L organismo di vigilanza e l audit del sistema di prevenzione

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1 I modelli organizzativi di prevenzione nelle cooperative e i nuovi reati del D.Lgs. 231/01 L organismo di vigilanza e l audit del sistema di prevenzione Paolo Maestri Unilab Consulenze Aziendali 9 aprile 2008

2 CHI CONTROLLA?? ORGANISMO DI VIGILANZA (art. 6 co.1 b) D.Lgs. 231/2001) Uno specifico organismo dell ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo con il compito di vigilare sul funzionamento e sull osservanza del Modello e di curare il loro aggiornamento COMPOSIZIONE CARATTERISTICHE FUNZIONI POTERI 2

3 COMPOSIZIONE (1/3) Unica indicazione legislativa: uno specifico organismo dell ente Organo nominato dal Consiglio di Amministrazione Quale composizione per l OdV (?) In particolare: Organismo interno all ente (?) Può o deve essere collegiale (?) Può coincidere con una funzione esistente (?) (es.: internal audit, collegio sindacale, preposto al controllo interno, ecc..) 3

4 COMPOSIZIONE (2/3) Alcuni orientamenti di Giurisprudenza Dottrina Linee Guida Associazioni di Categoria: l organismo deve essere interno all ente, anche se possono farne parte soggetti esterni (cfr. Trib. Roma, 4 aprile 2003) l organismo può avere composizione collegiale. Per enti di dimensioni medio-grandi la forma collegiale si impone (cfr. Trib. Roma, 4 aprile 2003) l organismo non dovrebbe coincidere con un organo sociale in quanto espressamente dedicato alla funzione alla quale è preposto. Si tende ad ammettere che dello stesso facciano parte anche membri di organi sociali (es.: Presidente Collegio Sindacale) la funzione di internal audit può coincidere con l organismo (cfr. Linee Guida Confindustria) 4

5 COMPOSIZIONE (3/3) E opportuno che la composizione dell Organismo di Vigilanza possa rappresentare un punto di equilibrio fra indipendenza e conoscenza dell ente * * * * Negli enti di piccole dimensioni i compiti dell Organismo di Vigilanza possono essere svolti direttamente dall organo dirigente (art. 6 co. 4 D.Lgs. 231/01) Piccole dimensioni: la legge non chiarisce l organo amministrativo, sotto la propria responsabilità, decide e motiva es.: la sostanziale omogeneità dell attività svolta, la linearità e la modesta articolazione organizzativa, ecc Organo Dirigente: la legge non chiarisce Organo Amministrativo (CdA, Amministratore Unico) 5

6 CARATTERISTICHE (1/3) D.Lgs. 231/01 L organismo deve essere dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo Autonomia Giurisprudenza e Dottrina Indipendenza Professionalità Onorabilità Continuità d azione 6

7 AUTONOMIA CARATTERISTICHE (2/3) Non inquadrato nella gerarchia aziendale (Autonomia organizzativa e funzionale) Deve poter riportare agli organi sociali di vertice (flussi di reporting) Estraneo a forme di interferenza e pressione da parte del management Non svolge attività di gestione o incarichi di natura operativa Autodeterminazione delle proprie regole comportamentali o procedurali Dotato di risorse finanziarie e strutturali Autonomia nel controllo. Libero accesso a informazioni e documentazione INDIPENDENZA Nessun legame di sudditanza nei confronti della società e del suo management Organo collocato al vertice aziendale le cui scelte non sono sindacabili Es.: membro OdV di una società controllante ricopre carica operativa, apicale e gestionale in una società controllata (Trib. Napoli, Ufficio Gip, , ord.) 7

8 CARATTERISTICHE (3/3) PROFESSIONALITA ED ONORABILITA Professionalmente capace ed affidabile Professionalità specifiche in capo ai membri dell OdV (Trib. Napoli, Ufficio Gip, , ord.) Dotato di competenze multidisciplinari (natura societaria, penale, organ.va, ) Cause di ineleggibilità o revoca. Per evitare che un soggetto condannato per reati 231 possa rimanere in carica fino al passaggio in giudicato della sentenza (Trib. Napoli, Ufficio Gip, , ord.) CONTINUITA D AZIONE Deve poter operare con un impegno anche non esclusivo, ma idoneo ad assolvere con continuità, efficienza e presenza, i diversi compiti affidati 8

9 FUNZIONI (1/2) L OdV ha il compito di 1) vigilare sul funzionamento e l osservanza dei modelli 2) curare il loro aggiornamento. 1) VIGILANZA E CONTROLLO Funzione primaria dell OdV di vigilare sull attuazione e corretta applicazione del Modello adottato Verificare la coerenza tra i comportamenti aziendali ed il Modello (audit compliance) Controllare periodicamente le aree sensibili Analizzare la reale efficacia ed effettiva capacità del Modello di prevenire la commissione dei reati rispetto alla natura dell ente 9

10 FUNZIONI (2/3) L efficacia di un modello organizzativo dipende dalla sua idoneità in concreto ad elaborare meccanismi di decisione e di controllo tali da eliminare o ridurre significativamente l area del rischio di responsabilità l efficacia è da collegarsi all efficienza degli strumenti idonei non solo a sanzionare eventuali illeciti, ma anche a identificare le aree di rischio nell attività della società ( ) nonché le sintomatologie da illecito (Trib. Milano, 24 ottobre 2004, Siemens AG) (*) (*) nel caso specifico l adozione di un codice etico da parte della società è stata ritenuta del tutto irrilevante L ente deve anche fornire la prova che il Modello sia stato non solo adottato, ma effettivamente attuato (Trib. Bari 18 aprile Il tribunale osserva che nonostante l adozione del modello lo stesso non sia stato attuato gestione ed applicazione delle procedure) 10

