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1 L impresa bancaria Cronaca della normativa 1. La legge bancaria del 1936 Essa prevedeva all art. 1, comma 1 che la raccolta del risparmio tra il pubblico sotto ogni forma e l esercizio del credito sono funzioni di interesse pubblico regolate dalle norme della presente legge. Vengono anzitutto in rilievo i termini da intendersi in senso economico della raccolta del risparmio e dell esercizio del credito. Tali attività ricevevano qualificazione giuridica attraverso la funzione di interesse pubblico. Ciò che la norma non chiarisce è se la disciplina concernesse (1.) la raccolta finalizzata all esercizio del credito ovvero anche (2.) l attività di raccolta tra il pubblico non finalizzata all esercizio del credito. 2. Il d.p.r. n. 350/85 Esso prevedeva all art. 1, comma 1 che l attività di raccolta del risparmio fra il pubblico sotto ogni forma e di esercizio del credito ha carattere di impresa, indipendentemente dalla natura pubblica o privata degli enti che la esercitano. La novità introdotta è quelle che tende a considerare l attività bancaria come attività d impresa. L innovazione merita di essere spiegata partendo dal dato storico giuridico precedente: nel diritto penale non esistevano norme che punissero il comportamento lesivo dei funzionari di banca. Esistevano norme che sanzionavano sul piano amministrativo, ma non su quello penale. Alla carenza dell ordinamento vi fece rimedio la magistratura sulla base del dato normativo che attribuiva l attività bancaria

2 funzioni di interesse pubblico. Da qui la tesi che si applicasse la disciplina dei delitti contro la pubblica amministrazione. Il collegamento però male si attagliava alla realtà che vedeva l attività bancaria come attività d impresa. Vero è che a giustificazione dell applicazione della disciplina giocava anche il dato storico per cui numerose banche erano enti pubblici. Si arrivò ad applicare la disciplina del peculato se la banca era ente pubblico, mentre ricorreva malversazione se la banca era privata come se la natura dell attività dipendesse dalla natura del soggetto che la svolgeva. Il d.p.r. 350/85 sancendo che l attività bancaria ha natura d impresa implicitamente esclude che si ricorra alla disciplina dei delitti contro la pubblica amministrazione. 3. Il d.lgs. 481/92 e il T.U. Bancario Con riferimento al d.lgs. 481/92 l art. 2 stabilisce che: La raccolta di risparmio tra il pubblico e l esercizio del credito costituiscono l attività bancaria (comma 1). L esercizio dell attività bancaria è riservato alle imprese autorizzate denominate enti creditizi (comma 2). Successivamente l attività bancaria viene ridefinita senza grandi cambiamenti definitori agli artt. 10 e 11. Si osservi che la modifca più rilevante è nel senso di cambiare il termine ente creditizio in banca. La modifica può essere attribuita a due motivi: il primo di ordine tralatizio essendo il termine banca più conforme alla tradizione storica (il d.lgs. 481 recepiva acriticamente la 2 Dir. Bancaria), l altro di ordine storico giuridico in quanto la parola ente richiamava il concetto di funzioni di pubblico interesse.

3 L attività bancaria: T.U. Bancario Art. 10 La raccolta di risparmio tra il pubblico [occorre preliminarmente rilevare che l attività d impresa per essere tale deve rivolgersi al mercato. Con il termine tra il pubblico non si comprende se: 1.) l attività di raccolta del risparmio deve destinarsi in una particolare forma sul mercato rispetto all attività d impresa; 2.) l attività di raccolta del risparmio deve destinarsi al mercato in forma diversa rispetto all esercizio del credito; ovvero 3.) esiste una raccolta del risparmio non tra il pubblico, ma sul mercato che sia strutturalmente connessa all esercizio del credito. La realtà qui è che sia l attività di raccolta del risparmio che quella di erogazione del credito sono un unica attività destinata al mercato.] e l esercizio del credito costituiscono l attività bancaria. Essa ha carattere d impresa [L indicazione è inutile in quanto dall analisi sistematica si ricava già dall art. 2195, comma 1, lett. d). Da qui non si capisce se con ciò si è voluto: 1.) prendere atto che l attività banacaria è attività d impresa; 2.) considerare che l attività bancaria può svolgersi non in forma d impresa e quindi sfuggire alla disciplina del T.U.; ovvero 3.) raccomandare che l attività bancaria sia svolta in forma d impresa]. L esercizio dell attività bancaria è riservato alle banche. Le banche esercitano oltre all attività bancaria ogni altra attività finanziaria [Con tale termine deve intendersi ogni operazione che inizi e termini con il denaro prescindendo dalla natura e qualificazione giuridica. Sono schemi di operazioni finanziarie: 1.) denaro tempo denaro (operazioni creditizie); 2.) denaro spazio denaro (operazioni di pagamento o trasferimento); 3.) denaro denaro (operazioni di cambio)], secondo la disciplina propria di ciascuna, nonché attività connesse o strumentali [ci si riferisce non ad atti od operazioni come si rileva negli statuti societari, bensì ad attività che sono potenzialmente d impresa. Occorre intendersi sul significato di connessione o strumentalità.] Sono salve le riserve di attività previste dalla legge.

