INDICE CAPITOLO I LA CIRCOLAZIONE DELLE PARTECIPAZIONI SOCIETARIE

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1 CAPITOLO I LA CIRCOLAZIONE DELLE PARTECIPAZIONI SOCIETARIE 1. Premessa e delimitazione dell indagine. La circolazione delle partecipazionisocietarie La circolazione delle partecipazioni societarie nella società per azioni dopolariformadeldirittosocietario(d.lgs.6/2003) Segue: la circolazione dei titoli immessi nel sistema di gestione accentrata (artt tuf) e dei titoli dematerializzati (artt. 28 ss. d.lgs.24giugno1998,n.213) La circolazione di quote di società a responsabilità limitata Il perfezionamento della fattispecie traslativa. Il trasferimento immediato della titolarità nella teoria «consensuale» (art c.c.) e il differimentodeglieffettirealinellateoria«obbligatoria» CAPITOLO II IL CONTRATTO DI ACQUISIZIONE DI PARTECIPAZIONI SOCIETARIE 1. Struttura e caratteri generali. La scissione temporale in due fasi del contratto di acquisizione. Il contratto sottoposto a condizione (generalmente sospensiva) e il ricorso allo schema negoziale del contratto preliminareseguitodaunsuccessivocontrattodefinitivo L effettiva scelta tra le soluzioni alternative offerte dal contratto condizionato e dal contratto preliminare. I problemi interpretativi e applicativi posti da un regolamento negoziale completo inserito nel contratto preliminare: il ruolo centrale della volontà dei contraenti Segue: la mancata (o difforme) riproduzione nel contratto definitivo delleclausoledigaranziaprevistenelcontrattopreliminare Segue: il richiamo integrale del contratto definitivo al contratto preliminareoperatotramitemerorinvio L applicazione del principio di buona fede (art c.c.) nella fase precontrattuale delle operazioni di acquisizione di partecipazioni societarie... 69

2 XIV INDICE 6. La formazione progressiva del contratto: la predisposizione di lettere di intenti e l incerta linea di confine con la conclusione del contratto (preliminare o definitivo). Il ruolo decisivo della volontà delle parti Segue: la funzione delle lettere di intenti nella fase delle trattative e successivamenteallaconclusionedelcontratto Gli accordi precontrattuali accessori alle lettere di intenti più frequentemente utilizzati nell acquisizione di partecipazioni societarie: la specifica predisposizione di confidentiality agreements agaranzia dell interesse dell alienante (in particolare) alla riservatezza delle informazionifornitenellafaseprenegoziale Segue: la possibilità per le parti di intrattenere negoziati paralleli e la stipulazione di standstill agreements Segue: le clausole di protezione contro attività di insider trading, hostile take-overs eofferteadipendentiduranteletrattative Il ruolo del prezzo nell economia del contratto di acquisizione e lo stretto rapporto di connessione con le clausole di garanzia. I criteri di determinazione del prezzo e l evoluzione della prassi negoziale Segue: il deferimento ad un terzo delle valutazioni necessarie per la determinazionedelprezzo.arbitraggioeperiziacontrattuale Il Closing. Lecondizionidelclosing e le clausole di garanzia quali strumenti di tutela complementari per l acquirente. La subordinazione del contratto di cessione al pagamento del prezzo e alla consegna e alla girata dei titoli: il problema della condizione di inadempimento. La natura giuridica del closing L attività di due diligence. La verifica della complessiva situazione (patrimoniale, finanziaria, reddituale, legale, operativa, etc.) della società target effettuata dall acquirente tra la conclusione del contratto eilclosing. Lapreliminary elapost due diligence. Ladue diligence elapredisposizionedispecificheclausoledigaranzia CAPITOLO III LA TUTELA DELL ACQUIRENTE IN ASSENZA DI PARTICOLARI CAUTELE CONTRATTUALI 1. Gli interessi patrimoniali coinvolti nel trasferimento delle azioni. Il trasferimento di partecipazioni societarie totalitarie o rilevanti quale strumento per l acquisizione dell impresa sociale: i vantaggi economici e fiscali dell operazione. La rilevanza dei «vizi» del patrimonio sociale:impostazionedelproblema L applicazione delle garanzie ex lege alla cessione di partecipazioni societarie per vizi del patrimonio sociale. Il ricorso alla teoria delle azioni come beni di secondo grado e alla figura del negozio indiretto: critica