11 FUNZIONI (3/3) 2) ADATTAMENTO E AGGIORNAMENTO DEL MODELLO Adattamento continuo del Modello alle circostanze Variazione dell attività o della struttura dell ente Rilevazione di un malfunzionamento del Modello Integrazione della normativa di riferimento La competenza a deliberare le modifiche al Modello spetta al massimo livello decisionale dell ente, a cui l OdV provvede a proporre le variazioni da apportare. 11

12 FLUSSI INFORMATIVI (1/2) Il Decreto dispone che il Modello debba prevedere obblighi di informazione nei confronti dell Organismo di Vigilanza Attivare e garantire flussi informativi bi-direzionali: Reporting verso gli organi societari Informazioni gestionali e operative di rilievo verso OdV Obblighi di informazione di malfunzionamenti verso OdV Libero accesso a tutte le informazioni rilevanti e relativa documentazione per l esercizio delle sue funzioni Coordinamento interorganico. Promuovere rapporti strutturati e continuativi con gli altri presidi di controllo a livello aziendale (es.: internal audit) e societario (collegio sindacale, comitato etico, comitato per il controllo interno) e quelli esterni (revisore contabile). 12

13 FLUSSI INFORMATIVI (2/2) Reporting verso gli Organi Societari Relazioni Periodiche (es.: trimestrale - Presidenza) Interventi sulla routine dei controlli Interventi su operazioni rilevanti Indagini di approfondimento (es.: richieste dalla direzione aziendale) Relazioni annuali (CdA, Collegio Sindacale) Sintesi del lavoro svolto Manutenzione Aggiornamento 13

14 POTERI POTERE DI AUTOREGOLAMENTAZIONE Scelta della modalità di autoconvocazione, di verbalizzazione, di deliberazione, di comunicazione e rapporto con ogni funzione aziendale, di acquisizione di informazione e documentazione. POTERE ISPETTIVO POTERE SANZIONATORIO Attivazione di procedimenti disciplinari nei confronti di chi non abbia rispettato i modelli adottati Attivazione di verifiche in caso di segnalazioni o denuncia di infrazione, dandone conto agli organi aziendali deputati Segnalazione all organo amministrativo e proposta di una misura sanzionatoria (indipendentemente da un eventuale giudizio penale) 14

15 SPUNTI GIURISPRUDENZIALI Punti di interesse: Ordinanza G.I.P. Tribunale Napoli 26 giugno 2007 puntuale mappatura delle attività sociali e dei rischi dell ente; specifiche sanzioni in caso di violazione degli obblighi di informazione verso l OdV per infrazioni al modello e al codice etico; relazioni dell OdV eccessivamente generiche; indicazione nei verbali del CdA di nomina dell OdV della verifica dei requisiti di indipendenza, autonomia, onorabilità e professionalità dei membri dell OdV; indicazione della condanna per uno dei reati richiamati dal decreto tra le cause di ineleggibilità e di revoca dei membri dell OdV; necessaria separazione tra compiti gestionali e compiti di sorveglianza propri dei componenti degli OdV; indicazione nel regolamento dell OdV, della tempistica e delle modalità di attuazione dell attività ispettiva; protocolli di prevenzione concreti e dettagliati verifica sui contenuti e sulle modalità di erogazione dei corsi di formazione

16 ATTIVITA (1/3) Svolge procedure di auditing per accertare che i punti di controllo previsti dai protocolli e dalle procedure del sistema aziendale siano effettivamente operanti. Ripercorre i diversi passaggi del processo aziendale che ha dato luogo ad una operazione rilevante, esaminando la documentazione disponibile, le evidenze di controllo, i poteri delle persone che hanno agito, le autorizzazioni previste, la sostanziale congruità dell operazione. TEMPESTIVITA DEI RILIEVI Controlli che non hanno operato Segnalazioni Eventuali comportamenti censurabili Segnalazioni e/o sanzioni Punti di controllo poco efficaci Aggiornamento del Modello 16

17 Corruzione ex art. 318, 319 e 320 c.p. ATTIVITA (2/3) Offrire o promettere, direttamente o tramite terzi, un compenso non dovuto in denaro, o altra utilità, ad un pubblico ufficiale o ad un incaricato di pubblico servizio al fine di compiere, omettere o ritardare un atto d ufficio, ovvero compiere un atto contrario ai doveri d ufficio, determinando un vantaggio in favore dell offerente. Molteplici sono le utilità = modalità attraverso cui la corruzione può realizzarsi. A titolo esemplificativo: assunzione di persona vicina o gradita ad un soggetto pubblico; ricorso a consulenti vicini o graditi a un soggetto pubblico; concessione di omaggi o liberalità a un soggetto pubblico; ecc. Realizzate al fine di corromperlo 17

18 ATTIVITA (3/3) PROCESSO: Collaborazioni ed assegnazione di incarichi professionali PUNTI DI CONTROLLO (esemplificativi) separazione di funzioni in diverse fasi del processo (richiesta, individuazione del professionista, assegnazione incarico, ecc..) selezione competitiva (almeno due/tre offerte valide) ovvero indicazione e comunicazione della modalità di scelta in deroga selezione nell ambito di una lista di fornitori qualificati verifica del servizio reso e della congruità del compenso PUNTI DI ATTENZIONE (esemplificativi) Approvvigionamenti extra-budget o in deroga aziendali/protocolli alle procedure Riconoscimento di corrispettivi non allineati con le tariffe professionali e/o con le condizioni di mercato 18