Le norme in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli introdotte dalla Legge 8 febbraio 2006, n. 54 1

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1 ASSOCIAZIONE ITALIANA DEGLI AVVOCATI PER LA FAMIGLIA E PER I MINORI Le norme in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli introdotte dalla Legge 8 febbraio 2006, n Avv. Milena Pini Presidente AIAF Lombardia Direttore della Rivista dell AIAF E noto che l AIAF ha assunto sin dall inizio una posizione critica rispetto alle diverse proposte di legge relative all affidamento condiviso, palesemente viziate da una impostazione che poneva al centro le rivendicazioni degli adulti, ed in particolare del movimento dei padri separati, anziché i diritti dei minori e le responsabilità dei genitori. L AIAF ha peraltro assunto durante il dibattito legislativo sull affidamento dei figli una posizione di critica costruttiva, affermando di essere d accordo con il principio della bigenitorialità, non sottraendosi al confronto con chi sosteneva la legge, e giungendo persino a proporre a tutti i parlamentari senza alcuna distinzione partitica degli emendamenti legislativi, nell estremo tentativo di evitare il varo di una legge che già si preannunciava come lacunosa, di difficile interpretazione ed applicazione, e persino pericolosa, essendo palese la potenzialità di accentuare la conflittualità genitoriale anziché mediarla. La legge 8 febbraio 2006 n. 54 che ne è scaturita ha confermato queste nostre preoccupazioni, prevalendo gli aspetti negativi su quelli positivi dell affermazione del principio dell affidamento ad entrambi i genitori, dei criteri per l applicazione del principio di proporzionalità nella determinazione del mantenimento, degli accertamenti patrimoniali a cura della Polizia Tributaria, della equiparazione del figlio maggiorenne portatore di handicap grave al figlio minorenne in tutte le disposizioni della legge. Manca nello spirito e nella sostanza della legge 54/06 un impostazione che privilegi la responsabilità dei genitori, i diritti soggettivi dei figli, lo sviluppo della responsabilizzazione genitoriale da ricercarsi nel miglioramento della relazione con l altro genitore anzichè nella delega al giudice in un ambito giudiziario e contenzioso. E peraltro interessante rilevare la maggioritaria posizione critica nei confronti di questa legge da parte degli avvocati e dei magistrati, e mi riferisco non solo a coloro che si occupano abitualmente di questa materia, e che con l esperienza hanno maturato una formazione che privilegia la gestione del conflitto familiare nell ottica della conciliazione e della mediazione. E positivo rilevare che questa cultura della gestione del conflitto familiare che tende alla conciliazione sia in sede stragiudiziale che giudiziale - è ormai un metodo di lavoro e un valore - acquisito dagli avvocati, a lungo accusati di essere i fomentatori del contenzioso coniugale per fini economici. Contro il nostro stesso interesse economico, oggi siamo preoccupati per le conseguenze negative che la legge 54/06 può provocare, in termini di aumento della conflittualità coniugale e genitoriale, di incremento del contenzioso giudiziario e peggioramento dell organizzazione giudiziaria, di rottura di equilibri economici e sociali nel nostro Paese che potrebbe essere causata da un radicale mutamento dell impostazione degli assetti economici tra i coniugi e i genitori separati, inerenti il contributo al mantenimento dei figli e del coniuge, e l assegnazione della casa coniugale. Preoccupazione che cresce quando di fronte a interpretazioni e riflessioni di avvocati e magistrati improntate ai principi della mediazione del conflitto, e quindi anche alla cautela nel dar applicazione alle norme di questa legge, si leggono in questi giorni in particolare su una delle più importanti riviste giuridiche (Guida Al Diritto del Sole 24 Ore n. 11/06) - posizioni di due noti giuristi improntate alla più estrema interpretazione della legge 54/06, secondo le teorie dell Associazione Crescere Insieme (al cui presidente prof. Maglietta viene affidato l editoriale del numero della rivista!) corredate da bozze di atti che possono definirsi, per il loro contenuto, un vero e proprio incitamento al conflitto, oltre che la negazione del buon senso e dello spirito conciliativo, prima ancora che aberrazioni giuridiche. Venendo all esame della legge 54/06, al fine di darne pratica applicazione, è necessario enucleare le diverse disposizioni e problematiche. 1 Intervento tenuto all incontro di studio promosso dall AIAF Lombardia, dall Ordine degli Avvocati di Varese e dalla Presidenza del Tribunale di Varese, il a Varese, e all incontro di studio promosso dall Associazione GeA in collaborazione con l AIAF Lombardia a Milano il

2 Indice 1. L AFFIDAMENTO DEI FIGLI A. IL PRINCIPIO DI BIGENITORIALITA - L AFFIDAMENTO CONDIVISO - IL COLLOCAMENTO B. L ESERCIZIO DELLA POTESTA C. IL MANTENIMENTO DEI RAPPORTI CON GLI ASCENDENTI E I PARENTI D. L AFFIDAMENTO ESCLUSIVO 2. IL MANTENIMENTO DEI FIGLI A. MANTENIMENTO IN VIA DIRETTA O A MEZZO ASSEGNO PERIODICO B. CRITERI DI ADEGUAMENTO DELL ASSEGNO C. ACCERTAMENTO A MEZZO DELLA POLIZIA TRIBUTARIA D. IL MANTENIMENTO DEI FIGLI MAGGIORENNI E PORTATORI DI HANDICAP 3. L ASSEGNAZIONE DELLA CASA CONIUGALE A. I CRITERI DELL ASSEGNAZIONE B. LA TRASCRIZIONE DEL PROVVEDIMENTO C. IL CAMBIAMENTO DI RESIDENZA 4. I PROVVEDIMENTI DEL GIUDICE A. I PROVVEDIMENTI RELATIVI ALL AFFIDAMENTO E LA MOTIVAZIONE B. L ASSUNZIONE DEI MEZZI DI PROVA IN SEDE PRESIDENZIALE e L AUDIZIONE DEL MINORE 5. LA MEDIAZIONE FAMILIARE 6. GLI ACCORDI DI SEPARAZIONE CONSENSUALE 7. L ACCORDO SULLE DECISIONI DI MAGGIORE INTERESSE PER I FIGLI E L INTERVENTO DEL GIUDICE 8. IL RECLAMO AVVERSO I PROVVEDIMENTI EX ART. 708 C.P.C. 9. LA MODIFICA DEL PROVVEDIMENTO DI AFFIDAMENTO 10. LA REVISIONE DELLE DISPOSIZIONI CONCERNENTI L AFFIDAMENTO DEI FIGLI 11. MODIFICHE AL CODICE DI PROCEDURA CIVILE A. LA SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE IN ORDINE ALL ESERCIZIO DELLA POTESTÀ GENITORIALE O DELLE MODALITÀ DELL AFFIDAMENTO E INADEMPIMENTO DEGLI OBBLIGHI DA PARTE DEL GENITORE B. LA COMPETENZA C. L APPLICABILITA AI PROCEDIMENTI RELATIVI AI FIGLI NATURALI 1. L AFFIDAMENTO DEI FIGLI Legge 8 febbraio 2006, n. 54 "Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli" Art (Modifiche al codice civile) 1. L articolo 155 del codice civile è sostituito dal seguente: Art (Provvedimenti riguardo ai figli). 1. Anche in caso di separazione personale dei genitori il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale. 2. Per realizzare la finalità indicata dal primo comma, il giudice che pronuncia la separazione personale dei coniugi adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all interesse morale e materiale di essa. Valuta prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori oppure stabilisce a quale di essi i figli sono affidati, determina i tempi e le modalità della loro presenza presso ciascun genitore, fissando altresì la misura e il modo con cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla cura, all istruzione e all educazione dei figli. Prende atto, se non contrari all interesse dei figli, degli accordi intervenuti tra i genitori. Adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole. 3. La potestà genitoriale è esercitata da entrambi i genitori. Le decisioni di maggiore interesse per i figli relative all istruzione, all educazione e alla salute sono assunte di comune accordo tenendo conto delle capacità, dell inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. In caso di disaccordo la decisione è rimessa al giudice. Limitatamente alle decisioni su questioni di ordinaria amministrazione, il giudice può stabilire che i genitori esercitino la potestà separatamente. 2

