COLLEGIO DI BOLOGNA. Membro designato dalla Banca d'italia. Membro di designazione rappresentativa. dei clienti FATTO

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1 COLLEGIO DI BOLOGNA composto dai signori: (BO) MARINARI (BO) BERTI ARNOALDI VELI (BO) LONGOBUCCO (BO) LUCARELLI (BO) CAPILLI Presidente Membro designato dalla Banca d'italia Membro designato dalla Banca d'italia Membro di designazione rappresentativa degli intermediari Membro di designazione rappresentativa dei clienti Relatore CATERINA LUCARELLI Seduta del 05/03/2019 FATTO Titolare della carta di debito X associata al rapporto di conto corrente Z, cointestato con la moglie ed acceso presso l intermediario (A), nonché di un ulteriore carta di debito Y associata ad un rapporto di conto corrente acceso presso l intermediario (B), la parte ricorrente, anche a mezzo della documentazione acclusa al ricorso, riferisce che nel pomeriggio del si recava in palestra e lasciava i propri effetti personali all interno di un vano nascosto della propria auto parcheggiata in una zona illuminata e trafficata; nella successiva giornata apprendeva dall home banking di talune operazioni anomale compiute tra il e l e procedeva quindi al blocco delle due carte. Il veniva sporta anche formale denuncia per furto con destrezza, procedendo a disconoscere nel contempo le operazioni svolte tra il e l In data veniva inviato reclamo all intermediario (A), che in data riscontrava, affermando la legittimità delle operazioni senza addurre motivazioni. In data veniva prodotto il modulo di disconoscimento delle operazioni all intermediario (B), il quale asseriva la legittimità delle operazioni; a fronte dell opposizione dell intermediario, veniva inviato il reclamo, cui seguiva un riscontro che ribadiva quanto già affermato in precedenza. La parte ricorrente eccepisce, tra l altro, che gli intermediari non hanno mai offerto il servizio di SMS alert al cliente, che non era a conoscenza della sua esistenza. Per questo inoltra ricorso all ABF e chiede di condannare l intermediario A al risarcimento Pag. 2/6

2 della somma di 1.737,95 euro e l intermediario B di 894,99 euro, più 250 euro in solido per le spese di intervento. Convenuti ritualmente, gli intermediari, eccependo la regolarità dello svolgimento delle operazioni con tessere abbinate a tecnologia micro-chip, chiedono all ABF: l intermediario A, in via principale di dichiarare la richiesta inaccoglibile in quanto immotivata ed infondata, ed in subordine, di definire la ripartizione fra le parti del danno in misura proporzionale alle rispettive responsabilità: l intermediario B, di rigettare la richiesta ed, in caso di accoglimento, di applicare la franchigia prescritta dalla normativa vigente. DIRITTO ABF ha più volte affermato che nelle controversie relative ad un utilizzo fraudolento di strumenti di pagamento, occorre valutare, da un lato, la condotta dei clienti con riguardo agli obblighi di diligenza nella custodia dello strumento di pagamento e dei dispositivi collegati, dall altro, la condotta dell intermediario, il quale è chiamato ad adempiere al mandato secondo la diligenza professionale e qualificata dell art. 1176, comma 2, c.c. ABF ha più volte affermato che nelle controversie relative ad un utilizzo fraudolento di strumenti di pagamento, appare opportuno seguire il criterio di valutare caso per caso le circostanze del furto o della sottrazione dello stesso, o delle sue credenziali, per stabilire se il possessore abbia o meno osservato un comportamento sufficientemente accorto e diligente in relazione all obbligo previsto ex lege di garantire la sicurezza dei dispositivi, nonché agli obblighi contrattuali e, più in generale, a quelli di correttezza (cfr. Collegio di Roma, con decisione n /2016). Con riferimento al caso di specie ed all oggetto di controversia con l intermediario A, la parte ricorrente disconosce n. 6 operazioni non autorizzate effettuate da ignoti tra il e l con la carta di credito X. In base al modulo di disconoscimento prodotto in atti dalla parte ricorrente, trattasi, nello specifico, di n. 4 prelevamenti dell importo di 250,00 euro ciascuno (cui si aggiungono 8,00 euro di commissioni) e di n. 2 operazioni di acquisto. Di queste operazioni, n.4 avvengono il , per un totale di 1.241,95 euro e l , per un totale di 502,00 euro. L intermediario, produce le evidenze informatiche che provano l avvenuta regolarità delle operazioni contestate. Per quanto riguarda n. 3 operazioni di prelevamento, l intermediario produce copia del giornale di fondo ATM da cui si evince che: i) è stata utilizzata la carta fisica in dotazione al cliente con corretta digitazione del PIN; ii) la carta è dotata di microchip; iii) le operazioni disconosciute si sono concluse senza anomalia alcuna [(ANOM. (00)]; iv) risulta un operazione non andata a buon fine alle del , per raggiungimento del plafond. Per quanto riguarda l ulteriore operazione di prelevamento (avvenuta alle 7.10 dell ), vengono prodotte evidenze da cui si evince che: i) è stata utilizzata la carta fisica in dotazione al cliente con corretta digitazione del PIN; ii) la carta è dotata di microchip; iii) l operazione disconosciuta si è conclusa senza anomalia alcuna (Campo 39 = 00). Quanto, infine, alle n. 2 operazioni di acquisto, vengono esibite evidenze informatiche da cui si evince l utilizzazione della carta, la corretta digitazione del PIN ed infine l assenza di anomalie. Con riferimento alle disposizioni dell art. 8 (Rischio di frode) del D.M , n. 112 (Regolamento di attuazione della l. n. 166/2005, sulla Istituzione di un sistema di prevenzione delle frodi sulle di pagamento ), nel caso di specie non sono integrati gli indicatori di anomalia, ed in particolare quelli di cui alla lett. b), nn. 1 e 3. Il blocco della carta risulta avvenuto alle ore dell Nel caso di Pag. 3/6

