Con l espressione tecnica di comunicazione a distanza si intende fare riferimento a qualunque mezzo che,

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1 Un peculiare modo di formazione del contratto è quello che caratterizza i c.d. contratti a distanza, definiti dal legislatore come quei contratti, aventi ad oggetto beni o servizi, stipulati tra un professionista e un consumatore nell ambito di un sistema di vendita o di prestazione di servizi a distanza organizzato dal professionista che impiega esclusivamente una o più tecniche di comunicazione a distanza fino alla conclusione del contratto, compresa la conclusione del contratto stesso (art. 50 d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, recante Codice del consumo, a norma dell art. 7 della legge 29 luglio 2003, n. 229 ). Con l espressione tecnica di comunicazione a distanza si intende fare riferimento a qualunque mezzo che, senza la presenza fisica e simultanea del professionista e del consumatore, possa impiegarsi per la conclusione del contratto tra le parti (art. 50, 1 co., lett. b) cod. cons.). Tecniche di comunicazione a distanza sono, in particolare, le tecniche che comportano l utilizzo di stampati, lettere circolari, pubblicità a stampa con buoni d ordine, cataloghi, telefono con o senza l intervento di un operatore, radio, videotelefono, teletext con tastiera o schermo sensibile al tatto, posta elettronica, fax, televisore. L utilizzo delle tecniche di comunicazione a distanza comporta, per i consumatori, il rischio di prestare il proprio consenso alla conclusione di un contratto di cui non ha potuto adeguatamente valutare i termini e le condizioni, sia per la scarsità o incompletezza delle informazioni, sia perché queste possono essere trasmesse mediante tecniche di comunicazione (come per esempio il telefono) che non ne consentono la conservazione, sia per la difficoltà di una precisa individuazione del fornitore, sia infine per l impossibilità di avere diretta visione del bene oggetto del contratto. Su sollecitazione della normativa comunitaria, il legislatore ha così provveduto a disciplinare la materia allo scopo di tutelare la libertà di determinazione contrattuale del consumatore e l equità della sua posizione rispetto al professionista, mediante la previsione di norme volte a ridurre la c.d. asimmetria informativa che connota i rapporti tra questi due soggetti. Dapprima, in attuazione della direttiva 85/577/CEE, ha visto la luce il d.lgs. 15 gennaio 1992, n. 50 in materia di contratti negoziati fuori dai locali commerciali; poi, in attuazione della direttiva 1 / 6

2 97/7/CE, il d.lgs. 22 maggio 1999, n. 185 riguardante la protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza. Successivamente, in esecuzione della delega conferita al Governo dall art. 7 della legge 29 luglio 2003, n. 229 è stato emanato il c.d. Codice del consumo (d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206), allo scopo di riordinare in un corpo normativo unitario le numerose leggi a tutela del consumatore succedutesi negli ultimi vent anni. L art. 146 del Codice elenca i provvedimenti normativi refluiti nel codice stesso e di cui viene decretata l abrogazione; tra questi, i citati d.lgs. nn. 50/1992 sui contratti negoziati fuori dai locali commerciali (oggi disciplinati dagli artt cod. cons.) e 185/1999 sui contratti a distanza (oggi disciplinati dagli artt cod. cons.). Va precisato che la nozione di contratto negoziato fuori dai locali commerciali (art. 45 cod. cons.) comprende principalmente tipologie di contratti stipulati inter praesentes, non riconducibili allo schema della contrattazione a distanza. Gli ambiti di operatività delle due discipline, tuttavia, coincidono in relazione ai contratti conclusi per corrispondenza, che sono espressamente inclusi (ex art. 45, 1 co. lett. d) cod. cons.) nell ambito applicativo della disciplina dei contratti negoziati fuori dai locali commerciali ma, presentando le caratteristiche proprie dei contratti a distanza, sono sussumibili altresì nel campo applicativo proprio di questi ultimi. Allo scopo di evitare sovrapposizioni tra le due normative, il Codice ha allora stabilito che ai contratti per corrispondenza si applica la disciplina dei contratti a distanza se più favorevole al consumatore (art. 45, 3 co cod. cons.). Il Codice, in relazione ai contratti a distanza, non detta una disciplina specifica della formazione e conclusione del contratto, sicché continuano a trovare applicazione i principi generali stabiliti dal codice civile. Piuttosto, il legislatore si preoccupa di circondare il consumatore di una serie di garanzie. In primo luogo, il Codice pone dei limiti all utilizzo da parte dei professionisti di alcune tecniche di comunicazione a distanza potenzialmente insidiose per il consumatore. Strumenti quali il telefono, la posta elettronica, i sistemi automatizzati di chiamata senza l intervento di un operatore e il fax possono essere utilizzati soltanto con il preventivo consenso del consumatore (art. 58, 1 co. cod. cons.), mentre il ricorso a strumenti diversi da questi ultimi, che consentano una comunicazione individuale, è consentito solo se il consumatore non si dichiara esplicitamente contrario (art. 58, 2 co. cod. cons.). In secondo luogo, il Codice tende a tutelare la posizione del consumatore, quale parte debole 2 / 6