3 . Art. 155-bis. (Affidamento a un solo genitore e opposizione all affidamento condiviso 1. Il giudice può disporre l affidamento dei figli ad uno solo dei genitori qualora ritenga con provvedimento motivato che l affidamento all altro sia contrario all interesse del minore. A. IL PRINCIPIO DI BIGENITORIALITA - L AFFIDAMENTO CONDIVISO - IL COLLOCAMENTO La legge si richiama all interesse del minore, affermando l esistenza di un suo diritto alla bigenitorialità, e cioè a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, a ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi, e impone al giudice di valutare prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori. La legge non dà una precisa definizione dell affidamento condiviso, né di quello esclusivo (che non è più connotato dall esercizio esclusivo della potestà), e non fa più menzione dell affidamento congiunto e dell affidamento alternato che erano previsti dal comma 2 dell art. 6 legge n. 898 e dell affidamento ai terzi, qualora vi sia impossibilità di affidamento ai genitori. Nel testo non viene indicato come debba essere regolato l affidamento condiviso, né dove i figli debbano risiedere; la previsione che il giudice determina i tempi e le modalità della presenza dei figli presso ciascun genitore dà però la sgradevole sensazione che la finalità non sia quella di condividere la responsabilità di essere genitori, bensì di spartirsi un potere. La norma, così come tutta la legge 54/06, si ispira ad un criterio di spartizione più che di condivisione, sia per quanto attiene le relazioni personali, affettive e di comunicazione, che le questioni economiche, e ciò comporterà maggiori difficoltà nella ricerca di un accordo tra i genitori. Anche lo strumento della mediazione familiare non sembra agevolato dal contesto di rigide disposizioni della legge che non favoriscono tra le parti la fiducia e la collaborazione reciproca, bensì il controllo e la rivendicazione di propri autonomi spazi. Questa errata impostazione non può che provocare provvedimenti giudiziari precisi e specifici rispetto ad ogni questione attinente i rapporti personali ed economici delle parti, sicuramente meno elastici e generici che in precedenza. Si è pertanto costretti ad auspicare che il giudice precisi sempre presso quale genitore debba essere collocato il minore, così come la regolamentazione degli incontri del genitore non convivente con figli, in modo più o meno elastico a seconda dei casi. Analogamente il giudice dovrà determinare i periodi più o meno lunghi che i figli trascorreranno presso l uno e l altro genitore, tenendo conto della loro età e delle loro esigenze, e tenendo altresì presente le esperienze negative per i figli e le conseguenti posizioni critiche degli psicologi che sono emerse in passato sull affidamento alternato (stante l esigenza per un minore di avere precisi punti di riferimento, anche abitativi). A proposito di collocamento e di affidamento alternato, non si può quindi che criticare decisamente l impostazione che ritiene applicabile quale primaria regola generale l affidamento alternato dei figli (ad esempio per un mese presso l uno e l altro genitore alternativamente), con la conseguenza di ritenere necessario un ricorso contro l affidamento alternato per ottenere lo stabile collocamento del minore presso un genitore. La bozza di un simile ricorso pubblicata da Guida Al Diritto n. 11/06 p. 28 è un insulto al buon senso, e si auspica che giudici e colleghi non seguano una tale demenziale impostazione, onde evitare a minori, di varie fasce di età, probabili disturbi nello sviluppo psico-fisico. B. L ESERCIZIO DELLA POTESTA Il comma 3 del novellato art 155 c.c. afferma che la potestà genitoriale è esercitata da entrambi i genitori, i quali devono assumere di comune accordo le decisioni di maggiore interesse per i figli relative all istruzione, all educazione e alla salute, tenendo conto delle capacità, dell inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. Ciò fa ritenere che la legge sottolinei una distinzione tra affidamento dei figli minori ed esercizio della potestà, in quanto sia nell ipotesi di affidamento ad entrambi i genitori che nell ipotesi di affidamento ad uno solo dei genitori è stato posto il principio che la potestà genitoriale è esercitata da entrambi i genitori e solo limitatamente alle decisioni su questioni di ordinaria amministrazione il giudice può stabilire che i genitori esercitino la potestà separatamente. 3

4 La legge quindi esclude in ogni caso l esercizio esclusivo della potestà in capo ad un genitore. E invece possibile l esercizio disgiunto della potestà esercitato dai due genitori. La legge fa riferimento a questioni di ordinaria amministrazione, e potrebbe essere intesa sia nel senso di una ripartizione tra ordinaria (spettante ad un genitore) e straordinaria amministrazione (spettante ad entrambi), che nel senso di ripartire l ordinaria amministrazione per tipologia di intervento (scuola, salute,sport, etc.). Vi è già chi puntualizza che una delle più grandi novità dell affidamento condiviso rispetto all affidamento congiunto è proprio la possibilità di stabilire l esercizio separato della potestà per affrontare tutte quelle situazioni in cui la mancanza di collaborazione renderebbe difficoltoso l esercizio congiunto della potestà... Proprio nell ordinaria amministrazione ciascun genitore potrà gestire il figlio senza le interferenze dell altro, come avviene con l affidamento esclusivo (Maglietta, Guida Al Diritto n. 11/06, p. 12). Tale previsione normativa è l affermaziome contraria della collaborazione genitoriale, ed è comunque giuridicamente anomala se si tiene presente che ai sensi dell art. 316 c.c. la titolarità della potestà spetta - come normale regola - congiuntamente ai due genitori ed è esercitata di comune accordo da entrambi. Tale principio importa che tutte le decisioni riguardanti la prole e che attuano il contenuto della potestà vanno prese d accordo e non è ammissibile una decisione disgiunta, anche se l attuazione concreta delle decisioni può essere curata da uno solo dei genitori, sempre che si rispettino le scelte concordate. In caso di contrasto il 3 comma dell art. 316 c.c. prevede la possibilità che sulle questioni di particolare importanza ciascuno dei coniugi ricorra al Giudice Tutelare, il quale suggerisce le determinazioni che ritiene più utili e, se il contrasto permane, attribuisce il potere di decisione a quello dei genitori che nel singolo caso ritiene il più idoneo a curare l interesse del figlio. L art. 317, comma 2, c.c. stabilisce poi che quando i figli vengono affidati ad uno dei genitori a seguito della separazione, la potestà comune dei genitori non cessa, e l esercizio della potestà è regolato secondo l art. 155 c.c... Con la legge 54/06 è ora pacifico che la separazione non incide sull esercizio della potestà, in quanto non determina mai la concentrazione dell esercizio della potestà su un unico genitore, ma può solo eventualmente produrre, ove il Giudice lo ritenga opportuno, l esercizio separato della potestà su questioni di ordinaria amministrazione, anche al di fuori delle ipotesi previste dall art. 317 c.c. (allontanamento, incapacità o altro impedimento che renda impossibile ad uno dei genitori l esercizio della potestà), valendo in tutti gli altri casi i principi affermati in via generale dall art. 316 c.c., che assume, pertanto, una portata generale. La distinzione tra affidamento del figlio minore ad uno o ad entrambi i genitori ed esercizio della potestà genitoriale da parte di entrambi i genitori in ogni caso, fa ritenere che il provvedimento di affidamento assuma un significato diverso da quello che aveva in precedenza, finendo sostanzialmente per coincidere con il collocamento del minore presso l uno o l altro genitore. E infine da rilevare che la legge 54/06 fa venir meno la previsione dell art. 317 bis 2 comma c.c., laddove si afferma, nel caso della filiazione naturale, che... se i genitori non convivono l esercizio della potestà spetta al genitore col quale il figlio convive.... Ne consegue che l esercizio della potestà sui figli naturali, in qualsiasi caso, è ora regolamentato dall art. 155 c.c. come novellato dalla legge 54/06. C. IL MANTENIMENTO DEI RAPPORTI CON GLI ASCENDENTI E I PARENTI I problemi che possono emergere si pongono soprattutto sotto un profilo relazionale, più che giuridico, ben sapendo quanto contano le rispettive famiglie al momento della separazione dei coniugi. Il riconoscimento del diritto dei minori di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale non sembra infatti comportare una legittimazione attiva da parte di costoro, tale da rendere ammissibile un loro intervento nel procedimento di separazione o divorzio. Solo i genitori sono legittimati a far valere in giudizio questo diritto del minore, e si ritiene opportuno che il giudice assuma provvedimenti, in relazione a richieste di tempi di visita riservati alle famiglie d origine dei due genitori, tenendo conto, nello specifico caso, delle relazioni affettive tra il minore e queste. E infatti da tener presente che secondo quanto disposto dalla legge 54/06 la suddivisione del tempo che i figli trascorreranno presso l uno e l altro genitore non sembra più essere connotata dalla personale 4

