorso cui aderiscono anche i suoi familiari cointestatari del dossier titoli - insistendo, per le motivazioni sopra sintetizzate, nella richiesta di «riavere il capitale investito». L intermediario ha resistito chiedendo il rigetto del ricorso. Dopo aver richiamato le considerazioni già esposte nella nota di risposta al reclamo e dopo aver contestato l assunto della ricorrente secondo cui l investimento le sarebbe stato «suggerito» dai responsabili della filiale - rimarcando che nella specie non risulta essere stato prestato alcun servizio di consulenza in materia di investimenti - il resistente precisa, altresì, che i titoli per cui è doglianza sono ancora «attualmente detenuti dai clienti sul proprio dossier», sicché nella specie mancherebbe un danno risarcibile atteso che «la perdita deve ritenersi solo eventuale e non può dirsi cristallizzata, essendo il controvalore dei 2

3 titoli ancora soggetto alle variazioni del mercato», e che, in ogni caso, i ricorrenti hanno anche percepito, nel 2015, una cedola per 1.847, La ricorrente non si è avvalsa della facoltà di presentare memoria integrativa, e, conseguentemente, neppure il resistente della facoltà di presentare ulteriore memoria di replica. DIRITTO 1. Ritiene quest Arbitro che il ricorso sia parzialmente meritevole di accoglimento, giacché non sembra che il resistente abbia correttamente adempiuto gli obblighi di condotta posti dall art. 21, comma 1, lett. a), del TUF. Gli è, infatti, ad avviso del Collegio, che le informazioni raccolte in sede di profilatura non risultano nel complesso idonee a giustificare il giudizio di adeguatezza dell investimento formulato dall intermediario. 2. Da quanto desumibile in atti risulta che la valutazione di adeguatezza dell acquisto dei titoli, intervenuto il 9 ottobre 2015, è stata effettuata essenzialmente sulla base del profilo MIFID della ricorrente, aggiornato al 23 aprile 2015, essendo le profilature degli altri soggetti cointestatari del conto risalenti al gennaio Ebbene, dall esame de questionario sottoscritto dalla ricorrente, si evince che nell occasione la cliente aveva dichiarato: (i) quanto agli obiettivi d investimento, e segnatamente alle finalità dell investimento, di prefiggersi una crescita moderata del suo capitale accettando un rischio minimo ; (ii) quanto alla conoscenza ed esperienza, di conoscere molteplici strumenti finanziari, ma di operare con una frequenza molto bassa ( meno di un operazione a trimestre ) e di realizzare di norma i propri investimenti con volumi contenuti ; (iii) quanto alla propria situazione finanziaria di avere come fonte principale di reddito il lavoro dipendente/pensione e di conseguire un reddito annuo lordo compreso tra e euro. A ciò si aggiunga poi che, alla luce delle dichiarazioni rese dalla ricorrente all atto della sottoscrizione dei precedenti questionari, elementi noti all intermediario erano anche quelli riguardanti sia (i) il livello di istruzione della ricorrente, che è in possesso di un diploma di scuola superiore che dunque conferma l assenza di una 3

4 specifica e approfondita conoscenza dei mercati finanziari e dei suoi rischi sia (ii) quello concernente la sostanziale assenza di capacità di risparmio, avendo anzi la ricorrente dichiarato di dover intaccare il [ ] [proprio] patrimonio per coprire tutte le spese. 3. Alla luce di quanto esposto, sembra dunque al Collegio che l intermediario abbia erroneamente giudicato l investimento in un titolo quale l obbligazione Portugal Telecom titolo altamente speculativo come riconosce lo stesso resistente sin dalla nota di risposta reclamo come adeguato per un soggetto rispetto al quale tutte le informazioni disponibili deponevano nel senso di una propensione per investimenti caratterizzati da un rischio assolutamente minimo. Né d altra parte a conclusioni diverse si potrebbe giungere, ad avviso del Collegio, ove si volessero considerare le informazioni concernenti i profili di rischio degli altri tre cointestatari del conto titoli quali desumibili dai questionari MIFID prodotti in atti. In disparte il rilievo, già di per sé dirimente, che quei questionari non sono aggiornati risalendo al gennaio 2008 il che rappresenta un indiscutibile profilo di negligenza della condotta del resistente - essi in due casi confermano una propensione al rischio non elevata e solo in un caso, ma in maniera del tutto apodittica, alludono ad una propensione al rischio alta. 4. Una volta affermato l inadempimento dell intermediario agli obblighi di corretta esecuzione del servizio di investimento, si tratta tuttavia di capire se ed in che limiti quell inadempimento possa dirsi aver cagionato un danno risarcibile alla ricorrente e di quale entità. Sotto questo profilo afferma il resistente che nel caso di specie di danno non potrebbe parlarsi, atteso che il titolo è ancora nel portafoglio della ricorrente, sicché la perdita sarebbe ad oggi ancora eventuale, dal momento che il titolo è soggetto alle variazioni di mercato e dunque potrebbe, sino alla scadenza del 2019, anche recuperare valore. Il tema sollevato dalla resistente coglie evidentemente un punto assai delicato della tematica della responsabilità civile nei mercati finanziari, in quanto - in ragione della sua peculiare struttura e della sua connotazione come operazione destinata a 4