3 del contratto, imponendo determinati requisiti contenutistici alla proposta contrattuale avanzata dal fornitore (e dando così particolare consistenza al requisito della completezza della proposta). Infatti, il professionista è tenuto a fornire al consumatore, prima della conclusione di qualsiasi contratto a distanza ed in tempo utile, tutta una serie di informazioni idonee a consentirgli di valutare adeguatamente se prestare o meno il suo consenso. L art. 52, 1 co. cod. cons. contiene un elenco dettagliato delle informazioni che il fornitore è tenuto a rendere al consumatore (per esempio, informazioni relative all identità del fornitore, alle caratteristiche essenziali del bene o del servizio oggetto del contratto, all esistenza o meno del diritto di recesso, etc.). Dette informazioni, il cui scopo commerciale deve essere inequivocabile, devono essere fornite in modo chiaro e comprensibile e con l osservanza dei principi di buona fede e lealtà in materia di transazioni commerciali. Poiché caratteristica della contrattazione a distanza è la fuggevolezza delle informazioni (stante l utilizzo di strumenti di comunicazione che non consentono la cristallizzazione delle stesse su supporti materiali), il Codice prevede che il consumatore deve ricevere conferma per iscritto (o, sua scelta, su altro supporto duraturo a sua disposizione e a lui accessibile), di tali informazioni prima della conclusione del contratto (art. 53 cod. cons.). Il Codice del consumo prevede poi, a favore del consumatore, un ampia facoltà di recesso che testimonia una rilevante eccezione al principio generale della immediata impegnatività dell accettazione. L art. 64 cod. cons., infatti, attribuisce al consumatore il diritto di recedere da qualunque contratto a distanza senza alcuna penalità e senza specificarne il motivo, entro il termine di dieci giorni lavorativi. Tale termine decorre, secondo quanto prevede il successivo art. 65, 2 co., dal giorno del ricevimento del bene o, se si tratta di fornitura di servizi, dal giorno della conclusione del contratto. Tuttavia, se il professionista adempie agli obblighi informativi di cui all art. 52 dopo la conclusione del contratto, e comunque non oltre i tre mesi successivi, il termine per l esercizio del diritto di recesso decorre dalla data dell adempimento. In caso di inadempimento degli obblighi informativi, ed altresì in caso di incompletezza o erroneità delle informazioni rese che non consenta il corretto esercizio del diritto di recesso, il recesso può essere esercitato addirittura nel termine di novanta giorni (decorrenti dal giorno del ricevimento dei beni o, per i servizi, dal giorno della conclusione del contratto). Il diritto di recesso si esercita mediante invio al professionista di una comunicazione scritta (regolata dall art. 64 cod. cons.); dal momento del ricevimento di tale comunicazione da parte del professionista, le parti sono sciolte dalle rispettive obbligazioni nascenti dalla proposta contrattuale o dal contratto (art. 66 cod. cons.), e il consumatore è tenuto alla restituzione dei 3 / 6

4 beni che eventualmente gli siano già stati consegnati (art. 67 cod. cons.). La sostanziale integrità dei beni è condizione essenziale per l esercizio del diritto di recesso, anche se è comunque sufficiente che il bene sia restituito in normale stato di conservazione, in quanto sia stato custodito ed eventualmente adoperato con l uso della normale diligenza (art. 67, 2 co. cod. cons.). Il professionista, a sua volta, è tenuto a restituire al consumatore tutte le somme ricevute, gratuitamente e nel minor tempo possibile (e comunque nel termine di trenta giorni da quando è venuto a conoscenza dell esercizio del diritto di recesso da parte del consumatore). Importante è la disciplina delle forniture non richieste, contenuta all art. 57 del Codice. A fronte del crescente fenomeno dell impiego di tecniche promozionali particolarmente aggressive, consistenti nell invio di prodotti o nella fornitura di servizi senza previa richiesta da parte del consumatore, il legislatore ha espressamente vietato la fornitura di beni o servizi al consumatore in mancanza di una sua previa ordinazione nel caso in cui la fornitura comporti una richiesta di pagamento, chiarendo nel contempo che la mancata risposta da parte del consumatore non assume il significato di consenso. La disciplina dei contratti a distanza contenuta nel Codice del consumo non trova applicazione con riferimento a talune tipologie di contratti elencati all art. 51, ovvero quelli: relativi a servizi finanziari; conclusi mediante distributori automatici o locali commerciali automatizzati; conclusi con gli operatori delle telecomunicazioni mediante impiego di telefono pubblici; relativi alla costruzione e alla vendita o ad altri diritti relativi a beni immobili, ad esclusione della locazione; conclusi in occasione di vendite all asta. Per quanto concerne i contratti relativi a servizi finanziari, l esclusione si giustifica in relazione alla specificità della materia che necessita di una disciplina ad hoc. Tale disciplina è stata successivamente emanata dal legislatore, il quale ha provveduto a dare attuazione alla delega contenuta nell art. 1 della legge comunitaria per il 2003 (legge 31 ottobre 2003, n. 306), con il d.lgs. 19 agosto 2005, n. 190 recante Attuazione della direttiva 2002/65/CE relativa alla commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori. Il d.lgs. n. 190 del 2005 prevede che nella fase delle trattative e comunque prima che il consumatore sia vincolato da un contratto a distanza o da un offerta, il fornitore deve comunicare al consumatore tutta una serie di informazioni, descritte con estremo dettaglio dagli artt. 3, 4, 5, 6 e 7. L art. 8 disciplina in maniera specifica gli obblighi informativi cui il fornitore è tenuto in caso di comunicazioni mediante rete telefonica. L art. 9, infine, dispone che 4 / 6