5 presenza del genitore, potendo questi nello spirito della legge delegare la cura e gestione dei figli che gli sono affidati per un determinato periodo ai propri ascendenti o persino ai propri parenti. Ma ci si chiede: fino a quale grado di parentela? il giudice dovrà effettuare a priori una verifica circa la sussistenza o meno dei rapporti affettivi significativi? Il giudice potrà, una volta accertato che tali rapporti affettivi di fatto sono inesistenti o non graditi al minore, limitare tali frequentazioni? Come già si è detto, si ritiene opportuno che il giudice accerti lo stato delle relazioni affettive dei minori con gli ascendenti e i parenti, ed in caso di conflittualità accesa tra i genitori che fa ritenere che tale conflittualità sussista anche rispetto alle famiglie d origine, disponga opportuni provvedimenti di eventuale limitazione delle visite, o di interventi di sostegno e verifica dei servizi sociali, o suggerisca una mediazione familiare allargata alle famiglie d origine. D. L AFFIDAMENTO ESCLUSIVO L affidamento condiviso non è obbligatorio né automatico, bensì oggetto di valutazione da parte del giudice, che rispetto al passato deve però ora motivare la scelta dell affidamento esclusivo ad un genitore, che potrà essere disposto qualora si ritenga che l affidamento all altro sia contrario all interesse del minore. Tale contrarietà non potrà però essere individuata in una normale conflittualità tra i genitori, come prima accadeva, e dovrà essere individuata in fatti e comportamenti specifici che per la loro gravità sconsiglino l affidamento condiviso. Il Giudice dovrà comunque, come criterio principale, adottare i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all interesse morale e materiale di questa, valutando fatti e comportamenti dei genitori che possono far ritenere preferibile l affidamento esclusivo. L accertamento di tali fatti e comportamenti potrà avvenire anche in sede di udienza presidenziale, e ne consegue che gli atti introduttivi del giudizio dovranno contenere una precisa, completa e documentata esposizione della situazione familiare e coniugale (al contrario di quanto dispone la legge 80/05). La decisione di disporre l affidamento esclusivo può anche spettare d ufficio al giudice, non essendo necessaria l istanza del genitore, laddove se ne ravvisi la necessità o opportunità. La domanda di affidamento esclusivo potrà inoltre essere formulata in qualsiasi momento, laddove emerga la necessità di intervenire per disciplinare in modo diverso le modalità di affidamento o dell esercizio della potestà. 2. IL MANTENIMENTO DEI FIGLI Art (Provvedimenti riguardo ai figli). 4. Salvo accordi diversi liberamente sottoscritti dalle parti, ciascuno dei genitori provvede al mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito; il giudice stabilisce, ove necessario, la corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzare il principio di proporzionalità, da determinare considerando: 1) le attuali esigenze del figlio; 2) il tenore di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza con entrambi i genitori; 3) i tempi di permanenza presso ciascun genitore; 4) le risorse economiche di entrambi i genitori; 5) la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore. L assegno è automaticamente adeguato agli indici ISTAT in difetto di altro parametro indicato dalle parti o dal giudice. Ove le informazioni di carattere economico fornite dai genitori non risultino sufficientemente documentate, il giudice dispone un accertamento della polizia tributaria sui redditi e sui beni oggetto della contestazione, anche se intestati a soggetti diversi». A. MANTENIMENTO IN VIA DIRETTA O A MEZZO ASSEGNO PERIODICO Dal tenore letterale del comma 4 dell art. 155 c.c. si rileva l obbligo dei genitori al mantenimento dei figli, ma il giudice stabilisce la corresponsione dell assegno periodico solo ove necessario, al fine di realizzare il principio di proporzionalità, che è riferito al reddito di ciascun genitore e tiene conto dei seguenti criteri indicati dalla norma: 5

6 1) le attuali esigenze del figlio (fermo restando quanto disposto dall art. 30 Cost. e 147 c.c.); 2) il tenore di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza con entrambi i genitori; 3) i tempi di permanenza presso ciascun genitore (potrà comportare, laddove disposto un assegno periodico di mantenimento, una riduzione dell importo o la sospensione del pagamento durante i periodi trascorsi con il genitore presso cui il figlio non vive abitualmente, ad esempio durante le vacanze estive o invernali); 4) le risorse economiche di entrambi i genitori; 5) la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore (si potrà far riferimento al valore del lavoro casalingo, laddove concordato in costanza di convivenza ex art. 144 c.c.; alla scelta del lavoro parti time per meglio curare e seguire i figli, in considerazione della loro diversa età; all esigenza della spesa di una collaboratrice domestica o di una baby sitter, considerato le esigenze del minore e il tenore di vita pregresso; etc.). La norma non precisa come vadano suddivisi tra i genitori gli oneri del mantenimento, in caso di contributo in via diretta, né a quale criterio si debba attenere il giudice nel determinare il contributo (anche se va rilevato a tale proposito che non sono stati modificati gli artt. 147 e 148 c.c.). Tenendo però presente che la perequazione aveva un senso nei precedenti progetti di legge che prevedevano la divisione degli oneri economici tra i genitori per capitoli di spesa con una integrazione per il genitore più debole al fine di consentirgli il pagamento delle spese a suo carico, e che nella legge 54/06 questa previsione non esiste più e le modalità di suddivisione degli oneri non sono regolate, di conseguenza l assegno dovrebbe svolgere la medesima funzione che ha sempre avuto sino ad oggi. Si dovrà quindi tenere presente quanto disposto dall art. 30 Cost. e dall art. 147 c.c. circa il dovere dei genitori di provvedere al mantenimento, istruzione ed educazione della prole, e quindi di far fronte a una molteplicità di esigenze dei figli, non riconducibili al solo obbligo alimentare ma inevitabilmente estese all'aspetto abitativo, scolastico, sportivo, sanitario, sociale, all'assistenza morale e materiale, all'adeguata predisposizione, fin quando la loro età lo richieda, di una stabile organizzazione domestica, idonea a rispondere a tutte le necessità di cura ed educazione. Ne consegue che i criteri elencati nel comma 4 dell art. 155 c.c. devono essere considerati dei parametri di riferimento destinati ad integrare e non certamente a sostituire quelli di cui agli artt. 147 e 148 c.c.. Conservano, pertanto, piena validità i principi giurisprudenziali sin qui elaborati, con specifico riferimento alla rilevanza della complessiva situazione patrimoniale dei genitori (ogni forma di reddito, compresi gli utili derivanti da investimenti di capitali e dal valore intrinseco degli immobili anche se improduttivi); e viceversa all irrilevanza della mancata occupazione lavorativa del genitore ai fini della contribuzione al mantenimento dei figli dovendosi tenere conto della complessiva situazione patrimoniale dell obbligato, etc. Laddove il giudice disporrà il mantenimento diretto da parte di ciascun genitore dovranno essere ben precisate le tipologie di spese ordinarie e straordinarie che spetteranno all uno e all altro, e dovrà anche essere prevista una disposizione che legittima il genitore che effettua una spesa che sarebbe spettata all altro, inadempiente, al recupero di detto importo. Potrebbe essere stabilito un tempo massimo, dai dieci ai trenta giorni, per effettuare una determinata spesa nell interesse del figlio, trascorso il quale se il genitore rimane inadempiente, l altro è legittimato a procedere in sua vece. Dovrà ugualmente essere effettuato un controllo da parte del giudice sulle domande del genitore tese ad avere con sè i figli per un periodo di tempo molto lungo durante l estate, affinchè tale domanda non costituisca solo un pretesto per la riduzione dell assegno o la sospensione del versamento durante tale periodo. Ad esempio si ritiene opportuno che il genitore espliciti il suo impegno a far trascorrere, laddove le disponibilità economiche lo consentano, al figlio un periodo in un luogo di vacanza, con la sua presenza, almeno per la maggior parte di detto periodo. Le difficoltà di gestione pratica del sistema del mantenimento diretto del figlio, qui solo accennate ma che appaiono già sin d ora evidenti, fanno ritenere opportuno il proseguimento della modalità di corresponsione periodica del mantenimento per dodici mensilità. Dovranno in ogni caso essere elencate nel provvedimento le diverse tipologie di spese straordinarie che i genitori dovranno dividere a metà, in termini di suddivisione dell importo o di capitoli di spesa. 6