5 protrarsi nel tempo - il risultato di un investimento non è definibile se non al momento in cui lo stesso viene liquidato, perché solo in quel momento risulteranno definitivi e certi gli eventuali guadagni come le eventuali perdite. E tuttavia questa considerazione, pur indiscutibilmente esatta, non può dirsi del tutto sufficiente per escludere l esistenza di un danno risarcibile solo perché l investimento è ancora mantenuto in portafoglio dall investitore; non foss altro perché vi sono casi e quello di specie appare integrare uno di essi in cui le vicende dell emittente il titolo sono tali da impedire di immaginare, anche in uno scenario soltanto probabilistico, significative riprese di valore, sicché la presenza di una perdita può considerarsi un dato apprezzabilmente certo, e di cui si tratta, allora, solo di definire approssimativamente una ragionevole entità. 5. La considerazione che precede induce, pertanto, il Collegio a ritenere che la circostanza che il titolo sia ancora nel portafoglio della ricorrente di per sé non esclude il danno, ma impone, tuttavia, di liquidarlo tenendo presente non solo, e non tanto, il suo valore residuo alla data della domanda, ma anche, e prima ancora, in applicazione del principio sancito dall art c.c., ai sensi del quale il risarcimento del danno non può comprendere gli eventuali pregiudizi che il creditore avrebbe potuto evitare con l ordinaria diligenza dell eventuale possibilità che la ricorrente, una volta resasi conto della criticità dell investimento, ovvero nel caso della sua non adeguatezza al profilo di rischio, aveva di ridurre le perdite liquidandolo sul mercato. Insomma, sotto questo profilo sembra al Collegio che la misura del danno - in questo caso evidentemente esistente appunto perché non è ragionevolmente prevedibile un suo integrale recupero debba essere determinata tenendo conto del fatto che, per stessa ammissione della ricorrente, essa è venuta a conoscenza della significativa perdita di valore dei titoli, e dunque del carattere altamente speculativo dell investimento non coerente con la propria propensione al rischio, dopo quattro mesi dal suo compimento. Tale fatto comporta allora in ossequio al principio sopra richiamato che la ricorrente non può ottenere il risarcimento del danno rappresentato da ulteriori perdite di valore rispetto a quelle già verificatesi al momento in cui si è resa conto della natura fortemente 5

6 speculativa e di rischio delle obbligazioni Portugal Telecom: quelle perdite avrebbero potuto, infatti, essere evitate da una pronta e rapida liquidazione. Né in contrario sembra possibile obiettare che la scelta di non liquidare subito l investimento, non appena avuta contezza della sua rischiosità, possa essere giustificata dalla speranza di un successivo recupero di valore. Gli è, infatti, che nel momento in cui il cliente ha contezza, attraverso la percezione di ingenti perdite, della reale caratteristica dell investimento compiuto, egli ha il dovere di valutare se rendere definitive quelle perdite, liquidandolo immediatamente, o se aspettare per verificarne il successivo andamento: e tuttavia se opta per questa seconda soluzione alla maniera in cui potrà beneficiare di eventuali riprese di valore, il cliente deve però anche accettare il rischio di accumulare e subire ulteriori perdite, senza poterle accollare all intermediario, appunto perché si tratta di ulteriori perdite del cui rischio egli è oramai divenuto consapevole. A ritenere diversamente si finirebbe, infatti, per accordare al cliente una sovra tutela, del tutto ingiustificata rispetto alle caratteristiche di rischio che connotano tutti gli investimenti nei mercati finanziari, in quanto egli si troverebbe nella vantaggiosa posizione di beneficiare di successive riprese di valore mentre sarebbe al riparo dalle eventuali perdite ulteriori. 6. Facendo applicazione di tali principi nel caso di specie, il Collegio ritiene che il danno da liquidare debba essere quantificato in misura pari alla differenza tra il capitale investito e il prezzo medio di mercato del titolo nel mese di febbraio mese che rappresenta, per espressa affermazione della ricorrente (che, come detto ha riconosciuto di aver avuto contezza delle gravi perdite quattro mesi dopo l acquisto, compiuto il 9 ottobre 2015) - ed ulteriormente detraendo, in coerenza con il principio della compensatio lucri cum damno, l ammontare della cedola incassata (che la ricorrente all evidenza non avrebbe conseguito in assenza dell investimento). In conclusione - tenuto conto del fatto (i) che la somma investita era pari ad ,00, (ii) che alle quotazioni medie del febbraio 2016, la vendita dei titoli avrebbe permesso alla ricorrente di recuperare circa ,00, e altresì (iii) che la ricorrente grazie all investimento compiuto ha incassato cedole per 1.847,00 - sembra al Collegio congruo liquidare equitativamente il danno nella somma di ,00, a cui devono 6

7 aggiungersi 180,00 a titolo di rivalutazione monetaria (dovuta per legge essendo quello risarcitorio debito di valore) dal 9 ottobre 2015 alla data della decisione. P.Q.M. In parziale accoglimento del ricorso, il Collegio dichiara l intermediario tenuto al risarcimento dei danni a favore della ricorrente nella misura di ,00, così quantificata ai sensi di cui in motivazione, e fissa il termine per l esecuzione in trenta giorni dalla ricezione della decisione. Entro lo stesso termine l intermediario comunica all ACF gli atti realizzati al fine di conformarsi alla decisione, ai sensi dell art. 16, comma 1, del regolamento adottato dalla Consob con delibera n del 4 maggio L intermediario è tenuto a versare alla Consob la somma di 400,00, ai sensi dell art. 18, comma 3, del citato regolamento, adottato con delibera n del 4 maggio 2016, secondo le modalità indicate nel sito istituzionale sezione Intermediari. IL PRESIDENTE Firmato digitalmente da: Gianpaolo Eduardo Barbuzzi 7