4 Art. 11 Ai fini del presente decreto legislativo [la premessa sembra creare confusione in quanto potrebbe equivocamente lasciare intendere che la definizione di attività bancaria non è generale. La realtà è che la precisazione è un acritica traduzione del testo comunitario, è inutile e paventa l infondato timore di invadere altri campi se avesse pretesa generale] è raccolta del risparmio l acquisizione di fondi con obbligo di rimborso, sia sotto forma di depositi, sia sotto altra forma. La raccolta del risparmio tra il pubblico [Occorre precisare che in generale la raccolta del risparmio tra il pubblico non è necessariamente attività d impresa. La nozione di pubblico è riferita ad un destinazione indifferenziata di potenziali clienti dell offerta. Qual è quella predeterminazione che consente di escludere la destinazione al pubblico dell offerta? La precisazione sarebbe potenzialmente rinvenibile nei commi 3 e 4. Il 3 comma stabilisce le ipotesi in cui la raccolta, in base a certi criteri, non è raccolta del risparmio tra il pubblico quando avviene: a.) presso soci e dipendenti; b.) all interno di gruppi societari. Il 4 comma stabilisce la ipotesi in cui si configura raccolta del risparmio tra il pubblico esercitabile da soggetti diversi dalle banche. Occorre osservare come il 3 comma in realtà risulti erroneo: infatti ove la raccolta avvenga presso soci o dipendenti o all interno di gruppi societari fuori dai limiti e criteri stabiliti dal CICR si considererà tra il pubblico. Ciò è chiaramente paradossale. Imponendosi un interpretazione funzionale occorre precisare che per raccolta si intende la manifestazione di volontà a ricevere capitale di credito; mentre per tra il pubblico si vuole riferirsi ad una pluralità di soggetti. Il senso complessivo è che per raccolta di risparmio tra il pubblico si intende la manifestazione di volontà a ricevere capitale di credito rivolta e destinata ad essere accolta da una pluralità di soggetti.] è vietata ai soggetti diversi delle banche. Il 3 comma individua le ipotesi che non configurano raccolta di risparmio tra il pubblico Il 4 comma individua le ipotesi che configurano raccolta tra il pubblico esercitabile da soggetti che non sono banche

5 DEFINIZIONE DI ATTIVITÀ BANCARIA Art. 10, comma 1 (prima parte): La raccolta di risparmio tra il pubblico e l esercizio del credito costituiscono l attività bancaria. Art. 11, comma 1: [ ] è raccolta del risparmio l acquisizione di fondi con obbligo di rimborso sia in forma di deposito sia sotto ogni altra forma. RISPARMIO E FONDI = il riferimento è alla moneta come mezzo avente la funzione di riserva di valore. RACCOLTA E ACQUSIZIONE = indicano le operazioni con le quali la banca ottiene la disponibilità della moneta. ESERCIZIO DEL CREDITO = indica l operazione con la quale la banca concede la disponibilità della moneta al cliente. Lo schema raccolta del risparmio ed esercizio del credito: si prescinde dal tipo di negozio che si realizza, l operazione è schematizzabile nei seguenti termini DENARO Tempo DENARO. Si privilegia l essenza economica delle operazioni. L attività bancaria è attività d impresa in quanto attività programmatica di operazioni coordinate di raccolta ed erogazione, e in particolare è attività d impresa produttiva (creazione di moneta bancaria). DISCIPLINA Art. 10, comma 2: L esercizio dell attività bancaria è riservato alle banche. Art. 11, comma 2: La raccolta del risparmio tra il pubblico è vietata ai soggetti diversi delle banche.