1. Il contratto tra consumatore e professionista. La rilevanza del messaggio pubblicitario
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- Federico Sole
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1 INDICE INTRODUZIONE 1. Comunicazione pubblicitaria e informazione del consumatore (artt. 21, 41 Cost.) Comunicazione pubblicitaria e contenuto dei contratti dei consumatori (art. 129 D.Lgs. 206/2005) La determinazione all acquisto e il «comportamento economico del consumatore» nelle pratiche commerciali sleali (art. 20 D.Lgs. 206/2005; D.Lgs. 146/ 2007; Direttiva 2005/29/CE) Atipicità della disciplina e ricostruzione della sistematica Le tre prospettive di studio della comunicazione pubblicitaria e le loro interazioni Il consumatore e le sue tutele, tra forma e sostanza Il consumatore e la comunicazione pubblicitaria L illiceità della comunicazione pubblicitaria come strumento di tutela La normativa del Codice del consumo e la disciplina generale del contratto Capitolo Primo LA COMUNICAZIONE PUBBLICITARIA E IL RAPPORTO DI CONSUMO 1. Il contratto tra consumatore e professionista. La rilevanza del messaggio pubblicitario Gli status di consumatore e professionista. Le nozioni generali nel Codice del consumo. L emergere di nozioni specifiche La nozione di consumatore nella relazione pubblicitaria. La previsione originaria del Codice del consumo (art D.Lgs. 206/2005, nel testo previgente) e la novella (D.Lgs. 146/2007). Il Codice del consumo tra fenomeni di massa e relazioni tra singoli La disciplina sulla pubblicità ed i rapporti tra professionisti (D.Lgs. 145/2007) ed il Codice del consumo L inserimento della tipologia delle microimprese nella disciplina in tema di pratiche commerciali sleali (D.L. 1/2012; L. 27/2012; art. 18, lettera d-bis), D.Lgs. 206/2005) Il messaggio pubblicitario e la determinazione all acquisto Gli status e la teoria dei contratti relazionali (Macneil, 1979) I motivi e la relazione di consumo... 70
2 VIII 9. La dichiarazione pubblica del venditore o del produttore di beni di consumo (art. 129 D.Lgs. 206/2005). L introduzione nel diritto italiano (art ter c.c.; Direttiva 1999/44/CE). Il precedente di diritto spagnolo (art. 8 Ley 26/ 1984). Lo Uniform Commercial Code (art B). La Direttiva 90/314/CE in tema di viaggi tutto compreso. Il rapporto con il contenuto del contratto La struttura dell attribuzione di vincolatività alla dichiarazione pubblicitaria (art. 129 D.Lgs. 206/2005). Il confronto tra impegni citati nella pubblicità e clausole contrattuali La dichiarazione pubblica e i motivi. La prospettiva di tutela La rilevanza dell incidenza della pubblicità sui motivi dell acquisto da parte del consumatore e la responsabilità del dichiarante e del venditore La relazione trilaterale produttore, venditore, acquirente nella disciplina della vendita di beni di consumo. Il confronto con la responsabilità del produttore. La struttura delle condizioni generali di contratto Responsabilità ed informazione. Il fondamento della tutela Capitolo Secondo LA CAUSA, IL MOTIVO E LO STATUS NELLA SISTEMATICA DEL CONTRATTO 1. Tutela soggettivamente orientata e rilevanza di forma e causa. Duplice carattere della tutela. Nella costituzione e nella crisi del rapporto. L ipotesi ricostruttiva della causa di consumo Il problema della causa e le sue diverse nozioni. L impostazione soggettiva: la causa come ragione soggettiva e la ricerca della funzione La causa come funzione economico-sociale. Il problema dell essenzialità della tutela giuridica per la costruzione della figura negoziale La giuridicità come elemento essenziale per la valutazione della causa e l ipotesi ricostruttiva della funzione economico-sociale. Il problema della sintesi degli elementi essenziali La causa come sintesi degli effetti. I problemi posti da questa nozione ai fini dell indagine La dimensione giuridica della causa, funzione del negozio: l ipotesi ricostruttiva e la sua rilevanza ai fini dell indagine. Il principio di essenzialità. Il problema della ricerca della causa esterna al negozio. Il problema della causa nei negozi astratti. La teoria della causa concreta e la dimensione giuridica La causa e il concetto di efficacia dispositiva. Il principio dell essenzialità della causa come schema concettuale L efficacia dispositiva e le sue anomalie. La simulazione Efficacia e funzione giuridica. Eterogeneità dei concetti Causa e motivo L oggettivazione del motivo come procedimento di qualificazione. Lo status come categoria riassuntiva dei motivi sottesi alla determinazione all acquisto Oggettivazione del motivo, determinazione dello status e costruzione di tipi ideali. Il problema dell eguaglianza Causa e motivo tra configurazione della fattispecie e determinazione della disciplina. L insussistenza di una causa di consumo. La nuova funzione del motivo per la determinazione della disciplina specifica di una tipologia causale Motivo e status Il problema dello status. La categoria degli status relazionali come status specifici