3 XV 3. Segue: l assimilazione della cessione di partecipazioni societarie (totalitarie o rilevanti) al trasferimento dei beni sociali nella teoria del superamentodellapersonagiuridica.critica Segue: l irrilevanza, sui risultati raggiunti, degli orientamenti giurisprudenziali riguardo l applicazione (analogica o estensiva) delle previsioni di cui agli artt e 2112 c.c. al trasferimento di partecipazionisocietarie Segue: il riconoscimento di una maggiore tutela per l acquirente talora operato dalla giurisprudenza più risalente tramite il ricorso alla figura delle società di comodo. La possibilità di riqualificare la fattispecie in termini di contratto di società simulato Segue: lapossibilitàdi rinvenire nel patrimonio sociale una «qualità» propria delle partecipazioni trasferite rilevante ai sensi degli artt ss. c.c.: critica. La necessità di ricorrere a specifiche clausoledigaranzia La tutela dell acquirente in assenza di specifiche clausole di garanzia. Le lacune del sistema di garanzie predisposto dai contraenti e i rimedi di diritto comune: la disciplina della vendita nel codice civile (artt.1478ss.c.c.) La tutela offerta dalla disciplina dei vizi del consenso (artt ss. c.c.). L errore dell acquirente sulle caratteristiche patrimoniali, finanziarie e reddituali della società target Segue: il dolo determinante (art c.c.) e il dolo incidente (art. 1440c.c.)dell alienante L aliud pro alio Lapresupposizioneelarescissione Conclusioni CAPITOLO IV LE CLAUSOLE DI GARANZIA 1. La predisposizione di specifiche clausole di garanzia: premessa. L operatività alternativa o concorrente dei rimedi di diritto comune nella recentegiurisprudenza L espressa previsione negoziale di specifiche clausole di garanzia quale requisito essenziale per l assunzione dell obbligo di garanzia nell orientamento giurisprudenziale prevalente. L apertura della giurisprudenza più recente alla predisposizione di garanzie implicite : il richiamo del principio di buona fede come criterio di valutazione e di selezione degli impegni, anche implicitamente, assunti dall alienante Le garanzie espresse fornite dall alienante e l applicazione delle disposizioni di cui agli artt e 1497 c.c. operata dalla prevalente giurisprudenzaordinaria

4 XVI INDICE 4. Segue: le obiezioni critiche alla qualificazione delle garanzie come qualità promesse ex art c.c. e alla conseguente applicazione dei brevi termini di decadenza e prescrizione previsti dall art c.c Le soluzioni alternative alla riconduzione delle garanzie negoziali alla figura delle qualità promesse ex art c.c. A) La qualificazione della difformità della situazione patrimoniale e finanziaria della società rispetto a quanto rappresentato e garantito dall alienante come «inadempimentodellaprestazionetraslativa» Segue: B) La qualificazione del contratto di cessione di partecipazioni societarie e delle clausole di garanzia come contratti autonomi collegati.critica Segue: C) La natura atipica del contratto di cessione di partecipazioni societarie accompagnato da specifiche clausole di garanzia. La non riconducibilità della violazione delle clausole di garanzia ad un ipotesi di inadempimento contrattuale. L obbligazione di garanzia come obbligazione di tipo assicurativo: l accertamento di una situazione non corrispondente a quella rappresentata e garantita comporta, per ciò stesso,ilsorgere,incapoall alienante,dell obbligodiindennizzo La portata delle garanzie contrattuali e i termini di attivazione della corrispondente obbligazione di indennizzo in capo all alienante. L integrazione della disciplina (eventualmente) incompleta delle garanzie negozialipredispostadalleparti Le clausole di representations ediwarranties: differenze di fattispecieedidisciplina La distinzione tra legal e business warranties. La funzione complementare ed integrativa delle legal warranties rispetto alla disciplina didirittocomune(artt.1478ss.c.c.) Segue: inon compete-agreements e la riproduzione convenzionale del doveredinonconcorrenzadicuiall art.2557c.c Le clausole di garanzia sulla situazione patrimoniale e finanziara della società (business warranties): profili di incompatibilità con il divietodelpattoleonino(art.2265c.c.) Le clausole di garanzia sintetiche e analitiche: caratteristiche e funzioni Le singole business warranties. Leclausoledigaranziarelativealla situazione patrimoniale della società e inerenti il bilancio d esercizio. Le clausole di garanzia sulle insussistenze dell attivo e sulle sopravvenienzepassive:rinvio Segue: i) leclausoledigaranziarelativeaicreditisociali Segue: ii) le clausole di garanzia relative alle giacenze di magazzino Segue: iii) le clausole di garanzia relative ai beni sociali ( materiali e immateriali ) Le clausole di garanzia relative a situazioni o eventi non riconducibili alle singole poste del bilancio: i) gli obblighi di natura tributaria, fiscale e previdenziale; ii) irapportidilavoro

5 XVII 19. Segue: iii) le clausole di garanzia relative a contestazioni e azioni giudiziarie nei confronti della società Segue: iv) le clausole di garanzia relative alla conformità dell attività sociale alla normativa ambientale e sulla sicurezza e l igiene delle condizioni di lavoro; le clausole di general compliance; le clausole relative ai rapporti contrattuali della società Le c.d. MAC (o MAE) clauses e le clausole di garanzia sulle insussistenze dell attivo e sulle sopravvenienze passive. L incerta definizione delle «minusvalenze-insussistenze attive» e delle «sopravvenienzeplusvalenze passive» e i rapporti con la garanzia di veridicità del bilancio Garanzie relative alla redditività della società. Profili di criticità Lagestioneinterinale:gliinteressicoinvolti Clausole relative alla amministrazione della società e all esercizio del dirittodivoto Segue: allocazionetralepartidelrischiodiimpresa Composizione,nominaerevocadegliorganisociali Segue: leclausolediscarico(dimanleva)inparticolare CAPITOLO V INDEMNITY CLAUSES E PRICE ADJUSTMENT 1. Premessa Le indemnity clauses Segue: funzionamento e limiti delle indemnity clauses Price adjustment Modalità di pagamento del prezzo e garanzie di adempimento a tuteladelvenditore Bibliografia Indice della giurisprudenza