COLLEGIO DI MILANO. Membro designato dalla Banca d'italia. (MI) SANTARELLI Membro designato da Associazione rappresentativa degli intermediari

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1 COLLEGIO DI MILANO composto dai signori: (MI) LAPERTOSA (MI) LUCCHINI GUASTALLA (MI) ORLANDI Presidente Membro designato dalla Banca d'italia Membro designato dalla Banca d'italia (MI) SANTARELLI Membro designato da Associazione rappresentativa degli intermediari (MI) ESTRANGEROS Membro designato da Associazione rappresentativa dei clienti Relatore ESTRANGEROS FRANCO Nella seduta del 22/01/2015 dopo aver esaminato: - il ricorso e la documentazione allegata - le controdeduzioni dell intermediario e la relativa documentazione - la relazione della Segreteria tecnica FATTO La ricorrente, titolare di conto corrente con correlato servizio di portafoglio commerciale s.b.f. e fido di cassa, lamenta l applicazione da parte della banca convenuta della commissione di servizio affidamento, introdotta mediante modifica unilaterale del contratto, chiedendo la restituzione degli importi addebitati a tale titolo. In particolare, con reclamo del 10 marzo 2014, negativamente riscontrato dall intermediario il 17 giugno 2014, e con successivo ricorso del 27 agosto 2014, la ricorrente osserva quanto segue: di aver ricevuto la comunicazione dell intermediario convenuto del 15 maggio 2009 con la quale, a seguito dell entrata in vigore del D.L. 27 novembre 2008, n. 185, convertito con legge 28/1/2009 n. 2, veniva proposta la modifica unilaterale del contratto ai sensi dell art. 118 del d.lgs. 385/1993: da un lato si proponeva la modalità di calcolo e di applicazione della commissione massimo scoperto, dall altro la commissione trimestrale sugli affidamenti veniva sostituita da una commissione per il servizio affidamento; di aver poi sottoscritto in data 15 settembre 2011, su iniziativa dell intermediario, un contratto di affidamento, sul cui documento di sintesi veniva riportata, tra le condizioni Pag. 2/6

2 economiche, l applicazione per il servizio di affidamento di una commissione pari allo 0,500%; di ritenere illegittima l applicazione delle suddette commissioni da parte dell intermediario, posto che l art. 2 bis del d.l. 185/2008 ha previsto, oltre alla nullità delle commissioni di massimo scoperto, la nullità delle clausole, comunque denominate, che prevedano una remunerazione accordata alla banca indipendentemente dall effettivo prelevamento della somma, salvo che il corrispettivo per il servizio di messa a disposizione sia predeterminato con patto scritto non rinnovabile tacitamente e che l istituto bancario non poteva operare come ha operato, ovvero prevedere, per i rapporti di affido già in essere, le nuove commissioni per il servizio di affidamento (CSA) tramite una modifica unilaterale del contratto ai sensi e per gli effetti di cui all art.118 TUB ; in relazione, infine, al contratto di affidamento sottoscritto in data 15 settembre 2011 eccepisce come il medesimo avrebbe illegittimamente regolarizzato l illegittima introduzione della Commissione sull Accordato a suo tempo intervenuta, non essendovi ragione ulteriore posto che i termini del precedente affidamento risultavano perfettamente replicate in quello successivo. Sulla base di quanto sopra, la ricorrente chiede all ABF la restituzione delle somme indebitamente trattenute dalla Banca Convenuta a titolo di Commissioni per il Servizio di Affidamento sicuramente non dovute sino al ma non dovute anche per il periodo successivo alla sottoscrizione del contratto 15 settembre 2011 da considerarsi viziato. In uno con il ricorso, la ricorrente ha depositato la seguente documentazione: all. 1 Estensione del campo Richieste all Arbitro ; all. 2 Contratto di Servizio Portafoglio commerciale, 10/12/2003; all. 3 Proposta di modifica unilaterale del contratto, 15/5/2009; all. 4 Contratto di affidamento, 15/9/2011; all. 5 Prospetti e scalari liquidazione dal 2009 al 2013; all. 6 Riepilogo trimestri fido sbf e c/c; all. 7 Richiesta revoca di fido sbf e fido cassa, 14/1/2014; all. 8 Reclamo con ricevuta di ritorno, 10/3/2014; all. 9 Riscontro al reclamo, 25/3/2014. L intermediario ha depositato le controdeduzioni il 15 ottobre 2014 osservando quanto segue: che con il secondo reclamo presentato dalla ricorrente in data 10/3/2014 veniva richiesta, oltre alla restituzione delle commissioni, anche la chiusura degli affidamenti residuando alla data del deposito delle difese il conto corrente in essere un saldo debitore di euro 312,95 euro, senza fidi in essere; che il contratto di conto corrente a suo tempo sottoscritto tra le parti portava un correlato servizio di portafoglio commerciale s.b.f. di ,00 euro, oltre fido di cassa di ,00 euro e che entrambi gli affidamenti erano a tempo indeterminato. Precisa altresì che il contratto di affidamento del prevedeva, tra le principali condizioni economiche applicate, una Commissione Trimestrale sugli affidamenti ; che in data 15/5/2009 veniva inviata alla Cliente una comunicazione modificativa delle condizioni economiche applicate, ai sensi dell art. 118 TUB mentre il successivo 15/9/2011 veniva sottoscritto un nuovo contratto di affidamento che, tra le principali condizioni economiche applicate, nel Documento di Sintesi prevedeva una Commissione di Servizio affidamento ; che il proprio operato deve ritenersi pienamente legittimo, posto che l utilizzo del meccanismo di modifica unilaterale del contratto previsto dall art.118 TUB per l introduzione della CSA si giustificava in considerazione della sostituzione di una commissione già esistente e dunque in considerazione del fatto che la modifica Pag. 3/6

