I reati Tributari. 2. La tesi contraria all inclusione dei reati tributari

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1 Newsletter 231 n. 3/2014 I reati Tributari 1. Premessa I reati Tributari di cui al D.lgs 10 marzo 2000, n. 74 non sono ancora - contemplati tra i reati presupposto della responsabilità amministrativa degli enti di cui al D.lgs 231/2001. Esiste invero una proposta di riforma del Decreto legislativo 231/2001 presentata dalla c.d. Commissione Greco 1 : essa, però, non ha ancora ottenuto l approvazione da parte del legislatore in quanto il dibattito circa la necessità/opportunità di inserire anche i reati tributari nel novero dei reati 231 è ancora in corso. Si fronteggiano in proposito due contrapposti orientamenti le cui principali argomentazioni verranno riportate, in estrema sintesi, di seguito. 2. La tesi contraria all inclusione dei reati tributari In molti hanno sollevato perplessità e dubbi sull opportunità di introdurre i reati tributari all interno del sistema 231 e ciò per tre ordini di motivi. I 1 La Commissione Greco ha proposto di inserire i seguenti illeciti tributari:1) dichiarazione fraudolenta mediante l uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti (art. 2, comma 1 D.Lgs.74/2000) con una sanzione pecuniaria a carico dell ente da 600 a 1000 quote e le sanzioni interdittive da 6 mesi a un anno); 2) emissione di fatture o di latri documenti relativi ad operazioni inesistenti (art. 8, D.lgs. 74/2000) con le medesime sanzioni a carico dell ente di cui al punto che precede; 3) omessa presentazione della dichiarazione ai fini delle imposte dirette o ai fini IVA (art. 5 del D.Lgs. 74/2000), prevedendo a carico dell Ente la sanzione pecuniaria da 400 a 800 quote e le sanzioni interdittive da tre a otto mesi; 4) distruzione od occultamento di documenti contabili (art. 10, D.Lgs. 74/2000), prevedendo a carico della società la sanzione pecuniaria da 500 a 900 quote e le sanzioni interdittive da quattro a nove mesi.

2 In primo luogo si sostiene che da tale inclusione deriverebbe una sostanziale triplicazione delle sanzioni a carico della società. Ed infatti poiché dalla commissione di un illecito penale tributario da parte di persone fisiche in rappresentanza, nell interesse o nell ambito di persone giuridiche deriva comunque 2 a carico di queste ultime l irrogazione delle sanzioni amministrative da condotta illecita, se si introducesse anche la responsabilità 231, si avrebbe una inaccettabile - triplicazione delle sanzioni. In secondo luogo si avversa l estensione in quanto non sarebbe affatto vero che il sistema afflittivo di cui al D.lgs 231/2001 sia più afflittivo o incisivo di quello tributario. Ed infatti: a) In sede tributaria la responsabilità dell ente sussiste anche quando la violazione fiscale non sia operata dai soggetti apicali di cui agli artt. 5 e 6 del D.lgs. 231; b) Il sistema tributario attribuisce all ente la responsabilità in conseguenza della colpevolezza della perona fisica sulla base di un secco automatismo a prescindere dall eventuale assenza di ogni profilo di colpa di organizzazione della società; c) Se è vero poi che nel sistema tributario non vi sono sanzioni interdittive, va però sottolineato che non c è un tetto massimo nelle sanzioni pecuniarie applicabili che, essendo commisurate all evasione fiscale, risultano aperte verso l alto. In terzo luogo si rileva l incompatibilità tra il sistema della responsabilità ex D.lgs. 231 basata sulla colpa di organizzazione con i caratteri dell obbligo tributario il quale è proprio e personale e come tale non delegabile. 2 Il principio di specialità tra la norma penale e l illecito amministrativo sancito dall art. 19, comma 1, D-Lgs- 74/2000 è stato espressamente derogato nel comma successivo del medesimo articolo laddove si statuisce: Permane, in ogni caso, la responsabilità per la sanzione amministrativa dei soggetti indicati nell art. 11, comma 1, del D.lgs. 18 dicembre 1997, n. 472, che non siano persone fisiche concorrenti nel reato.