7 Quanto alla previsione del mantenimento dei figli regolamentato mediante accordi sottoscritti dalle parti secondo modalità che non rispettino il principio di proporzionalità, occorrerà un attento controllo da parte del giudice e del PM, stante la necessità di salvaguardare in ogni caso l interesse dei minori, e quindi una conseguente limitata autonomia dei genitori in materia. La giurisprudenza ha, in proposito, affermato che è nulla la rinuncia all assegno di mantenimento dei figli anche se maggiorenni e, più in generale, che il Giudice non è vincolato all accordo dei coniugi o ad una loro domanda, ma è titolare di un potere dovere di determinare la misura del contributo a tutela dei minori. Il Giudice prenderà atto degli accordi intervenuti tra i genitori solo se non sono contrari ai diritti dei figli, ex art. 30 Cost. e 147 c.c. B. CRITERI DI ADEGUAMENTO DELL ASSEGNO L assegno è automaticamente adeguato agli indici ISTAT in difetto di altro parametro indicato dalle parti o dal giudice. Quanto ai parametri diversi dagli indici ISTAT per l adeguamento dell assegno, in passato la giurisprudenza di legittimità aveva affermato il principio secondo cui, nel fissare la misura dell'assegno di mantenimento relativo ai figli ed a carico del coniuge divorziato non affidatario degli stessi, non fosse consentita l'adozione di criteri che potessero determinare, in concreto, adeguamenti automatici annuali di minore entità rispetto a quelli conseguibili attraverso l'applicazione degli indici monetari ISTAT, quale, ad esempio, l'aggancio all'incremento delle retribuzioni del coniuge obbligato (Cass n. 9047). La nuova formulazione normativa non sembra che superi tale principio, poiché la necessità di salvaguardare in ogni caso l interesse dei figli impone di escludere criteri di adeguamento automatico meno vantaggiosi per il beneficiario di quello legislativamente determinato. C. ACCERTAMENTO A MEZZO DELLA POLIZIA TRIBUTARIA L art. 155 comma 4 c.c. prevede che qualora le informazioni di carattere economico fornite dai genitori non risultino sufficientemente documentate, il giudice dispone un accertamento della polizia tributaria sui redditi e sui beni oggetto della contestazione, anche se intestati a soggetti diversi. Viene quindi riconosciuta la possibilità di svolgere indagini anche su beni intestati a soggetti diversi (familiari, conviventi, soci, etc.). L accertamento viene quindi ora disposto per legge anche nel caso della separazione personale; sarà disposto dal giudice istruttore, in quanto l art. 155 sexies c.c. prevede la possibilità che il presidente assuma mezzi di prova solo in funzione dei provvedimenti relativi ai figli. Il problema ad oggi non risolto è il contenuto dell accertamento, nonchè la disponibilità della Polizia tributaria ad effettuare accertamenti non solo documentali, facilmente accessibili anche per la parte, bensì su indici significativi del tenore di vita. D. IL MANTENIMENTO DEI FIGLI MAGGIORENNI E PORTATORI DI HANDICAP Art. 155-quinquies. (Disposizioni in favore dei figli maggiorenni). Il giudice, valutate le circostanze, può disporre in favore dei figli maggiorenni non indipendenti economicamente il pagamento di un assegno periodico. Tale assegno, salvo diversa determinazione del giudice, è versato direttamente all avente diritto. Ai figli maggiorenni portatori di handicap grave ai sensi dell articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, si applicano integralmente le disposizioni previste in favore dei figli minori. La norma riconferma il costante orientamento della Cassazione, che ha sin qui ribadito che l'obbligo dei genitori di concorrere tra loro, secondo le regole di cui all'art. 148 c.c., al mantenimento dei figli non cessa automaticamente con il raggiungimento, da parte di questi, della maggiore età, ma persiste finché il figlio stesso non abbia raggiunto l'indipendenza economica (o sia stato avviato ad attività lavorativa con concreta prospettiva di indipendenza economica), ovvero finché non sia provato che, posto nelle concrete condizioni per poter addivenire alla autosufficienza economica, egli non ne abbia, poi, tratto profitto per sua colpa. L art. 155 quinquies c.c. prevede però come regola principale che l assegno sia versato direttamente al figlio, salva diversa determinazione del giudice. 7

