Prof. Salvatore Curreri Lezioni sui diritti fondamentali 2015 Famiglia, matrimonio e unioni civili (omo e eterosessuali) LA FAMIGLIA Art Cost.

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1 LA FAMIGLIA Art Cost. La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio. La famiglia come società naturale autonoma, che la Repubblica «riconosce» come espressione della naturale affettività, per opporsi alla sua concezione istituzionalista e funzionalista, delimitando l intervento statale su di essa fondata sul matrimonio per rifiutare la concezione giusnaturalista quale ordinamento sovrano separato da Stato ossimoro tra dato sociale e dato giuridico? Riproduzione riservata 1

2 Diritto di costituire, conservare e organizzare la propria famiglia (artt. 12 CEDU e 9 CDFUE) e di avere una retribuzione che le assicuri un esistenza libera e dignitosa (art. 36 Cost.) Doveri della Repubblica verso la famiglia Art. 31 Cost. 1. La Repubblica agevola con misure economiche e altre provvidenze la formazione della famiglia e l adempimento dei compiti relativi, con particolare riguardo alle famiglie numerose. 2. Protegge la maternità, l infanzia e la gioventù, favorendo gli istituti necessari a tale scopo. Riproduzione riservata 2

3 Il matrimonio Art Cost. Il matrimonio è ordinato sull eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell unità familiare Incostituzionalità pena diversa in caso di adulterio tra uomo (art. 560 c.p.) e donna (art. 559 c.p.) (C. cost. 64/1961 vs. 126/1968) Nuovo diritto di famiglia (l.151/1975): non più potestà maritale figli con cognome del solo marito? (C. cost. 61/2006; 145/2007; C.EDU Cusan/Fazzo c. Italia su cognome della sola madre) Riproduzione riservata 3

4 Divorzio: prima eccezionale; poi dopo 3 anni di separazione (l. 898/1970); oggi anche direttamente tramite negoziazione assistita tra legali o dinanzi al Sindaco (art. 12 d.l. 134/2014) Permangono comunque obblighi di assistenza reciproca tra coniugi (vitalizio «assistenziale» a coniuge debole) verso figli (affidamento condiviso) Riproduzione riservata 4

5 La tutela dei figli Il «dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori dal matrimonio» (art Cost.) la responsabilità genitoriale non come libertà ma diritto-dovere che trova nell interesse del figlio la sua funzione e limite (C. cost. 132/1992) «Nei casi di incapacità dei genitori, la legge provvede a che siano assolti i loro compiti» (art Cost.) adozioni; affidamento (anche temporaneo) Riproduzione riservata 5

6 «La legge assicura ai figli nati fuori dal matrimonio ogni tutela giuridica e sociale» (art Cost.). dovere e diritto dei genitori di mantenerli, istruirli ed educarli tutela giuridica e sociale, purché «compatibile con i diritti dei membri della famiglia legittima» (art Cost.) - C. cost. 335/2009 su legittimità diritto di commutazione ex art c.c. ora abrogato) piena equiparazione morale, economica e giuridica con i figli legittimi (l. 219/2012 per cui esistono solo «figli») in conseguenza della dinamica evolutiva dei rapporti sociali (C. cost. 377/1994) Riproduzione riservata 6

7 «La legge detta le norme e i limiti per la ricerca della paternità» (art Cost.) azione di disconoscimento - vietata in caso di fecondazione eterologa conflitto tra diritto all anonimato della madre e diritto all identità personale del figlio - diritto all anonimato illegittimo se assoluto e irrevocabile (C. EDU Odièvre c. Francia; Godelli c. Italia; C. Cost. 278/2013) Riproduzione riservata 7

8 Il matrimonio tra persone dello stesso sesso Il matrimonio omosessuale ammesso in Europa in 12 Stati: Paesi Bassi (dal 2001); Belgio (2003); Spagna (ley 13/2005 sulla cui costituzionalità S.T.C. 198/2012); Norvegia e Svezia (2008); Portogallo e Islanda (2010); Danimarca (2012); Francia e Gran Bretagna (2013), Lussemburgo e Finlandia (2014). altrove in Argentina, Uruguay, Nuova Zelanda, Sud Africa, Canada, USA (Corte Suprema ( Obergefell v. Hodges; che l ha esteso a tutto il territorio nazionale dopo US v. Windsor) Riproduzione riservata 8

