( A cura dell Avv. Valter Marchetti, Osservatorio Giuridico La Previdenza )

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1 Pagina1 1 Relazione interpersonale medico e paziente: consenso informato, ( A cura dell, Osservatorio Giuridico La Previdenza ) Nel rapporto tra medico e paziente, nel rispetto dell inviolabile principio della libertà personale ex art.13 della Costituzione, è fondamentale garantire al soggetto malato la possibilità di scegliere la terapia e quindi di rifiutare La funzione del consenso informato è quella di garantire al paziente la scelta o il rifiuto consapevoli della cura. cure che potrebbero avere effetti collaterali. Infatti, libertà morale e autodeterminazione del paziente, sono espressione della specifica libertà di cura che è insita nella più ampia libertà fisica da intendersi come diritto al rispetto delle proprie integrità corporee. Il medico ha il dovere giuridico di informare il paziente su quelle che sono le naturali conseguenze dell intervento sanitario, nonché sulle possibilità e probabilità dei risultati conseguibili 1. L acquisizione, da parte del medico, del consenso informato del paziente, è correttamente orientato a salvaguardare il diritto alla salute ed in particolare il diritto alla scelta consapevole in relazione agli eventuali danni che possano derivare dalla scelta terapeutica. 1 In tal senso vedi Cass. pen. n.5444/2006. Tale consenso dovrà essere informato, cioè espresso a seguito di una informazione completa da parte del medico di quelli che possono essere gli effetti negativi della terapia o dell intervento.

2 Pagina2 2 In sostanza non è possibile pensare a un diritto di curare del medico 2 a fronte di uno stato di soggezione passiva del paziente, occorrendo, al contrario, dare rilievo alla volontà della persona in stato di malattia, salvo quelle particolari situazioni tutelate ex lege nelle quali il paziente non sia in grado di prestare il proprio consenso oppure si rifiuti di prestarlo ma, al fine di salvare il paziente dalla morte o da un grave pregiudizio alla salute, l intervento medico risulti urgente e indefferibile. Possiamo quindi affermare che l istituto del consenso informato rappresenta la legittimazione dello stesso trattamento sanitario poiché senza tale Senza il consenso informato, il trattamento sanitario deve ritenersi illecito. consenso, eccezioni ex lege a parte, l intervento medico risulterebbe illecito 3. Non è quindi sufficiente, da parte del medico, sottoporre al paziente, perché lo sottoscriva, un modulo del tutto generico e dal quale non sia possibile desumere con certezza che il paziente abbia ottenuto in modo esaustivo le suddette informazioni 4. A tal proposito è importante evidenziare come il consenso informato debba essere il risultato di una relazione interpersonale medico paziente, rappresentata da un informazione chiara e completa ed il più possibile adeguata alle condizioni psico fisiche del paziente, in particolare sotto il Relazione interpersonale medico paziente, importanza dello stato psico - fisico ed emozionale cognitivo del paziente. profilo dello stato emotivo e del livello di conoscenza consapevolezza del soggetto malato. Occorre da parte del medico, un' adeguata esaustiva informazione di quelle che sono le prevedibili conseguenze del trattamento sanitario e/o l intervento 2 Rappresentativo è il titolo della nota di Gorgoni alla sentenza Cass. pen. N.11335/2008, Il medico non ha diritto, ma solo la potestà di curare. 3 Cass.pen. n.37077/ In tal senso vedi Cass. civ. n.24791/2008

3 Pagina3 3 chirurgico cui il paziente deve sottoporsi, evidenziando come la responsabilità del medico possa configurarsi anche nell eventualità di informazioni non veritiere 5. Problemi di varia natura sorgono qualora manchi un esplicito consenso del Mancanza o rifiuto del consenso, stato di necessità. paziente e il medico, agendo in evidente stato di necessità, intervenga per salvare la vita al soggetto malato. Sotto quest' ultimo profilo, la Suprema Corte ha ritenuto che, anche in caso di rifiuto di consenso, non può essere imputato al medico, il reato di lesioni, se l esecuzione dell intervento è stata corretta e se è stato l unico modo di salvare la vita del paziente 6. Vi è comunque da chiedersi se il principio di autodeterminazione del paziente debba/possa prevalere o no sul suo diritto alla vita. L istituto del consenso informato ha per oggetto non solo i rischi in relazione allo situazione soggettiva del paziente e allo stato dell arte medica, ma concerne anche la concreta situazione della struttura ospedaliera in ordine alle Informazione della eventuale carente situazione della struttura ospedaliera. dotazioni e alle attrezzature, al loro regolare funzionamento, affinché il paziente possa non solo valutare di sottoporsi o meno all intervento/trattamento medico chirurgico, ma anche se farlo in quella struttura ovvero chiedere di trasferirsi in un altra. Consenso dei pazienti incapaci. In caso di pazienti incapaci anche solo temporaneamente - di prestare un consenso, in base alla Convenzione di Oviedo, il trattamento può essere comunque eseguito in modo legittimo se compiuto a beneficio del paziente e se il trattamento è stato autorizzato dal legale rappresentante del paziente incapace, tenendo presente che, in base all art.333 del Codice di Procedura 5 Vedi Cass. civ. n.24742/ Cass. pen. N.26446/2002