8 In precedenza, il coniuge separato o divorziato era legittimato ad ottenere iure proprio dall'altro coniuge un contributo per il mantenimento del figlio maggiorenne con esso convivente e non ancora in grado di procurarsi autonomi mezzi di sostentamento. Conseguentemente, si riteneva anche che l obbligo di corresponsione dell assegno in favore del coniuge affidatario a titolo di contributo per il mantenimento dei figli non cessasse con il conseguimento della maggiore età da parte dei figli. Si era, anzi, osservato che il diritto a percepire gli assegni di mantenimento riconosciuti, in sede di separazione, con sentenze passate in giudicato, avrebbe potuto essere modificato o estinguersi, solo attraverso la procedura prevista dall'art. 710 c.p.c. con la conseguenza che la raggiunta maggiore età del figlio e la raggiunta autosufficienza economica del medesimo non sono condizioni sufficienti a legittimare, ipso fatto, in mancanza di un accertamento giudiziale, la mancata corresponsione dell'assegno (Cass. civ., sez. I, , n. 6975). La nuova normativa, viceversa, pur non eliminando la possibilità per il Giudice di disporre che il versamento dell assegno venga effettuato in favore del coniuge, ha eliminato il precedente automatismo ed ha introdotto un diverso meccanismo di portata generale che non sembra, comunque, far venir meno la legittimazione del coniuge a richiedere in giudizio l assegno per il mantenimento dei figli maggiorenni. Sembra corretto distinguere tra legittimazione del coniuge a far valere nel giudizio di separazione e divorzio la carenza di indipendenza economica del figlio maggiorenne convivente al fine di far porre a carico del genitore non convivente un contributo al suo mantenimento, e modalità di versamento dell assegno, direttamente al figlio. In ogni caso la norma non prevede una legittimazione del figlio in via esclusiva, nè un intervento diretto del figlio nel procedimento, così che non sembra necessario abbandonare le linee tracciate dalla giurisprudenza della Suprema Corte. Da tener presente che secondo una diversa interpretazione (M. Finocchiaro, su Guida Al Diritto n. 11/06, p ) non vi sarebbe alcun dubbio che ora l obbligo del genitore cessi ope legis al momento del raggiungimento della maggiore età del figlio, il quale è esclusivamente legittimato a far valere le proprie pretese, anche in giudizio. Richiamandosi all art. 81 cpc ( Fuori dei casi espressamente previsti dalla legge nessuno può far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui ) M. Finocchiaro nega che in tale ipotesi il genitore convivente con il figlio non autonomo abbia legittimazione a promuovere il giudizio e a richiedere l assegno. Lo stesso Autore ritiene possibile solo un giudizio autonomo (dal procedimento di separazione e divorzio) promosso direttamente dal figlio (contro uno o entrambi i genitori?). Non si ritiene condivisibile una tale interpretazione della norma, fondata su una palese sfiducia del genitore onerato del contributo nei confronti del genitore con il quale il figlio convive, e che induce a sviluppare sentimenti e relazioni negative tra le parti e i figli, oltre ad avere una valenza diseducativa per costoro.. 3. L ASSEGNAZIONE DELLA CASA CONIUGALE Art. 155-quater. (Assegnazione della casa familiare e prescrizioni in tema di residenza). Il godimento della casa familiare è attribuito tenendo prioritariamente conto dell interesse dei figli. Dell assegnazione il giudice tiene conto nella regolazione dei rapporti economici tra i genitori, considerato l eventuale titolo di proprietà. Il diritto al godimento della casa familiare viene meno nel caso che l assegnatario non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa familiare o conviva more uxorio o contragga nuovo matrimonio. Il provvedimento di assegnazione e quello di revoca sono trascrivibili e opponibili a terzi ai sensi dell articolo Nel caso in cui uno dei coniugi cambi la residenza o il domicilio, l altro coniuge può chiedere, se il mutamento interferisce con le modalità dell affidamento, la ridefinizione degli accordi o dei provvedimenti adottati, ivi compresi quelli economici. A. I CRITERI DELL ASSEGNAZIONE L assegnazione è disposta tenendo conto dell interesse dei figli, ma è svincolata dall affidamento. La norma ha già suscitato molte critiche perché l interesse dei figli viene sacrificato a quello del genitore non convivente, dato che il diritto all assegnazione della casa coniugale viene meno quando l altro genitore non abiti più stabilmente nella casa o vi abiti con un nuovo compagno o con un nuovo marito: 8

9 disposizione che inquina sin dall origine l interesse protetto e che modifica, quindi, il concetto stesso di assegnazione nel prevalente interesse del figlio anche in assenza di conviventi e di nuovi mariti. L automatismo stabilito dalla nuova legge impedisce peraltro qualsiasi valutazione delle concrete circostanze del caso e fa sorgere seri dubbi di costituzionalità. Dell assegnazione il giudice tiene conto nella regolazione dei rapporti economici tra i genitori, considerato l eventuale titolo di proprietà; si è così ribadito che l assegnazione della casa coniugale ha un valore economico e può diventare anche strumento a garanzia di un equilibrio delle condizioni economiche dei coniugi. In ogni caso già in passato si teneva conto dell assegnazione della casa coniugale (specie se in comproprietà o in proprietà esclusiva del genitore non assegnatario) ai fini della determinazione del contributo al mantenimento della prole. Non può tacersi peraltro che le disposizioni di natura economica previste dalla legge 54/06 circa il mantenimento dei figli e l assegnazione della casa coniugale, potrebbero comportare un significativo aumento delle domande di riconoscimento dell assegno di mantenimento da parte del coniuge economicamente più debole, ovvero la donna. Se si tiene presente che nell ultimo decennio si era assistito ad una tendenza che vedeva la diminuzione delle domande di assegno di mantenimento da parte del coniuge economicamente più debole, compensate da equi assegni a favore dei figli e dall assegnazione della casa coniugale, è evidente che la nuova legge rischia di innescare pericolose involuzioni negli equilibri sociali ed economici del nostro Paese. B. LA TRASCRIZIONE DEL PROVVEDIMENTO Quanto alla trascrizione del provvedimento di assegnazione della casa, il richiamo dell art c.c. e non più all art. 1599, nonostante l orientamento giurisprudenziale sin qui elaborato, comporta che l opponibilità ai terzi (in caso di alienazione del bene a loro favore) non possa essere neppure novennale ove il diritto non sia stato trascritto, mentre nel conflitto tra l assegnatario e l eventuale terzo acquirente è destinato a prevalere colui che abbia anteriormente provveduto a trascrivere il proprio titolo. Occorrerà quindi trascrivere sempre il provvedimento di assegnazione della casa, specie ove l immobile assegnato sia di proprietà esclusiva dell altro, al fine della opponibilità del provvedimento ai terzi in tutti i casi, anche limitatamente al periodo di nove anni. C. IL CAMBIAMENTO DI RESIDENZA L art. 155 quater, secondo comma, c.c. prevede che nel caso in cui uno dei coniugi cambi la residenza o il domicilio, l altro coniuge può chiedere, se il mutamento interferisce con le modalità dell affidamento, la ridefinizione degli accordi o dei provvedimenti adottati, ivi compresi quelli economici. Anche in passato era possibile instaurare un giudizio di modifica, laddove si verificavano nuove situazioni di fatto. La scelta di dare rilievo a tali circostanze, soprattutto con una previsione di condanna economica, fa parte della filosofia di questa legge, fondata sulla rivendicazione di spazi di potere di un coniuge sull altro. E una delle questioni che probabilmente creerà un incremento del contenzioso. 4. I PROVVEDIMENTI DEL GIUDICE «Art (Provvedimenti riguardo ai figli). 2. Per realizzare la finalità indicata dal primo comma, il giudice che pronuncia la separazione personale dei coniugi adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all interesse morale e materiale di essa. Valuta prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori oppure stabilisce a quale di essi i figli sono affidati, determina i tempi e le modalità della loro presenza presso ciascun genitore, fissando altresì la misura e il modo con cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla cura, all istruzione e all educazione dei figli. Prende atto, se non contrari all interesse dei figli, degli accordi intervenuti tra i genitori. Adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole. 3. La potestà genitoriale è esercitata da entrambi i genitori. Le decisioni di maggiore interesse per i figli relative all istruzione, all educazione e alla salute sono assunte di comune accordo tenendo conto delle 9