3 unilaterale ha determinato modifica di una precedente condizione ( Commissione trimestrale sugli affidamenti ) e non dell introduzione di una nuova clausola negoziale. Sottolinea inoltre che appare pacifico che la ricorrente non abbia esercitato, nei termini previsti, il diritto di recesso dal contratto per cui essendo ormai entrata a far parte del regolamento contrattuale la nuova CSA non osta all applicazione di quest ultima la circostanza che la ricorrente non abbia mai utilizzato, successivamente al 15 maggio 2009, le linee di credito accese in suo favore ; l erroneità della quantificazione della richiesta restitutoria della ricorrente proponendo quindi un ricalcolo delle somme inerenti le CSA applicate nel corso del rapporto che esprime, rispetto alla domanda svolta dalla ricorrente di euro 5.627,56, un diverso ammontare di euro 5.173,16 una volta epurati gli importi riferiti ad altre commissioni spese di tenta conto, commissioni di liquidazione non oggetto di ricorso e viceversa erroneamente inserite dal ricorrente nel proprio conteggio formulato per la quantificazione della domanda. Sulla base di quanto sopra l intermediario chiede il rigetto del ricorso e, in via subordinata, la ri-quantificazione del dovuto secondo il criterio formulato nelle difese per un ammontare pari ad euro 5.173,16. In uno con le controdeduzioni l intermediario convenuto ha depositato in atti la seguente documentazione: all. 1 Reclamo 14/1/2014; all. 2 Reclamo 10/3/2014; all. 3 Riscontro intermediario 25/3/2014; all. 4 Ricorso ABF; all. 5 Contratto di conto corrente 10/12/2003; all. 6 Servizio portafoglio 10/12/2003; all. 7 Apertura di credito 12/10/2005; all. 8 Proposta modifica unilaterale ; all. 9 Apertura di credito ; all. 10 Prospetto CSA da restituire; all. 11 Prospetto Banca CSA addebitate. DIRITTO La richiesta della ricorrente è volta ad ottenere il rimborso di quanto addebitato dall intermediario a titolo di Commissione sull Accordato (da ora in poi, CSA), commissione introdotta dalla ricorrente con comunicazione del 15 settembre 2011, inviata ai sensi e per gli effetti di cui all art. 118 TUB e, quindi, prevista nel nuovo contratto di affidamento sottoscritto tra le parti il 15 novembre Quanto all introduzione della CSA mediante la comunicazione ex art. 118 TUB del 15 maggio 2009 (all. 3 ricorrente), deve considerarsi pacifico in atti, per stessa ammissione della ricorrente (cfr. ricorso), l invio di tale comunicazione da parte dell intermediario convenuto e la sua ricezione da parte della ricorrente. Deve altresì considerarsi pacifica, di per sé, la legittimità dell operazione di sostituzione compiuta dall intermediario in osservanza dell allora vigente comma 3 dell art. 2bis del d.l. 185/2008 che, secondo il consolidato orientamento di questo Collegio (cfr. decisione n. 393/2010), consentiva l introduzione di nuove clausole in sostituzione dei precedenti oneri divenute invalide (nel caso di specie, l intermediario avrebbe operato la sostituzione della Commissione Trimestrale sugli Affidamenti con la Commissione per il Servizio Affidamento e cioè con una Commissione sull Accordato ritenuta conforme ai contenuti dell art. 2 bis del d.l. sopra richiamato). Ritiene viceversa il Collegio condivisibile l eccezione svolta dalla ricorrente in ordine alla impossibilità di considerare predeterminato l ammontare dovuto in considerazione della formulazione della clausola contenuta nella suddetta comunicazione. In particolare, l allora vigente art. 2bis, comma 1, D.L. 185/2008 disponeva che il corrispettivo per il servizio di messa a disposizione dei fondi sia predeterminato, unitamente al tasso debitore per le somme effettivamente utilizzate, con patto scritto non rinnovabile tacitamente in misura Pag. 4/6