3 specie non è stato attivato il servizio di SMS alert e la parte ricorrente afferma che l intermediario non ha mai offerto il servizio in questione, tanto che non era neppure a conoscenza della possibilità di attivazione. Con riferimento all oggetto di controversia con l intermediario B, la parte ricorrente disconosce n. 6 operazioni non autorizzate effettuate da ignoti tra il e l con la carta di debito Y. Dal modulo di disconoscimento, prodotto in atti dalla parte ricorrente, si tratta, nello specifico, di n. 5 prelevamenti dell importo complessivo di 800,00 euro e di n. 1 operazioni di acquisto per l importo di 94,99 euro; di queste operazioni, n.4, per un totale di 694,99, sono effettuare il e n.2, per un totale di 200,00 euro, l L intermediario B produce le evidenze informatiche da cui si evince la regolarità delle operazioni effettuate, senza segnali di anomalie. Per quanto riguarda le disposizioni dell art. 8 (Rischio di frode) del D.M , n. 112 (Regolamento di attuazione della l. n. 166/2005, sulla Istituzione di un sistema di prevenzione delle frodi sulle di pagamento ), nel caso di specie non sono stati integrati gli indicatori di anomalia di cui alla lett. b), nn. 1 e 3. Con riferimento al parametro di cui alla lett. b), n. 2), il Collegio ravvisa che nel sito internet dell intermediario sono pubblicizzati i limiti di utilizzi valevoli in assenza di indicazioni contrarie del cliente; il limite giornaliero dei prelievi di 600 euro, in assenza di indicazioni contrattuali diverse, risulta raggiunto, ma non superato, nella giornata del Il blocco della carta risulta avvenuto alle ore dell Il servizio di SMS alert non è stato attivato il servizio e la parte ricorrente afferma che l intermediario non ha mai offerto il servizio in questione, tanto che non era neppure a conoscenza della possibilità di attivazione. Orbene, per dirimere la controversia oggetto del ricorso il Collegio rileva due circostanze salienti, nelle quali vengono riordinati i fatti esposti dalle parti. Punto 1: regolarità delle operazioni di prelevamento con la corretta digitazione del PIN. Entrambi gli intermediari documentano la regolare digitazione del PIN associato alle carte dotata di microchip, al primo tentativo. Ai fini della propria valutazione il Collegio ritiene dirimente la circostanza del ridotto intervallo temporale tra il furto delle carte (a partire dalle 18:50 secondo quanto riportato dal ricorrente nella denuncia), e lo svolgimento delle operazioni non autorizzate (a partire dalle 19.18, sia per la carta X sia per la carta Y). Questo fatto indubitabilmente denota, con sufficiente precisione e concordanza, che le carte fossero accompagnate, con grave negligenza, dal rispettivo codice di accesso (cfr. Collegio di Coordinamento ABF, decisione n. 5304/2013; Collegio di Roma, decisioni n. 5693/2016, 5398/2015 e 33/2015; Collegio di Napoli, decisione n. 4498/2015). Il brevissimo lasso temporale tra furto e prelievi induce a ritenere assai probabile, quanto meno in via presuntiva, che i codici PIN fossero conservati insieme agli strumento di pagamento. Trattandosi infatti di carte dotate sia di microchip che di PIN, e risultando correttamente digitati i codici sin dal primo tentativo, si deve escludere altra plausibile spiegazione del fatto che l operazione di prelievo possa essere stata effettuata senza errore (Collegio ABF di Roma, decisioni n /2016, 1283/2016 e 33/2015). Si rileva, a tal proposito, come il Collegio di Coordinamento ha osservato come la prova della colpa grave in capo al cliente possa essere fornita anche per presunzioni; il che vuol dire individuando circostanze idonee a costituire indizi chiari, precisi e concordanti nel senso che le operazioni disconosciute sono state poste in essere mediante l impiego della carta e del codice dispositivo, sicché ( ) deve trarsi la ragionevole conclusione che il cliente non l abbia custodita con la dovuta diligenza (Collegio di Coordinamento n. 897/2014). Allo stato delle conoscenze disponibili oggi, non sussistono elementi idonei a Pag. 4/6