5 oltre alle informazioni di cui agli artt. 3, 4, 5, 6 e 7 sono fatte salve le disposizioni più rigorose previste dalla normativa di settore applicabile alle singole tipologie di servizi finanziari. L art. 10 d.lgs. cit. prevede che tutte le informazioni enumerate negli articoli precedenti devono essere comunicate al consumatore in tempo utile, prima della conclusione del contratto. Il legislatore non indica alcun criterio o parametro normativo per la determinazione del tempo utile di cui all art. 10. Poiché la ratio della previsione degli obblighi informativi a carico del fornitore consiste nel consentire al consumatore di poter valutare opportunamente il servizio finanziario propostogli e quindi scegliere con cognizione di causa, si ritiene che dovrebbe essergli riconosciuto un adeguato spatium decidendi, di modo che il requisito del tempo utile non dovrebbe ritenersi soddisfatto se le informazioni vengano fornite immediatamente prima della conclusione del contratto. In realtà, in mancanza di ogni predeterminazione legislativa del momento in cui il consumatore deve venire a conoscenza delle informazioni utili ai fini dell esercizio di una scelta consapevole, tale momento è destinato a variare in relazione alla tipologia del servizio offerto, alla sua complessità, al tecnicismo del linguaggio etc, con una valutazione adeguata alle specificità del caso concreto. L art. 10 d.lgs. cit. prevede anche che tutte le informazioni debbano essere fornite al consumatore su supporto cartaceo o su altro supporto durevole, definito dalla direttiva 2002/65/CE come qualsiasi strumento che permetta al consumatore di memorizzare informazioni a lui personalmente dirette in modo che possano essere agevolmente recuperate. L altro aspetto qualificante del d.lgs. n. 190 del 2005 è dato dal riconoscimento deldiritto del consumatore di recedere dal contratto a distanza senza penalità e senza obbligo di motivazione, nel termine di quattordici giorni decorrenti dalla data della conclusione del contratto o dal momento in cui il fornitore ha adempiuto agli obblighi informativi, se tale momento è posteriore a quello della conclusione (art. 11 d.lgs cit.). Il termine è però di trenta giorni per i contratti a distanza aventi ad le assicurazioni sulla vita o schemi pensionistici individuali. Il diritto di recesso si esercita tramite invio, prima dello scadere del termine, di una comunicazione scritta al fornitore. Il consumatore che esercita il diritto di recesso è tenuto a pagare soltanto l importo del servizio finanziario effettivamente prestato dal fornitore conformemente al contratto a distanza. 5 / 6

6 Anche il d.lgs. n. 190 del 2005, come il Codice del consumo, disciplina il fenomeno deiservizi non richiesti. L art. 14 vieta infatti la fornitura di servizi finanziari al consumatore che non ne abbia preliminarmente fatto richiesta, se la fornitura comporta una domanda di pagamento immediato o differito, e in ogni caso la mancata risposta non equivale a consenso. Allo scopo di tutelare il consumatore, anche il d.lgs. n. 190 del 2005 limita l impiego di talune tecniche di comunicazione a distanza, stabilendo all art. 15 che non è ammesso, senza il consenso del consumatore, l impiego di sistemi di chiamata senza intervento di un operatore mediante dispositivo automatico e del telefax. Le tecniche di comunicazione a distanza diverse da queste e che consentano la comunicazione individuale, non sono utilizzabili se non è stato ottenuto il consenso del consumatore. Da ultimo il legislatore è intervenuto (ex art. 9 del d.lgs. 23 ottobre 2007, n. 221) sul Codice del consumo, introducendo gli artt. da 67 bis a 67 vicies bis in cui ha trasposto, con alcune modifiche ed integrazioni, le disposizioni sui contratti a distanza di servizi finanziari già previste dal d.lgs. n. 190 del / 6