3 IX 16. Dal soggetto all ordinamento nella fenomenologia negoziale: persona, status, motivo, negozio Dall irrilevanza dei motivi, nell ambito della disciplina predeterminata, al motivo come elemento di configurazione della fattispecie e determinazione della disciplina Configurazione del tipo e configurazione della fattispecie Capitolo Terzo DAL MOTIVO ALLO STATUS RELAZIONALE: LE PRATICHE COMMERCIALI SLEALI 1. La sistematica del contratto e il contesto dello status relazionale Il motivo determinante nella dinamica dell acquisto. La soluzione nella sistematica del contratto Le pratiche commerciali sleali. Analisi della struttura normativa Le pratiche commerciali ingannevoli L omissione quale pratica commerciale ingannevole Le singole tipologie di pratiche commerciali ingannevoli Le pratiche commerciali aggressive Le singole tipologie di pratiche commerciali aggressive Il problema dell inclusione nelle pratiche commerciali sleali di tipologie di condotte del professionista successive alla conclusione del contratto Le implicazioni di sistema: tra contesto e motivo. La rilevanza della pubblicità commerciale nel contenuto del contratto (art. 129 D.Lgs. 206/2005) e le pratiche commerciali sleali (artt. 18 ss. D.Lgs. 206/2005). Profili di simmetria Lo status Il motivo relazionale. La contrattazione di massa dal mero scambio al contesto relazionale. La comunicazione come essenza del fenomeno Il comportamento economico del consumatore. L elemento essenziale per la valutazione delle pratiche commerciali sleali. Il suo inquadramento sistematico Il giudizio controfattuale Il rapporto con le invalidità negoziali. Divieto di pratiche commerciali e nullità virtuale del contratto stipulato in conseguenza di esse. Esclusione. I rimedi dell annullabilità per dolo e violenza negli specifici ambiti applicativi Capitolo Quarto LA LIBERTAv NEGOZIALE ED I SUOI LIMITI. CAUSA E CONSIDERATION. LA FORMA COME TECNICA DI TUTELA 1. La libertà negoziale come diritto della personalità umana La libertà negoziale ed i suoi limiti. L influenza del diritto pubblico nel sistema del diritto privato. I valori della solidarietà e dell eguaglianza sostanziale nella distinzione tra finalità pubblicistiche e privatistiche La dottrina nordamericana. Il contratto come strumento per la realizzazione della giustizia distributiva. Il superamento della distinzione tra finalità pubblicistiche e privatistiche. L unità assiologica di eguaglianza e solidarietà nella tutela soggettivamente orientata
4 X 4. La libertà contrattuale e i diritti fondamentali. Libertà negativa e sviluppo della personalità umana, tra tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri dell Unione Europea e diritto comunitario Forma e causa come limiti di ordine privatistico. La sistematica negli elementi del negozio Le modalità di controllo. Il rapporto tra forma e causa in termini di correlatività La consideration Il promissory estoppel. Il rapporto di alternatività con la consideration. Lasua rilevanza quale tecnica di tutela soggettivamente orientata La causa L equilibrio contrattuale: causa e consideration Causa, consideration e«comportamento economico del consumatore» (art. 20 D.Lgs. 206/2005) La forma. Il rapporto con causa e consideration La tutela soggettivamente orientata e il c.d. neoformalismo La tutela soggettivamente orientata come modalità di limitazione dell autonomia privata Capitolo Quinto LE TECNICHE DI TUTELA SOSTANZIALE. LA TUTELA SOGGETTIVAMENTE ORIENTATA E I SUOI MODELLI STRUTTURALI 1. Dalla fattispecie alla disciplina. I modelli di protezione del contraente debole Applicazione soggettiva. Gli status di consumatore e professionista. L interesse del consumatore Principi giurisprudenziali collegati agli status. Le presunzioni correlate alle qualità soggettive Interpretazione del contratto La normativa in tema di clausole abusive (artt. 33 ss. D.Lgs. 206/2005) Diritto di recesso Divieto di discriminazione dei contraenti La pubblicità, l informazione e il dovere di buona fede nelle trattative (art c.c.). Il modello del good faith tort. L informazione e la posizione del consumatore Capitolo Sesto LA PUBBLICITAv INGANNEVOLE E COMPARATIVA ILLECITA: PROFESSIONISTI E CONSUMATORE 1. Normativa sulla pubblicità tra professionisti (D.Lgs. 145/2007) e tutela dei consumatori. Interazioni tra sistemi in termini di effetti indiretti e valutazione degli interessi Pubblicità ingannevole Pubblicità comparativa illecita Concorrenza sleale Il problema del consumatore come parametro. Critica Comunicazione pubblicitaria e tecniche di vendita
5 La pubblicità vietata XI Capitolo Settimo LA PUBBLICITAv VIETATA E LA DETERMINAZIONE ALL ACQUISTO 1. Premessa. La struttura dei limiti di liceità nella pubblicità vietata. Il divieto e i contratti conclusi a seguito di pubblicità vietata A) L oggetto I divieti. La pubblicità dei prodotti da fumo Le restrizioni. La pubblicità dei farmaci La pubblicità dei prodotti alcoolici La pubblicità dei prodotti finanziari. Il credito al consumo La pubblicità dei servizi professionali B) I soggetti I destinatari. Comunicazione individuale e non individuale. Comunicazione generalista e specializzata I minori C) I contenuti I canoni di valutazione dell autodisciplina pubblicitaria. La clausola di accettazione del Codice di Autodisciplina della Comunicazione Commerciale Pubblicità e buon costume Pubblicità e danno da prodotto Pubblicità e danno ai destinatari ed ai terzi D) I mezzi Premessa. Tutele generiche del mezzo. Libertà negativa. Tutele specifiche La pubblicità su internet Il product placement. La pubblicità subliminale E) Le informazioni strumentali La tutela dei dati personali
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