3 3. La tesi favorevole all estensione. Focus sul sequestro preventivo e la confisca per equivalente secondo la giurisprudenza di legittimità. In primo luogo l estensione garantirebbe un maggiore efficacia dissuasiva rispetto all inosservanza degli obblighi tributari in quanto la punizione diretta dell ente potrebbe disincentivare la connivenza o il disinteresse da parte della proprietà rispetto ai comportamenti illegali tenuti dal management. In secondo luogo potrebbero trovare applicazione sanzioni di natura interdittiva oltre al sequestro ed alla confisca per equivalente del profitto conseguito, allo stato invece, non applicabili. A questo punto pare doveroso fare una breve digressione sulla non sempre univoca posizione giurisprudenziale circa l applicabilità - rebus sic stantibus - di questi due ultimi istituti nei confronti del patrimonio dell ente in caso di commissione di un reato tributario da parte di una persona fisica che lavori per esso. Preliminarmente giova ricordare che la legge Finanziaria del ha esteso l applicabilità del sequestro preventivo funzionale alla confisca nonché della confisca anche per equivalente - in caso di condanna di cui all art. 322 ter c.p. a tutti i reati tributari (escluso solo quello di occultamento o distruzione di documenti contabili ). Di qui ci si è chiesti: a) Se fosse possibile applicare la confisca per equivalente alle persone giuridiche effettive beneficiarie del profitto di un reato tributario commesso da un suo rappresentante, che abbia agito in nome e per conto dell ente collettivo o comunque a suo beneficio o vantaggio; 3 Per la precisione si tratta dell art. 1, comma 143 della Finanziari.

4 b) Se i beni della società siano beni di cui il reo abbia la disponibilità come richiesto dalla norma di cui all art. 322 ter c.p. ai fini dell applicabilità del sequestro e poi della confisca. A questi due quesiti la giurisprudenza ha dato risposte differenti. Secondo un primo orientamento 4 (attualmente minoritario) la risposta ad entrambi i predetti quesiti deve essere positiva sulla base del principio di immedesimazione organica. Secondo più recente e consolidato orientamento 5, invece, la risposta deve essere negativa in quanto in virtù della natura afflittiva della confisca e del principio della personalità della pena, il sequestro e la confisca per equivalente non possono aggredire il patrimonio di un soggetto diverso dall autore del reato. E quindi non possono aggredire il patrimonio dell Ente. 4. I casi in cui la responsabilità 231 si applica anche ai reati tributari. Vi sono tuttavia dei casi in cui è configurabile una responsabilità della società ex D.lgs. 231/2001 in caso di commissione di un reato tributario da parte di chi agisce in nome e per conto dell ente. In primo luogo l applicazione è indubbia quando la struttura aziendale costituisce un apparato fittizio utilizzato dal colpevole per commettere illeciti tributari poiché in tal caso l illecito è commesso a diretto vantaggio della persona fisica attraverso lo schermo dell ente. In secondo luogo l applicabilità è estesa alle ipotesi in cui i reati tributari vengono commessi contestualmente ad altri reati rientranti nel catalogo dei reati presupposto. E il caso dei reati di associazione per delinquere (ex art. 416 c.p.) e dell associazione per delinquere transnazionale di cui all art. 3 l. 146/2006 entrambi rientranti, appunto, nel novero dei reati 4 Cass / Cass. 1256/2013.

5 presupposto 6 e che si possono configurare in tutti quei casi in cui, ad esempio, si pongono in essere fatturazioni per operazioni inesistenti. 5. Conclusioni Alla luce di tutto quanto è stato fatto rilevare ci sia consentito fare una riflessione di carattere per così dire operativo. In sede di costruzione di un modello di organizzazione e gestione ed in particolare in fase di risk analysis non si potrà prescindere dall estendere le proprie valutazioni anche ai reati tributari Detti reati, come si è visto, possono essere e di fatto sono contestati alle società anche se non (ancora) rientranti nel novero dei reati presupposto laddove si pongano come reati fine dei reati mezzo di associazione per delinquere nazionale e transnazionale. Avv. Valeria Quaglia 6 Cass /2013.