4 Pagina4 4 Civile, occorre l autorizzazione del giudice quando il diniego del consenso da parte del genitore o tutore è fonte di pregiudizio per il paziente. Per quanto concerne il consenso del paziente minorenne, nella Convenzione di Oviedo le disposizioni normative rinviano alla discrezionalità di ogni singolo Stato per quel che riguarda la fissazione di criteri base atti a stabilire l incapacità o meno del soggetto minorenne a prestare detto consenso. Consenso del paziente minorenne, rilevanza dell ascolto e dell opinione liberamente espressa. A tal proposito, non pare scontato, almeno per chi scrive, evidenziare come ogni singolo Stato debba tenere comunque presente i principi fondamentali in materia di minori contenuti nelle Convenzioni internazionali e ratificati dalle diverse leggi nazionali, penso in particolare al diritto del minore ad essere ascoltato e quindi di esprimere liberamente la propria opinione anche in tema di cure e di trattamento sanitario. L esaustiva sentenza 29 marzo 2005 del Tribunale di Milano, mette bene in risalto il dovere del medico di dare adeguata informazione al paziente di quelli che sono i tempi di degenza nonché le cure e/o terapie cui il soggetto malato dovrà sottoporsi dopo l intervento, evidenziando che tale Oggetto del consenso informato, estensione alle diverse fasi del trattamento sanitario. informazione e quindi il relativo consenso dovrà comprendere anche le fasi preparatorie e successive, dando particolare rilievo alla diagnosi, alla prognosi, alle alternative diagnostiche-terapeutiche e alle relative eventuali conseguenze. Come bene espresso dalla Suprema Corte 7, la condotta del medico è istituzionalmente orientata, ex art.32 Costituzione, a curare e conseguentemente a rimuovere un male e per tale ragione non può essere messa sullo stesso piano di una condotta mirata, invece, a cagionare quel Condotta istituzionalmente orientata. male ex art.582 c.p., salvo comunque accertare in ogni singola fattispecie se 7 Cass. pen. Sez. Un., n.2437/2008

5 Pagina5 5 la mancanza di consenso del paziente possa aver configurato il reato di violenza privata ex art.610 c.p 8. Indiscutibile, quindi, il ruolo di protagonista finalmente riconosciuto al soggetto malato, soprattutto in considerazione della non irrilevante disposizione di cui al secondo comma dell art.32 della carta costituzionale in base al quale nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. Le stesse norme deontologiche, in ambito medico-sanitario, stabiliscono che il professionista deve desistere dal trattamento sanitario qualora il paziente consapevolmente lo rifiuti. Nell eventualità in cui il paziente sia incapace o comunque non in grado di manifestare il proprio consenso, la norma deontologica impone al medico di proseguire il trattamento sanitario sino a quando lo ritenga ragionevolmente utile. Premesso che il diritto di rifiutare le terapie e i trattamenti sanitari ha come fondamento la disponibilità, da parte del paziente, del bene primario della salute dell individuo, i pazienti che si trovano in stato vegetativo permanente - ritenuti incapaci di esprimere consapevolmente il proprio consenso in ordine alle cure - non devono comunque essere discriminati rispetto agli altri soggetti malati in grado, invece, di esprimere la propria volontà. Quanto sopra espresso, trova fondamento in una norma riconosciuta a livello internazionale, l art.1 della Convenzione europea dei diritti dell uomo. Non mancano riferimenti internazionali in materia di consenso informato, basta pensare alla Convenzione di New York del in tema di diritti del Ruolo di protagonista del paziente, art.32 Costituzione. La deontologia medicosanitaria, rifiuto consapevole del paziente, terapia ragionevolmente utile. Soggetti in stato vegetativo permanente, principio di non discriminazione Il consenso informato nelle 8 Si vedano in tal senso Cass. pen. n. 5407/2003; Cass. pen. n. 2480/2000.