4 far ritenere che i codici segreti siano stati appresi tramite modalità diverse, e non si può che presumere che essi fossero conservati con le tessere bancomat. Per quanto esposto, questo Collegio, in linea con decisioni analoghe assunte dai Collegi ABF in casi assimilabili (ex multis, Collegio di Bologna, decisione n /17; Collegio di Roma, decisione n /2016), ritiene che la parte ricorrente sia incorsa in colpa grave dovendo inevitabilmente sopportare il mancato rimborso delle operazioni di prelevamento effettuate il giorno del furto ( ). Punto 2: mancata attivazione dell SMS Alert Il servizio di SMS Alert non era stato attivato da parte di entrambi gli intermediari ed il ricorrente dichiara di non essere nemmeno a conoscenza dell esistenza di tale servizio. Visto che svariate operazioni sono avvenute il giorno dopo il furto, si può ritenere che, qualora il ricorrente avesse ricevuto le notifiche, avrebbe potuto provvedere con maggiore tempestività al blocco della carta, limitando il danno. In linea con l orientamento ABF (cfr. Collegio di Roma, decisione n. 1751/18) il Collegio ritiene che, considerati gli obblighi di diligenza professionale di un intermediario che rilasci una carta di debito, la mancata attivazione di tale servizio sia riferibile ad una violazione di tali obblighi. Ai fini della valutazione di questa diligenza professionale va analizzata la predisposizione dei presidi di avvertimento per rendere noti gli utilizzi della carta; e ciò sul presupposto che la mancata predisposizione di tali presidi rappresenti un ipotesi di responsabilità da inadeguata organizzazione imputabile esclusivamente all intermediario resistente il quale, data la natura di misura di sicurezza del sistema di SMS Alert ( ) dovrebbe adottarlo in modo generalizzato (decisioni nn. 5543/13; 2319/2014). La mancata attivazione del servizio di SMS Alert rappresenta pertanto un comportamento colposo dell intermediario (il cui costo non può essere sopportato dal cliente: Coll. Roma, dec. n. 2770/13 e dec. n. 128/2012), il quale non applicando automaticamente il servizio di avviso mediante sms su ciascuna delle carte di pagamento emesse e tuttora in circolazione non ha ottemperato all obbligo di diligenza professionale su di esso incombente (cfr. Cass. 24 settembre 2009, n ). Per questa ragione, il Collegio ritiene che gli intermediari debbano sopportare le conseguenze economiche delle operazioni avvenute il giorno successivo al furto ( ), visto che se il cliente avesse ricevuto un SMS-Alert avrebbe potuto evitarne la manifestazione. In conclusione, dall analisi delle circostanze in cui si sono sviluppati i fatti, in applicazione della normativa, in linea con l orientamento del sistema ABF in materia, il Collegio accoglie parzialmente il ricorso, e ritiene che il cliente, a seguito delle considerazioni al Punto 1) debba sopportare le conseguenze economiche delle operazioni svolte il giorno ( ). Dall altro lato, a seguito delle considerazioni al Punto 2), gli intermediari devono sopportare le conseguenze economiche delle operazioni avvenute il giorno successivo( ), ed in particolare, per l intermediario A, di un totale di 502,00 euro, e per l intermediario B, di un totale di 200,00 euro. PER QUESTI MOTIVI Il Collegio in parziale accoglimento del ricorso dichiara l Intermediario (A) e l Intermediario (B) tenuti in favore della parte ricorrente alla restituzione, rispettivamente, degli importi di euro 502,00 (cinquecentodue/00) e di euro 200,00 Pag. 5/6

5 (duecento/00). Dispone, inoltre, ai sensi della vigente normativa, che gli Intermediari (A) e (B) corrispondano in solido alla Banca d Italia la somma di Euro 200,00 (duecento/00) quale contributo alle spese della procedura e alla parte ricorrente quella di Euro 20,00 (venti/00) quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. firma 1 IL PRESIDENTE Pag. 6/6