10 capacità, dell inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. In caso di disaccordo la decisione è rimessa al giudice. Limitatamente alle decisioni su questioni di ordinaria amministrazione, il giudice può stabilire che i genitori esercitino la potestà separatamente il giudice stabilisce, ove necessario, la corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzare il principio di proporzionalità, da determinare considerando:.. 6. Ove le informazioni di carattere economico fornite dai genitori non risultino sufficientemente documentate, il giudice dispone un accertamento della polizia tributaria sui redditi e sui beni oggetto della contestazione, anche se intestati a soggetti diversi». «Art. 155-bis. (Affidamento a un solo genitore e opposizione all affidamento condiviso). Il giudice può disporre l affidamento dei figli ad uno solo dei genitori qualora ritenga con provvedimento motivato che l affidamento all altro sia contrario all interesse del minore. Art. 155-sexies. (Poteri del giudice e ascolto del minore). Prima dell emanazione, anche in via provvisoria, dei provvedimenti di cui all articolo 155, il giudice può assumere, ad istanza di parte o d ufficio, mezzi di prova. Il giudice dispone, inoltre, l audizione del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento. Qualora ne ravvisi l opportunità, il giudice, sentite le parti e ottenuto il loro consenso, può rinviare l adozione dei provvedimenti di cui all articolo 155 per consentire che i coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell interesse morale e materiale dei figli». A. I PROVVEDIMENTI RELATIVI ALL AFFIDAMENTO E LA MOTIVAZIONE Essendosi ribaltato il sistema dell affidamento, la ricaduta immediata sarà quella di un maggiore obbligo di motivazione. Ci si chiede se la motivazione sia sempre necessaria, o solo quando si effettua la scelta dell affidamento esclusivo. Al riguardo va tenuta presente la facoltà delle parti di reclamare i provvedimenti ex art. 708 cpc, e quindi si rende conseguentemente necessario che il giudice laddove provveda sul contrasto di domande relative all affidamento dei figli, motivi sempre il provvedimento che assume, che si tratti di affidamento ad entrambi o ad uno solo dei genitori. B. L ASSUNZIONE DEI MEZZI DI PROVA IN SEDE PRESIDENZIALE e L AUDIZIONE DEL MINORE L art. 155 sexies c.c. prevede la possibilità per il presidente di assumere mezzi di prova anche prima dell emanazione dei provvedimenti provvisori relativi solo ai figli, e ciò sia su istanza di parte che d ufficio. Lo stesso articolo prevede l audizione del figlio ultradodicenne e di età anche inferiore purché dotato di discernimento, ma nonostante l uso del verbo dispone tale audizione è da ritenersi necessaria solo laddove, nei procedimenti contenziosi, si verifichi un contrasto tra i genitori, circa l affidamento o il collocamento o le modalità di incontro con il genitore, e non come regola. Qualora si dovesse intendere la norma come rigida applicazione delle Convenzioni internazionali (già la Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del ratificata dalla legge n. 176 e la Convenzione Europea di Strasburgo del sull esercizio dei diritti dei bambini avevano affermato il carattere doveroso di sentire l opinione del minore che sia capace di discernimento su ogni questione che lo riguardi) e prevedere sempre e in ogni caso l audizione del minore, sorgeranno rilevanti problemi di natura organizzativa degli uffici giudiziari, attualmente non idonei per tali incombenti. L ascolto del minore prevede infatti tempi, logistica e modalità di ascolto che devono garantire la serenità dello stesso minore, e nel contempo devono comportare oggettività e utilità delle risultanze dell audizione. L AIAF Lombardia sta predisponendo, insieme alla Camera Minorile di Milano, una bozza di protocollo d intesa con i magistrati, che porterà alla loro attenzione, così come a conoscenza di tutti i Colleghi, per un confronto ed una comune intesa sulle modalità operative. 10

11 L AIAF è comunque contraria a che i minori vengano sentiti dai servizi sociali o da mediatori familiari, e ritiene che l audizione possa avvenire solo da parte dello stesso giudice o da CTU dallo stesso delegato. 5. LA MEDIAZIONE FAMILIARE L art. 155 sexies, secondo comma, c.c. inserisce la mediazione familiare nell impianto normativo della separazione e del divorzio, nonchè nei procedimenti di affidamento dei figli naturali. Qualora ritenuta utile e condivisa da entrambi i coniugi, la mediazione familiare potrà anche essere disposta in sede di udienza presidenziale; occorrerà però che il Presidente tenga presente il caso specifico e l eventuale particolare urgenza di provvedimenti, nell interesse degli stessi figli. Resta da verificare nella pratica se vi sarà o meno un incremento del ricorso alla mediazione familiare, in quali fasi del giudizio, con quali modalità di invio da parte del giudice e degli avvocati, e con quali risultati. Non si può nascondere che la mediazione familiare viene inserita in un contesto giudiziario che la legge 54/06 ha reso più rigido e contenzioso, e nelle intenzioni dei padri di questa legge sembra divenuta soprattutto uno strumento per costringere l altro genitore ad accettare quanto ivi obbligatoriamente prescritto in termini di affidamento condiviso (o meglio alternato) e di mantenimento diretto dei figli (vedasi editoriale di Maglietta sul Guida Al Diritto n.11/06). 6. GLI ACCORDI DI SEPARAZIONE CONSENSUALE La legge 54/06 recita che il giudice prende atto, se non contrari all interesse dei figli, degli accordi intervenuti tra i genitori. Ci si chiede quindi se sia ammissibile un accordo tra le parti che preveda l affidamento esclusivo ad un genitore, o altre prescrizioni contrarie o diverse a quanto disposto dalla legge 54/06. Ad esempio già una parte della dottrina (che si auspica rimanga minoritaria) sostiene che non saranno omologabili eventuali accordi tra i genitori prevedenti il divieto di far frequentare al minore i parenti dell uno o dell altro genitore né potranno essere inibite le richieste di ascendenti e parenti di avere rapporti significativi con i nipoti (M.Finocchiaro, Guida al Diritto, Non omologabili gli accordi che escludono i nonni, n. 11/06, p. 27). L autonomia negoziale dei coniugi-genitori deve però essere salvaguardata e non si ritiene legittimo un controllo del Collegio o del PM in sede di omologa, che possa imporre alle parti differenti soluzioni, fatti salvi i casi in cui gli accordi siano palesemente contrari all interesse del minore o all ordine pubblico. Sarà però necessario, o quanto meno opportuno, specificare nella premessa del ricorso di separazione consensuale o di divorzio congiunto, e del conseguente verbale ex art. 711 cpc come nella sentenza di divorzio che recepisce l accordo delle parti: *il motivo per cui, nell interesse del minore, si opta per l affidamento esclusivo e dare atto che l altro genitore era a conoscenza di quanto disposto dalla legge 54/06 * il motivo per cui, nell interesse del minore, si opta per l esercizio disgiunto della potestà sulle questioni di ordinaria amministrazione *l eventuale motivo, nell interesse del minore, che induce a limitare o a vietare le frequentazioni di ascendenti e parenti *il motivo che induce a scegliere la corresponsione di un assegno periodico per 12 (o altre) mensilità anziché il mantenimento diretto. Tali premesse motivate saranno comunque opportune per evitare successive strumentali richieste di modifica. In conclusione, riassumendo sul punto dell affidamento e dell esercizio della potestà, si tenga presente che l accordo di separazione consensuale potrà prevedere : l affidamento condiviso dei figli con esercizio della potestà da parte di entrambi i genitori l affidamento condiviso dei figli con esercizio della potestà da parte di un solo genitore sulle questioni di ordinaria amministrazione (fermo restando l esercizio congiunto sulle questioni di straordinaria amministrazione) 11