9 Disciplina costituzionale e civile del matrimonio in Italia Assenza di un esplicito riferimento alla diversità sessuale dei coniugi come requisito per contrarre matrimonio in Costituzione: «Il matrimonio è ordinato sull eguaglianza morale e giuridica dei coniugi» (art. 29.2) nel codice civile (art. 84 ss.), in cui, a fronte della mancanza di un divieto espresso, si fa riferimento a «marito» e «moglie» come: attori della celebrazione (artt. 107 e 108), protagonisti del rapporto coniugale (artt. 143 ss.) e autori della generazione (artt. 231 ss.) Riproduzione riservata 9

10 Gli argomenti a favore dell estensione della nozione costituzionale di matrimonio alle persone dello stesso sesso La Costituzione Principio pluralista perché sono «formazioni sociali ove si svolge la ( ) personalità» dell uomo (art. 2 Cost.) Divieto di discriminazioni per ragioni di sesso (art. 3 Cost.) Interpretazione evolutiva della famiglia come società naturale (art Cost.) da intendere non solo come «limite» all intervento statale ma come apertura al suo sviluppo sociale Riproduzione riservata 10

11 Le fonti para-costituzionali Articolo 9 CDFUE Diritto di sposarsi e di costituire una famiglia Il diritto di sposarsi e il diritto di costituire una famiglia sono garantiti secondo le leggi nazionali che ne disciplinano l'esercizio. Assenza del requisito della diversità sessuale Distinzione tra diritto di sposarsi (tra persone dello stesso sesso) e diritto di costituire una famiglia (tra persone di sesso diverso, in grado di procreare) Riproduzione riservata 11

12 Articolo 12 CEDU Diritto al matrimonio Uomini e donne in età adatta hanno diritto di sposarsi e di fondare una famiglia secondo le leggi nazionali regolanti l esercizio di tale diritto. Diritto di sposarsi non solo tra uomini e donne ma tra uomini o tra donne C. EDU Goodwin c. Regno Unito; Schalk e Kopf c. Austria; H. contro Finlandia Riproduzione riservata 12

13 Conseguenza: possibile introduzione del matrimonio omosessuale per legge ordinaria e non costituzionale, essendo stata radicalmente superata la concezione secondo cui la diversità di sesso dei nubendi è presupposto indispensabile, per così dire «naturalistico», della stessa «esistenza» del matrimonio (Cass., I civ. 4184/2012). Riproduzione riservata 13

14 Gli argomenti contrari al matrimonio tra persone dello stesso sesso (C. cost. 138/2010 e 170/2014) Il matrimonio ex art. 29 Cost. è quello eterosessuale in base ad un interpretazione del dettato costituzionale Storica: riferimento implicito del costituente all eterosessualità del matrimonio insita nel codice civile del 1942 Sistematica: eguaglianza tra coniugi di sesso diverso (art Cost.) matrimonio come sede procreativa (artt e 31 Cost.) funzione familiare della donna lavoratrice (art. 37 Cost.) Riproduzione riservata 14

15 L eterosessualità come limite ragionevole al diritto al matrimonio invocato dalla persone dello stesso sesso (art. 3 Cost.) In conclusione, la diversità dei sessi tra i coniugi è un precetto costituzionale che «non può essere superato per via ermeneutica, perché non si tratterebbe di una semplice rilettura del sistema o di abbandonare una mera prassi interpretativa, bensì di procedere ad un interpretazione creativa» (138/2010, 9 cons. dir.) Ergo, per introdurre il matrimonio omosessuale occorre non una legge ordinaria ma di revisione costituzionale. Riproduzione riservata 15

16 Interpretazione costituzionale confermata a livello CEDU, in cui il diritto al rispetto della vita privata (art. 8) e il divieto di discriminazione (art. 14) consentono ma non obbligano gli Stati ad introdurre il matrimonio o le unioni civili omosessuali perché, in assenza di consenso in materia, sussiste margine di apprezzamento (C. EDU Schalk e Kopf c. Austria) dalla Cassazione sul divieto di trascrizione di matrimoni omosessuali contratti all estero non perché contrari all ordine pubblico (art. 18 DPR 396/2000) ma perché, in assenza di specifiche previsioni, non previsto nel nostro ordinamento e, quindi, inidoneo a produrre qualsiasi effetto (I civ. 4184/2012) Riproduzione riservata 16

17 L attuale contrasto sulla trascrizione dei matrimoni omosessuali contratti all estero tra Ministero dell Interno (circ ai Prefetti) che ha invitato i Sindaci al ritiro e alla cancellazione della trascrizione delle nozze gay celebrate all estero, avvertendo che in caso d inerzia si procederà al successivo annullamento d ufficio degli atti che sono stati illegittimamente adottati (C. Stato ) autorità giudiziaria (Trib. Grosseto annullata per motivi procedurali da Trib. Firenze ) che rivendica la competenza dei p.m. sull annullamento degli atti del Sindaco come ufficiale di stato civile, trattandosi di diritti soggettivi e non interessi legittimi (art. 75 R.D. 12/1941 sull ordinamento giudiziario) Riproduzione riservata 17