4 omnicomprensiva e proporzionale all importo e alla durata dell affidamento richiesto. Secondo il consolidato orientamento di questo Collegio La predeterminazione della commissione è possibile allorquando sia indicata la percentuale applicata in uno con il criterio temporale di applicazione, nonché il criterio in concreto adottato dalla banca per il calcolo dell importo medio dell affidamento sul quale la percentuale debba trovare applicazione (cfr. decisione 135/2011). Nel caso di specie la formula adottata dall intermediario volto ad evidenziare che la suddetta commissione è proporzionale all importo e alla durata dell affidamento concesso non è espressiva dei criteri di calcolo in base ai quali, in concreto, tale natura proporzionale della commissione all entità dell affidamento ed alla sua durata si esprimerebbe. Peraltro, nel caso di specie, nella stessa comunicazione in commento, si limita l applicazione della CMS ai soli conti affidati che presentino un maggior saldo debitore senza precisare i criteri di calcolo della medesima e, in particolare, se il calcolo di tale commissione abbia quale base imponibile il solo sconfino, ovvero anche gli utilizzi compresi nell ammontare oggetto di affidamento. In questo caso, a parte l indeterminatezza della CMS e dunque la sua effettiva opponibilità, rileva che l introdotta CSA non possa definirsi omnicomprensiva, come viceversa richiesto dalla norma in esame che ne legittimava l adozione (cfr. ancora, decisione 135/2011 e 1016/2010). Quanto, invece, alla previsione della CSA nel successivo affidamento sottoscritto tra le parti il 15 novembre 2011 (all. 4 ricorrente) si deve osservare che, anche in questo caso, la disposizione contrattuale deve ricondursi al vigore della disciplina di cui all art. 2bis d.l. 185/2008, posto che l art. 117bis del TUB, siccome introdotto dalla l. 214/2011 è entrato in vigore solo il 28 dicembre successivo. Anche in questo caso, esaminato il contratto, si deve ritenere che la CSA applicata, denominata nell affidamento Commissione Servizio Affidamento non viene in alcun modo definita e qualificata in ordine ai criteri applicativi posto che essa viene esclusivamente presentata con l indicazione della percentuale 0,500% senza neppure l indicazione della periodicità di calcolo. La CSA così come rappresentata risulta, con ogni evidenza, non predeterminata e dunque non conforme rispetto al dettato normativo. In entrambi i casi dunque la CSA, introdotta in prima battuta dall intermediario con la comunicazione ex art. 118 TUB del 15 maggio 2009 e poi successivamente convenuta nell affidamento del 15 novembre 2011, non è tale da superare il vaglio di validità di cui all art. 2 bis comma 1 d.l. 185/2008 allora applicabile. La domanda della ricorrente deve dunque trovare accoglimento con i conseguenti effetti restitutori. Al riguardo deve condividersi il rilievo svolto dall intermediario convenuto in sede di controdeduzioni sulla quantificazione a tali fini svolta dal ricorrente e che comprenderebbe altre voci di debito nei confronti dell intermediario non oggetto di impugnazione. Per quanto sopra, il Collegio dispone che l intermediario corrisponda alla parte ricorrente l ammontare di euro 5.173,16 pari agli importi a titolo di CSA addebitati dall intermediario alla ricorrente a decorrere dal luglio 2009 sino alla data di cessazione del rapporto di affidamento in conto corrente (cfr. al. 11 intermediario). Non ritiene viceversa possibile l accoglimento della domanda volta ad ottenere la rifusione delle spese legali in considerazione della natura della procedura avanti l ABF che non richiede l assistenza obbligatoria di difensori e, in ogni caso, in assenza di idonea prova volta a documentarne gli esborsi a tale titolo da parte della ricorrente. Pag. 5/6

5 PER QUESTI MOTIVI Il Collegio accoglie parzialmente il ricorso e dispone che l intermediario corrisponda alla parte ricorrente la somma di 5.173,16. Il Collegio dispone inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l intermediario corrisponda alla Banca d Italia la somma di 200,00, quale contributo alle spese della procedura, e alla parte ricorrente la somma di 20,00, quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 6/6