12 l affidamento esclusivo dei figli ad un solo genitore, con esercizio della potestà da parte di entrambi i genitori l affidamento esclusivo dei figli ad un solo genitore, con esercizio della potestà da parte dello stesso genitore sulle questioni di ordinaria amministrazione (fermo restando l esercizio congiunto sulle questioni di straordinaria amministrazione) 7. L ACCORDO SULLE DECISIONI DI MAGGIORE INTERESSE PER I FIGLI E L INTERVENTO DEL GIUDICE Se i genitori sono in disaccordo sulle questioni di rilevante interesse per i figli relative all istruzione, all educazione e alla salute, la decisione è rimessa al giudice. Sembra che l intervento del giudice sia previsto limitatamente a queste sole questioni di straordinaria amministrazione, mentre quelle di ordinaria amministrazione sono lasciate ai genitori, o al genitore (nel caso di esercizio disgiunto della potestà). La costante necessità di ricorrere al giudice contrasta con la ricerca del dialogo, della mediazione; la legge 54/06 sostituisce la responsabilità dei genitori con la delega al giudice, in tal modo deresponsabilizzando le parti. Il rischio è quello di una devoluzione al giudice delle scelte relative alla scuola pubblica o privata, della frequentazione o meno della catechesi, o di corsi sportivi o di hobby, etc., investendo così il giudice più sotto il profilo umano che tecnico. Per limitare il proliferare di controversie su tali questioni è necessario trovare al più presto un comune orientamento, per individuare le voci che effettivamente sono da considerarsi rimesse alla valutazione del giudice. 8. IL RECLAMO AVVERSO I PROVVEDIMENTI EX ART. 708 C.P.C. Art. 2. (Modifiche al codice di procedura civile) 1. Dopo il terzo comma dell articolo 708 del codice di procedura civile, è aggiunto il seguente: «Contro i provvedimenti di cui al terzo comma si può proporre reclamo con ricorso alla corte d appello che si pronuncia in camera di consiglio. Il reclamo deve essere proposto nel termine perentorio di dieci giorni dalla notificazione del provvedimento». La norma pone indubbi problemi di coordinamento con la novella del procedimento di separazione e di divorzio introdotta dalla legge n. 80/2005 e delle sue successive modificazioni del dicembre scorso, entrata in vigore il 1 marzo. La legge 54/06 prevede sia la reclamabilità dei provvedimenti ex art. 708 cpc, che la modifica degli stessi, sia la revisione in qualsiasi momento degli accordi e delle disposizioni in materia. E dunque prevista e quasi sollecitata la possibilità di modifica degli assetti relativi all affidamento e alle questioni economiche. Quanto al reclamo alla Corte d Appello i problemi sono connessi al breve termine previsto (10 giorni dalla notifica dell ordinanza ad istanza di una parte) e alla difficoltà di far fronte ad un numero di controversie che a livello distrettuale si preannuncia molto gravoso. Il reclamo non comporta una sospensione del procedimento di primo grado, e non è esclusa la possibilità di richiedere contemporaneamente una modifica al GI (senza che vi sia necessità di un mutamento nelle circostanze) che diverrà la regola qualora il provvedimento della Corte dovesse tardare. Sulla questione si registra un primo orientamento della Corte d Appello di Milano (relazione della Dott. Servetti del all incontro di studio promosso da UNICOST) per cui : - solo i provvedimenti presidenziali sono suscettibili di reclamo in Corte; - dopo l esperimento del reclamo e l eventuale nuovo assestamento della regolamentazione interinale così realizzato, ogni modifica ulteriore risulterà di competenza del GI; - questi nuovi provvedimenti del G.I. non saranno soggetti a reclamo; - il GI può intervenire a modificare i provvedimenti interinali anche dopo il passaggio degli stessi al riesame della Corte, ma solo per fatti nuovi o alla luce di nuove emergenze processuali e probatorie, dato che diversamente l esperimento del mezzo di impugnazione verrebbe ad essere inutile e i suoi effetti ad essere, anche in tempi brevi, del tutto vanificati. 12

13 Il termine per il reclamo è di 10 gg., il che ben si pone in sintonia con l art. 739 c.p.c., ma la legge fa riferimento alla notificazione dell ordinanza, il che presuppone una notifica ad istanza di parte: forse non era questo ciò che il legislatore aveva in mente, ma è difficile superare il dettato normativo e ritenere che il termine decadenziale decorra dalla data di emanazione dell ordinanza in udienza o dalla sua comunicazione, anche in forma integrale, ad opera della cancelleria. Si presenterà, allora, sempre più frequente il ricorso alla notificazione (di un provvedimento che, peraltro, già può essere ben conosciuto dalla parte e dal suo difensore, ove reso in udienza e finanche sottoscritto) al solo fine di provocarne la stabilità per effetto dell inutile decorrenza del termine breve di impugnazione. Si pone, tuttavia, il problema di quello che può accadere ove nessuna delle due parti assuma l iniziativa della notificazione, così che il termine iniziale non inizia a decorrere: penso che, seguendo questa ricostruzione, il reclamo non sarà più esperibile una volta che il giudice istruttore sia intervenuto a modificare o comunque a riesaminare l ordinanza presidenziale, in quanto il titolo originario è stato così sostituito e non è più pertinente il richiamo all art. 708 terzo comma, con l effetto che resterà, solo ed invece, operante la disciplina dell art. 709 ultimo comma. Resta, indubbiamente, l anomalia di una facoltà di impugnazione per così dire sospesa e anche per non breve tempo, senza alcuna possibilità di stabilizzazione del regime interinale. Mi domando, allora, se non sia ipotizzabile una soluzione che consenta laddove entrambi i coniugi siano già costituiti in giudizio nella fase presidenziale attraverso difensore munito di procura di far loro sottoscrivere il verbale contenente l ordinanza presidenziale ai fini di attestare non solo (come ovvio) un presa visione ma anche una rinuncia alla notificazione (posto che, fra l altro, una comunicazione a cura della cancelleria non dovrà in questi casi mai essere effettuata): il vantaggio sarebbe a mio avviso non solo per gli uffici giudiziari ma anche per le parti di far decorrere da quella data i dieci gg. per il reclamo e conseguire, quindi, ben più velocemente o la rivisitazione ad opera del giudice di secondo grado o l assestamento del regime interinale con la sola possibilità di riesame e modifica da parte del giudice istruttore. 9. LA MODIFICA DEL PROVVEDIMENTO DI AFFIDAMENTO Art. 155-bis. (Affidamento a un solo genitore e opposizione all affidamento condiviso.. 2. Ciascuno dei genitori può, in qualsiasi momento, chiedere l affidamento esclusivo quando sussistono le condizioni indicate al primo comma. Il giudice, se accoglie la domanda, dispone l affidamento esclusivo al genitore istante, facendo salvi, per quanto possibile, i diritti del minore previsti dal primo comma dell articolo 155. Se la domanda risulta manifestamente infondata, il giudice può considerare il comportamento del genitore istante ai fini della determinazione dei provvedimenti da adottare nell interesse dei figli, rimanendo ferma l applicazione dell articolo 96 del codice di procedura civile. La norma afferma il principio che alla domanda di affidamento esclusivo, manifestamente infondata, proposta da un genitore consegue una sanzione: la condanna dello stesso genitore ai sensi dell art. 96 cpc per lite temeraria. Si sottende inoltre, come minaccia, la possibilità che il giudice possa assumere provvedimenti nell interesse dei figli, limitativi nei confronti di quel genitore. Il tenore letterale e il contenuto della norma non sono condivisibili. Nell ambito di un procedimento di separazione o divorzio la diversità delle posizioni delle parti è, entro certi limiti, normale, e risponde all interesse dei figli un attento e approfondito accertamento della situazione familiare e delle capacità educative dei genitori. La minaccia della modifica dei provvedimenti relativi all affidamento dei figli non aveva trovato frequente e positiva applicazione neppure quando era stata introdotta dalla legge 74/ LA REVISIONE DELLE DISPOSIZIONI CONCERNENTI L AFFIDAMENTO DEI FIGLI Art. 155-ter. (Revisione delle disposizioni concernenti l affidamento dei figli). I genitori hanno diritto di chiedere in ogni tempo la revisione delle disposizioni concernenti l affidamento dei figli, l attribuzione dell esercizio della potestà su di essi e delle eventuali disposizioni relative alla misura e alla modalità del contributo. 13