18 LE UNIONI DI FATTO (c.d. convivenze more uxorio) Unioni composte da persone che convivono senza unirsi in matrimonio civile (anche solo religioso) Riconosciuto indirettamente in Costituzione in riferimento alla tutela dei figli nati fuori dal matrimonio (art. 30.3) Duplice natura a) volontarie, di chi pur potendolo, non vuole sposarsi b) necessarie di chi, pur volendolo, non può sposarsi (persone dello stesso sesso, partner in attesa di separazione) Riproduzione riservata 18

19 L assenza di disciplina legislativa sulle unioni civili Assenza legge generale su unioni civili (omosessuali) nonostante diffusione sociale del fenomeno diffuse legislazioni europee (tranne Grecia, Lituania e Polonia) presentazione di diversi disegni di legge (DI.CO., P.A.C.S., C.U.S., DI.DO.RE.; «Cirinnà») Piuttosto registri anagrafici delle unioni civili (anche omosessuali) istituiti in molte città (ad es. Torino, Milano, Napoli, Palermo) per accesso ai relativi servizi (ad es. asili nido, mense, assistenza sociale e sanitaria, edilizia popolare, trasporti, ecc.) Riproduzione riservata 19

20 Le unioni tra persone dello stesso sesso come formazioni sociali ex art. 2 Cost. Per la Corte costituzionale le unioni omosessuali non sono un fenomeno privato giuridicamente irrilevante ma formazioni sociali ex art. 2 Cost. in cui si svolge la personalità di ciascuno, quale «stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso, cui spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone nei tempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri» (138/2010, 8 cons. dir.; v. anche 170/2014) Per la Corte EDU, poiché vi è consenso tra gli Stati, essi devono prevedere le unioni civili alternative al matrimonio, non solo eterosessuali ( Vallianatos c. Grecia) ma anche omosessuali se prive di altra tutela ( Oliari c. Italia) Riproduzione riservata 20

21 COPPIE DI FATTO (etero-sessuali) E MATRIMONIO: profili di omogeneità Diritto di acceso: ai consultori familiari in caso di richiesta d aborto alla procreazione medicalmente assistita (art. 5.1 l. 40/2004) ai servizi comunali previa iscrizione ai registri di stato civile Riproduzione riservata 21

22 UNIONI CIVILI (omo e etero-sessuali) E MATRIMONIO: ragioni di diversità Le unioni civili non sono equiparabili in toto alla famiglia fondata sul matrimonio ex art. 29 Cost. sia quando a) volontarie (etero-sessuali) «in ragione dei caratteri di stabilità, certezza, reciprocità e corrispettività dei diritti e doveri che nascono soltanto dal vincolo» matrimoniale (C. cost. 491/2000), pena lesione dell autonomia dei conviventi che hanno liberamente scelto di non conferire alla loro unione le garanzie e i vincoli propri del matrimonio Riproduzione riservata 22

23 b) necessarie (omo-sessuali) pena elusione art. 29 Cost. per cui il matrimonio è solo eterosessuale (C. cost. 138/2010, 8 cons. dir.) «stabilire diritti differenti tra coppie sposate e coppie dello stesso sesso che non possono contrarre matrimonio non costituisce violazione del diritto al rispetto della vita privata e familiare [art. 8] e del divieto di ogni forma di discriminazione [art. 14] (C. EDU, , Gas e Dubois c. Francia su adozione) - discipline diverse in Stati che hanno riconosciuto le unioni civili omosessuali (12 in Europa: Andorra, Austria (dal 2010), Repubblica Ceca (2002), Francia (1999), Germania (2001 «contratto di vita comune»), Gran Bretagna (2005 «partenariato civile»), Irlanda, Liechtenstein, Lussemburgo, Slovenia, Svizzera (2007) e Ungheria. Riproduzione riservata 23

24 Profili di diversità Le coppie di fatto possono non essere destinatarie delle misure economiche e delle altre provvidenze erogate dalla Repubblica per agevolare la formazione della famiglia e l adempimento dei relativi compiti (art. 31 Cost.) Riproduzione riservata 24

25 Profili di diversità: le adozioni Al contrario delle coppie sposate, le unioni etero e omosessuali non possono accedere alla: 1) adozione congiunta ammessa invece in Islanda, Norvegia, Gran Bretagna, Spagna, Francia, Svezia, Danimarca, Paesi Bassi e Belgio sulla legittimità della riserva del diritto di adozione alle sole coppie sposate v. C. EDU , Gas e Dubois c. Francia) non riconoscimento adozione congiunta pronunciata all estero se contraria ai principi fondamentali che regolano il diritto di famiglia e dei minori, come per coppie omosessuali (contra Trib. minorenni Bologna 4701/2014 q.l.c. su artt l. 184/1983) Riproduzione riservata 25

