L arbitrato internazionale: perchè e come

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1 12 PROMOZIONE FIRENZE n.1, gennaio/giugno 2006 L arbitrato internazionale: perchè e come * Professore ordinario dell Università di Firenze; Avvocato Vincenzo Vigoriti * I - L arbitrato è l istituto che consente alle parti di un rapporto divenuto contenzioso di far decidere la controversia da privati invece che da giudici statali. La decisione di questi ultimi, il c.d. lodo, è vincolante ed ha la medesima efficacia di una sentenza. L istituto, già noto, ha avuto in questi ultimi anni un espansione formidabile sia a livello nazionale, che a livello internazionale. Specie a quest ultimo livello, non esiste infatti contratto di una qualche importanza, che non abbia cura di prevedere che, nel caso di conflitto fra le parti, la decisione sarà devoluta ad arbitri. Le ragioni sono diverse, ma una è più pressante delle altre. Né in Europa, né altrove, sono istituite Corti internazionali, vale a dire Corti civili non appartenenti ad uno specifico Stato, deputate a gestire controversie di diritto privato e commerciale: ne deriva che in caso di conflitto, senza un patto arbitrale, si dovrebbe inevitabilmente agire in uno Stato o in un altro, e chi gioca in casa ha sempre un vantaggio.

2 PROMOZIONE FIRENZE n.1, gennaio/giugno A livello internazionale, l arbitrato garantisce una sede non statale, con giudici neutrali, e nel caso abituale di Collegi formati da tre persone, due (spesso di nazionalità diversa) vengono scelti dalle parti contendenti. Tutto viene organizzato in modo da assicurare terzietà ed evitare che una parte sia coinvolta in processi di fronte a Corti straniere, con tutti i fastidi che ciò comporta. II - Una legge recente ha profondamente mutato la disciplina dell arbitrato nel nostro Paese, e conviene su di essa soffermarsi. Cambiando il sistema introdotto nel 1994, il D. Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, ha formalmente abrogato le norme sull arbitrato internazionale contenute nel Codice di procedura civile. La qual cosa ovviamente non vuol dire che l arbitrato internazionale non esiste più, ma significa solo che da ora in poi gli arbitrati fra operatori domiciliati in Paesi diversi che dovessero svolgersi in Italia verranno condotti con le medesime regole degli arbitrati nazionali, come del resto accade in molti Paesi (ad esempio, nel Regno Unito o negli Stati Uniti). III - Ma poniamoci per un momento nell ottica di chi desideri inserire una clausola arbitrale in un contratto internazionale e vediamo quali sono gli elementi da considerare. Durata. Il tempo è il vero protagonista dell arbitrato, e l idea che agli arbitri si ricorra soprattutto per la durata eccessiva del processo statale risulta generalmente condivisa. Salvo casi assolutamente eccezionali, l arbitrato dura assai meno di un processo che debba svolgersi di fronte a qualunque Corte statale, anche non italiana, e già questa potrebbe essere ragione sufficiente a fondare la scelta arbitrale.

3 14 PROMOZIONE FIRENZE n.1, gennaio/giugno 2006 La nuova legge ha introdotto una tempistica più ampia di quella precedente (ora il termine per la pronuncia è di 240 giorni), ma soprattutto consente agli arbitri di prorogare i termini anche senza il consenso delle parti. È una regola criticabile perché una delle principali caratteristiche dell istituto è quella che sono le parti a dettare i tempi del procedimento, e non il giudicante come accade nel processo ordinario. Tuttavia, nell ambito dell autonomia privata loro assicurata, i contraenti che lo desiderano potranno derogare alle previsioni del Codice, e magari fissare in anticipo, al momento della stipula della clausola compromissoria o all inizio del procedimento, le scadenze che essi desiderano, e quindi condizionare il conferimento dell incarico all accettazione da parte degli arbitri delle scadenze convenute. IV - Costi. Nell ottica dell esborso di denaro, l arbitrato costa molto di più del processo statale almeno di quello italiano, com è ovvio perché impegna vari professionisti su controversie in genere complicate. Anche qui, tuttavia, come si fa abitualmente all estero, le parti potrebbero stipulare patti chiari con gli arbitri fin dall inizio, concordando onorari forfettari in modo da evitare sorprese. Comunque, l ottica indicata non è l unica, perché gli operatori sanno benissimo che vi sono costi che derivano dall immobilizzazione dei capitali, dall incertezza dei rapporti, dal protrarsi del contenzioso, dall impossibilità di riprendere le relazioni commerciali. L arbitrato ha in più un valore aggiunto, che è dato dalla qualità della decisione, di solito superiore a quella dei giudici ordinari, qualità che garantisce acquiescenza e rinuncia agli appelli.