6 Pagina6 6 fanciullo, dove l art.24 stabilisce che tutti i gruppi della società ed in particolare i genitori ed i minori ricevano informazioni sulla salute e sulla nutrizione del minore. La già più volte richiamata Convenzione sui diritti dell uomo e sulla biomedicina, firmata a Oviedo il 4 aprile 1997, all art. 5 ha stabilito che Art. 5 della Convenzione di Oviedo un trattamento sanitario può essere praticato solo se la persona interessata abbia prestato il proprio consenso libero ed informato. Devesi, infatti, ritenere che l inviolabilità fisica costituisca il nucleo essenziale della libertà personale e, per tal motivo, qualsiasi atto invasivo della sfesa fisica, sia di natura terapeutuca che non terapeutica, non può avvenire senza o contro il consenso del paziente. Premesso che l eventuale trattamento sanitario contro o in assenza di consenso può trovare fondamento solo in una legge che lo disponga in funzione di un interesse generale e se è comunque garantito il rispetto della Rispetto della dignità umana del paziente, tutela della qualità della vita. dignità umana del paziente 10, il medico dovrà atenersi dall ostinazione in trattamenti da cui non si possa fondatamente attendere un beneficio per la salute del malato e/o un miglioramento della qualità della vita. In presenza di malattie a prognosi certamente infausta o comunque in fase terminale, il medico dovrà limitare la sua attività professionale all assistenza morale ed a tutte quelle cure mirate ad eliminare o comunque ad attenuare il più possibile le sofferenze, garantendo al paziente trattamenti adeguati alla salvaguardia della qualità della vita. Limite al dovere giuridico nonché etico-deontologico del medico è lo stato di incurabilità della malattia quando ogni prolungamento del trattamento 9 Ratificata e resa esecutiva in Italia con legge n.176 del In tal senso Tribunale di Roma, Ordinanza

7 Pagina7 7 trasformi il soggetto malato in oggetto, violando la sua stessa dignità, dando vita al c.d. accanimento terapeutico, rappresentato da un trattamento L accanimento terapeutico. terapeutico inutile, sproporzionato o comunque non adeguato rispetto a quelli che sono i prevedibili risultati e che, pertanto, può essere interrotto in quanto non compatibile con i principi costituzionali di dignità dell individuo e di solidarietà, in particolare a fronte delle palesi condizioni degradanti in cui si trova il paziente de quo. Condizioni degradanti per l essere umano. Ad esempio, in caso di compromissione dello stato di coscienza del paziente, il medico dovrà proseguire nella terapia di sostegno vitale sino a quando questa ultima sia ritenuta ragionevolmente utile, e cioè fino a quando non sia stata accertata la perdita irreversibile di tutte le funzioni dell encefalo 11. L art.3 della Carta dei diritti fondamentali dell Unione europea, firmata a Nizza il 7 dicembre 2007, stabilisce che ogni individuo ha il diritto alla La Carta di Nizza. propria integrità fisica e psichica e che nell ambito della mediciana e della biologia deve essere rispettato il consenso libero e informato della persona interessata, secondo le modalità definite dalla legge. Da ultimo, il nostro Paese ha ratificato con Legge n.18 del 3 marzo 2009 la Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità ed il Diritti delle persone con disabilità, legge n.18/2009. relativo Protocollo opzionale ove, all art.25 lettera f) è stato disposto che gli Stati riconoscono che le persone con disabilità hanno il diritto di godere del migliore stato di salute possibile, senza discriminazioni fondate sulla disabilità, evitando di prevenire il rifiuto discriminatorio di assistenza medica o di prestazione di cure e servizi sanitari o di cibo e liquidi in ragione della disabilità. 11 Art.37 Codice deontologico medico.

8 Pagina8 8 In conclusione, appare con tutta evidenza come la relazione interpersonale medico e paziente e nei casi di incapacità, con i familiari di quest ultimo - debba superare ogni sorta di formalità e di sterili burocratici protocolli, Relazione interpersonale medico paziente basata sull empatia e sul reciproco rispetto. abbandonando l ormai stravecchio rapporto a debita distanza caratterizzato dalla primaria posizione - quasi cattedratica - del professionista sanitario a fronte dello stato di mera soggezione del paziente. Medico e paziente devono interagire tra loro, attraverso una relazione di fiducia basata sull empatia e sul rispetto reciproco, solo così il consenso informato potrà divenire in concreto uno strumento di garanzia per il paziente, a tutela della sua libertà e dignità umana, principi posti a fondamento della nostra carta costituzionale oltre che delle diverse Convenzioni internazionali sopra richiamate., Osservatorio Giuridico LaPrevidenza