26 2) adozione coparentale (stepchild adoption), cioè della prole naturale dell altro nell ambito dell unione (a) frutto di una precedente relazione; b) per le coppie di uomini di una maternità surrogata (vietata da art l. 40/2004; c) per le coppie di donne o donne single di fecondazione eterologa (vietata da art. 5 l. 40/2004) se dalle coppie sposate estesa alle unioni civili va attribuito a quelle non solo etero ma anche omosessuali altrimenti discriminate perché la diversità sessuale degli adottandi non è obbligatoria per sviluppo del minore (C.EDU, Grande Camera, , X ed altri c. Austria; v. anche Trib. minorenni Roma 299/2014 per impossibile affidamento preadottivo; Cass., I civ. 601/2013) Divieto di adozione da parte del single (omo o etero-sessuale) (altrove ammessa e legittima: C. EDU E.B. c. Francia) Riproduzione riservata 26

27 UNIONI CIVILI OMOSESSUALI E MATRIMONIO La tendenza all omogeneità rispetto alla diversità Se gli Stati prevedono le unioni civili alternative al matrimonio, queste devono essere aperte a tutti, anche a persone dello stesso sesso se prive di altra tutela (C. EDU Vallianatos e altri c. Grecia). Ciò non esclude però il possibile maggiore livello di tutela per le unioni necessarie (omosessuali) che vogliono essere assimilate al matrimonio rispetto alle unioni volontarie (eterosessuali) che a ciò si oppongono. Riproduzione riservata 27

28 Legittimità costituzionale «in ipotesi particolari ( ) di un trattamento omogeneo tra la condizione della coppia coniugata e quella della coppia omosessuale», soggetto al controllo di ragionevolezza della Corte costituzionale (C. cost. 138/2010, 8 cons. dir.) in nome del pari «diritto alla vita familiare» (Cass., I civ. 4184/2012) diritto dei dipendenti a giorni di congedo straordinario e premio stipendiale in occasione del loro matrimonio, sia per le coppie eterosessuali, sia per quelle omosessuali che per legge non si possono sposare ma solo unire civilmente (CGUE, C- 267/12) Riproduzione riservata 28

29 diritto dello straniero extracomunitario sposatosi all estero con un italiano dello stesso sesso residente in Italia ad ottenere il permesso di soggiorno ai fini del ricongiungimento familiare (Trib. Reggio Emilia, I sez. civ., ) diritto del singolo convivente omosessuale, al pari del coniuge, di - succedere nel contratto di locazione ex art. 6 l. 392/1978 in caso di morte del convivente, di separazione di fatto, se così tra loro convenuto oppure in presenza di prole naturale (C. cost. 404/1988; C. EDU, , Kozac c. Polonia) - conservare l assegnazione dell alloggio popolare (C. cost. 559/1989 Riproduzione riservata 29

30 Possibile estensione al membro delle coppie omosessuali della tutela del singolo convivente delle coppie di fatto eterosessuali già riconosciuta per via legislativa: diritto ad essere - assistito in caso di grave infermità dal partner (art. 4.1 l. 53/2000), anche se detenuto (art l. 354/1975) - risarcito se superstite di vittima del terrorismo (art. 4.1 l. 302/1990) o in caso di richieste estorsive o d usura (art. 8.1 l. 44/1999) - informato ai fini del trapianto di organi dal partner (art. 3.2 l. 91/1999) - può essere informato della decisione del partner d abortire (art. 5 l. 194/1978) - può beneficiare dell estensione della protezione per collaboratori di giustizia (art. 2 l. 45/2001) o per violenze familiari (art. 342-bis c.c.) Riproduzione riservata 30

31 per via giurisprudenziale - non gli si applica il reato di favoreggiamento (C. cost. 237/1986) - diritto di percepire l assegno per il nucleo familiare per i figli riconosciuti e conviventi (Cass /2010) - diritto di successione e risarcimento del danno patrimoniale in caso di morte del partner per fatto ingiusto altrui (Cass., III civ. 2988/1994; 23725/2008) e di costituirsi parte civile in sede penale ai fini del risarcimento del danno, anche morale, subito (Cass., I pen ) - diritto di ricongiungimento per ragioni di lavoro - diritto di reversibilità (CGUE, , Maruko; contra C. cost. 461/2000) Riproduzione riservata 31