14 Sulla questione è stato osservato che nasceranno senza dubbio problemi di coordinamento con l art. 710 c.p.c. (che non è stato toccato dalla recente Riforma processuale e comunque prevede che le parti possano sempre chiedere la modificazione dei provvedimenti.) e, in principalità, quello di accertare se per chiedere la revisione sia necessario un mutamento nella situazione originaria o sia, invece, sempre possibile sottoporre nuovamente la questione all esame del giudice: si tratterà, quindi, di ben presto stabilire in sede applicativa se questa nuova previsione consenta ancora di richiedere, al fine di intervenire in via modificativa, un mutamento della situazione di fatto rispetto a quella in essere al tempo dell originaria regolamentazione. Se un tentativo di coordinamento deve essere fatto, potrebbe ipotizzarsi che per la modifica delle condizioni relative alla prole non è necessario alcun mutamento delle circostanze, che rimane invece indispensabile ove si discuta, ad es., di assegno di mantenimento o di divorzio per il coniuge. Egualmente percorribile sarebbe la strada di equiparare il sempre utilizzato nell art. 710 alla dizione in qualsiasi momento oggi prevista dal 2 co. in esame e così confermare l interpretazione giurisprudenziale consolidata. (relazione Dott. Servetti del all incontro promosso da UNICOST) Art (Disposizioni finali) 1. Nei casi in cui il decreto di omologa dei patti di separazione consensuale, la sentenza di separazione giudiziale, di scioglimento, di annullamento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio sia già stata emessa alla data di entrata in vigore della presente legge, ciascuno dei genitori può richiedere, nei modi previsti dall articolo 710 del codice di procedura civile o dall articolo 9 della legge 1º dicembre 1970, n. 898, e successive modificazioni, l applicazione delle disposizioni della presente legge MODIFICHE AL CODICE DI PROCEDURA CIVILE A. LA SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE IN ORDINE ALL ESERCIZIO DELLA POTESTÀ GENITORIALE O DELLE MODALITÀ DELL AFFIDAMENTO E INADEMPIMENTO DEGLI OBBLIGHI DA PARTE DEL GENITORE Art (Modifiche al codice di procedura civile). 2. Dopo l articolo 709-bis del codice di procedura civile, è inserito il seguente: «Art. 709-ter. (Soluzione delle controversie e provvedimenti in caso di inadempienze o violazioni). 2. A seguito del ricorso, il giudice convoca le parti e adotta i provvedimenti opportuni. In caso di gravi inadempienze o di atti che comunque arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalità dell affidamento, può modificare i provvedimenti in vigore e può, anche congiuntamente: 1) ammonire il genitore inadempiente; 2) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti del minore; 3) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti dell altro; 4) condannare il genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria, da un minimo di 75 euro a un massimo di euro a favore della Cassa delle ammende. I provvedimenti assunti dal giudice del procedimento sono impugnabili nei modi ordinari». L art. 709 ter cpc prevede che laddove vi sia una controversia circa le modalità dell affidamento o l esercizio della potestà, o le decisioni di maggiore interesse per i figli, si possa proporre un ricorso al giudice (giudice istruttore) avanti al quale pende il procedimento di separazione o divorzio, o, se il procedimento si è già concluso, avanti il tribunale (trattasi di procedimento camerale) ove il minore risiede. L oggetto del procedimento è limitato alle controversie relative ai figli, e quindi sono escluse le controversie di natura economica (ma la norma dovrebbe a mio parere comprendere anche il caso dell inadempimento del mantenimento diretto, quale esplicitazione dell affidamento condiviso). 14

15 La finalità del procedimento è quella di : sottoporre al controllo del giudice istruttore/tribunale riunito in camera di consiglio il comportamento del genitore, inadempiente o che reca pregiudizio al figlio: l art. 709 ter cpc sembra quindi aver sostituito l art. 337 c.c. che demandava al GT la vigilanza sull osservanza delle condizioni inerenti l esercizio della potestà genitoriale ottenere dal giudice istruttore/tribunale riunito in camera di consiglio un provvedimento che consenta l esecuzione del provvedimento relativo ai figli (si tratterebbe secondo alcuni G. Finocchiaro di esecuzione indiretta attraverso l adozione di misure coercitive) ottenere dal giudice istruttore/tribunale riunito in camera di consiglio un eventuale provvedimento di modifica del precedente provvedimento in vigore (nel caso si tratti di un provvedimento presidenziale ex art. 708 cpc, abbiamo in questo caso un ulteriore strumento di modifica) ottenere dal giudice istruttore/tribunale riunito in camera di consiglio un provvedimento sanzionatorio (ammonizione sanzione pecuniaria) o di risarcimento del danno patito Il procedimento ex art. 709 ter cpc sembra porsi in modo autonomo e distinto dal procedimento ex art. 710 cpc, ma non è ancora chiaro se si debba (tesi di G. Finocchiaro, in Guida Al diritto, n. 11/06, p ) o meno ritenere che il procedimento ex art. 709 ter cpc si sia sostituito a quello ex art. 710 cpc.(che comunque rimane per la modifica dei provvedimenti di natura economica). Anche in questa norma prevale l aspetto sanzionatorio, mentre quello risarcitorio non risulta di facile comprensione. Il contenuto e la gravità dell inadempimento dovranno essere accertati con riferimento al caso specifico, ed in particolare, al fine del risarcimento del danno dovrà essere provato, secondo i principi generali, il comportamento illecito del genitore e il nesso di causalità con il conseguente danno ingiusto. Quanto ai diversi provvedimenti previsti, non si comprende l utilità pratica dell ammonizione del genitore, se non forse come minacciosa premessa alla misura del risarcimento danni in caso di perseveranza del comportamento inadempiente. Quanto previsto può peraltro essere applicato congiuntamente. Infine è da tenere presente che sono già emerse posizioni che ritengono che tali provvedimenti possano essere emessi dal T.M. nella regolamentazione dei rapporti tra genitori naturali (in tal senso si sono espresse la Dott. M.C. Gatto, Cons. della Corte d Appello di Milano all incontro promosso dall AIAF Lombardia il , e la Dott. G. Servetti,Cons. della Corte d Appello di Milano, all incontro promosso da Unicost). B. LA COMPETENZA Art (Modifiche al codice di procedura civile). 2. Dopo l articolo 709-bis del codice di procedura civile, è inserito il seguente: «Art. 709-ter. (Soluzione delle controversie e provvedimenti in caso di inadempienze o violazioni). 1. Per la soluzione delle controversie insorte tra i genitori in ordine all esercizio della potestà genitoriale o delle modalità dell affidamento è competente il giudice del procedimento in corso. Per i procedimenti di cui all articolo 710 è competente il tribunale del luogo di residenza del minore.. C. L APPLICABILITA AI PROCEDIMENTI RELATIVI AI FIGLI NATURALI Art (Disposizioni finali).. 2. Le disposizioni della presente legge si applicano anche in caso di scioglimento, di cessazione degli effetti civili o di nullità del matrimonio, nonchè ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati. La legge 54/06 si applica anche alle controversie tra genitori naturali, che - non essendo stato modificato l art. 38 disp. att. c.c. - rimangono di competenza del tribunale per i minorenni. Le disposizioni normative in materia di affidamento, collocamento, esercizio della potestà, soluzione delle controversie insorte sull esecuzione dei provvedimenti relativi ai figli, comportano però l immediata 15

16 e piena attuazione da parte dei tribunali per i minorenni dei principi del giusto processo nei procedimenti camerali: rispetto del contraddittorio e del diritto di difesa, nonché assunzione dei mezzi di prova che si renderanno necessari, etc. La legge ha fatto ancor più emergere lo storico conflitto di competenza tra il T.O. e il T.M., e già si sono manifestate due opposte tesi: l una teorizza che spetti al T.M. occuparsi anche delle questioni economiche delle coppie di fatto, l altra ritiene al contrario che il T.O. debba occuparsi dell affidamento dei figli naturali. L AIAF da anni sollecita tale ultima soluzione in sede legislativa, con l istituzione di sezioni specializzate in materia di famiglia e minori presso ogni tribunale, cui demandare tutta la materia civile che riguarda i minori. Non risulta però che la legge 54/06 abbia apportato alcuna modifica in tal senso, e quindi le competenze del T.M. e del T.O. rimangono invariate rispetto al passato. 16