4 PROMOZIONE FIRENZE n.1, gennaio/giugno V - Lingua del procedimento. Il fatto che un arbitrato internazionale si svolga in Italia non implica affatto che la lingua debba essere la nostra. Anzi, sono frequentissimi i patti con i quali si stabilisce che l arbitrato abbia luogo in Italia, ma che si svolga in una lingua straniera e che quindi atti, verbali, provvedimenti, ecc., debbano essere redatti in quella lingua. La preferenza condiziona la successiva scelta degli arbitri, degli avvocati, dei tecnici, essendo ovvio che tutti dovranno essere in grado di parlare la lingua scelta, a livello professionale. Se poi le parti scelgono persone che non la conoscono bene, che hanno difficoltà a comprenderla e ad esprimersi nella stessa, non potranno dolersi della circostanza a nessun fine (ad esempio, dicendo che c è stata violazione del contraddittorio perché l avvocato non era in grado di parlare nella lingua scelta). Il ricorso ad una lingua straniera può favorire la produzione e la comprensione dei documenti utili alla decisione arbitrale, che non dovranno essere tradotti, ma rischia di essere di ostacolo successivamente, in sede di impugnazione di fronte al giudice statale, a cui i materiali dovranno essere sottoposti necessariamente in italiano. Accanto a questa va considerata l ipotesi in cui la legge applicabile non sia neppure quella italiana, ma sia quella di un altro Paese. Si potrebbe avere quindi, e in effetti sovente si ha, un arbitrato internazionale che si svolge in Italia, ma dove si applica un diritto straniero e dove la lingua del procedimento non è l italiano. Meglio dunque prepararsi ad affrontare il problema, perché raramente un contraente straniero è disposto ad accettare che il diritto applicabile sia il nostro, che l arbitrato si svolga in Italia, e per di più in italiano.

5 16 PROMOZIONE FIRENZE n.1, gennaio/giugno 2006 VI - Scelta dell arbitro. Chi agisce di fronte ad una Corte statale non può scegliere il giudice che dovrà occuparsi della sua controversia, mentre chi decide di affidarsi ad arbitri può scegliere da chi desidera essere giudicato, e può in concreto rivolgersi ad un numero assai vasto di soggetti, italiani o stranieri, senza limiti di territorio, di sede, e persino di sapere tecnico (nominando quindi un avvocato, un ingegnere, altri). Questo è l elemento fondamentale dell arbitrato, che viene attivato dalle parti coinvolgendo soggetti di cui esse si fidano per capacità, disponibilità all impegno, equilibrio. Un grande giurista usava dire che rivolgersi ad arbitri è come fare confezionare un abito su misura, invece che comprarne uno prêt à porter. La scelta assume adesso particolare importanza perché la legge prevede che il lodo finale non sia impugnabile per errori di diritto, salvo che le parti non si siano accordate in tal senso già in sede contrattuale. Il che significa che il controllo dei giudici statali sarà assai più raro, e che dovrà essere posta la massima attenzione nella selezione di coloro che dovranno decidere, scelta da effettuare sapendo che è dato solo one shot. VII - L arbitrato amministrato. Rinvio. L arbitrato internazionale è difficile da organizzare, ed è facile che parti domiciliate all estero decidano di fare ostruzionismo, impedendo ad uno dei contraenti di avere giustizia. Nell esperienza ci si affida di solito ad enti specializzati nella gestione delle controversie internazionali. Ve ne sono molti anche in Italia, e fra questi le Camere di Commercio, che sono in grado di fornire

6 PROMOZIONE FIRENZE n.1, gennaio/giugno assistenza, e quindi scegliere e nominare arbitri in luogo della parte che non possa o non voglia farlo, trovare una sede per le riunioni, fornire assistenza segretariale, assicurare il rispetto delle formalità imposte dalle leggi processuali. È una collaborazione sempre importante, ma che a livello internazionale risulta addirittura essenziale per il successo dell istituto. La nuova legge riconosce ora il ruolo di questi enti, ammettendo e disciplinando il rinvio ai regolamenti speciali che essi propongono alle parti.