Compliance ed Organizzazione Aziendale: una opportunità che unisce diritto e scienza di impresa.

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1 Compliance ed Organizzazione Aziendale: una opportunità che unisce diritto e scienza di impresa. di Fabrizio Elia pubblicato sul Quadrimestrale dell Ordine degli Avvocati QUADERNI Dicembre 2012 In data 8 Giugno 2001 è stato emanato il D. Lgs. 231 Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell art. 11 della legge 29 settembre 200, n. 300 entrato in vigore il 4 luglio successivo, che ha inteso adeguare la normativa Italiana in materia di responsabilità delle persone giuridiche ad alcune convenzioni internazionali alle quali l Italia aveva da tempo aderito, quali la convenzione di Bruxelles del 26 maggio 1997, sulla lotta alla corruzione che vede coinvolti Funzionari della Comunità Europea e degli Stati membri e la Convenzione OCSE del 17 dicembre 1997 sulla lotta alla corruzione dei pubblici ufficiali stranieri nelle operazioni economiche internazionali. Il Decreto Legislativo 231/2001 ha introdotto per la prima volta in Italia la responsabilità in sede penale degli enti per alcuni reati commessi nell interesse o a vantaggio degli stessi da parte di Persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell ente stesso o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale, nonché da Persone che esercitano, anche di fatto, la gestione o il controllo dello stesso e,

2 infine, da Persone sottoposte alla direzione od alla vigilanza di uno dei soggetti sopra indicati. Tale responsabilità dell ente si aggiunge a quella della Persona fisica che ha realizzato materialmente il fatto reato. Quanto ai reati cui si applica la disciplina in esame, trattasi di reati contro la Pubblica amministrazione (indebita percezione di erogazioni Pubbliche, truffa in danno dello Stato o di altro Ente Pubblico o per il conseguimento di erogazioni Pubbliche, frode informatica in danno dello Stato o di altro Ente Pubblico, concussione e corruzione), cui si sono successivamente aggiunti i reati di falsità in monete, in carte di pubblico credito ed in valori di bollo, alcune fattispecie di reati in materia societaria, i reati con finalità di terrorismo o di eversione dell ordine democratico ed i reati contro la personalità individuale, i reati di abuso di informazioni privilegiate e di manipolazione del mercato, una nuova fattispecie di reato contro la vita e contro l incolumità individuale, nonché i cosiddetti illeciti transnazionali. A ciò si aggiunga che tra le fattispecie di reati in materia societaria è stata inclusa quella dell omessa comunicazione del conflitto di interessi da parte, tra l altro, dell amministratore o del componente del consiglio di gestione di una società con titoli quotati mentre, a seguito dell abrogazione dell art c.c. da parte della Legge 262/2005, il reato di falso in prospetto (ora previsto dall art. 173-bis del Decreto Legislativo 58/1998), non è più parte

3 della fattispecie di reati in materia societaria rilevanti ai sensi del D. Lgs. 231/2001. Con la Legge n. 123 del 3 agosto 2007, il novero dei reati rilevanti ai fini del D. Lgs. 231 è stato ulteriormente ampliato con l introduzione dei reati concernenti i delitti di omicidio colposo e di lesioni colpose gravi o gravissime conseguenti a violazioni delle norme antinfortunistiche e sulla tutela dell igiene e della salute sul lavoro, mentre il D. Lgs 231 del 21 novembre 2007 in vigore dal 29 dicembre 2007, ha ampliato la responsabilità delle società anche ai delitti di ricettazione, riciclaggio ed impiego di beni e di denaro di provenienza illecita. La Legge 15 luglio 2009 n. 94 ha introdotto tra i reati presupposto i delitti di criminalità organizzata, mentre la Legge n. 99 del 23 luglio 2009 ha ampliato le fattispecie rilevanti con i delitti contro l industria ed il commercio ed i delitti in materia di violazione del diritto d autore. Infine la Legge 3 agosto 2009 n. 116 ha introdotto il reato di induzione a non rendere dichiarazioni o a rendere dichiarazioni mendaci all Autorità Giudiziaria. Da ultimo, il Decreto Legislativo 21 del 7 luglio 2011 ha incluso i reati ambientali tra le fattispecie rilevanti ai sensi del D. Lgs 231/2011, con l articolo 25 undicies. La portata innovativa del Decreto Legislativo 231/2001 è rappresentata dalla previsione della responsabilità amministrativa della persona giuridica in dipendenza della

4 commissione di un fatto di reato. Le società non possono più dirsi estranee alle conseguenze dirette dei reati commessi da singole Persone fisiche nell interesse od a vantaggio della società stessa. Il sistema sanzionatorio previsto dal Decreto Legislativo 231/2001 è particolarmente severo. Infatti, oltre alle sanzioni pecuniarie, vi sono quelle di sospensione o di interdizione parziale o totale delle attività di impresa che possono avere effetti permanenti per le società che ne siano oggetto. Tuttavia, a fronte di tale scenario, l art. 6 del Decreto in questione contempla l esonero della società da responsabilità se questa dimostra, in occasione di un procedimento penale per uno dei reati considerati, di avere adottato modelli organizzativi idonei a prevenire la realizzazione dei predetti reati. Tale esonero da responsabilità passa, ovviamente, attraverso il giudizio di idoneità del sistema interno di organizzazione e controllo, che il Giudice penale è chiamato a formulare in occasione del procedimento relativo all accertamento di un fatto di reato di quelli specificatamente previsti dal D. Lgs 231/2001. E di tutta evidenza che nessuna Azienda, pubblica o privata, possa più rimandare di effettuare un analisi del contesto aziendale per evidenziare le aree e le modalità con le quali si possono realizzare i reati previsti dal Decreto de

5 quo al fine di elaborare un modello organizzativo coerente con la specifica attività dell Impresa. I modelli organizzativi previsti dal 231/2001 non costituiscono nella maniera più assoluta una innovazione nell attività di Impresa. Le società, perlomeno quelle con un minimo di struttura ed organizzazione, hanno già propri sistemi di controllo, più o meno rigorosi e più o meno basati sull implementazione di sistemi di gestione che possono riferirsi a molteplici norme, dalle UNI EN ISO 9001:2008 alle UNI EN ISO 14001:2004 alle OHSAS 18001:2007 alle UNI ISO 3100:2010, ecc. Il punto che si vuole sviluppare non è la mancanza di norme di riferimento o di istruzioni operative per mettere in sicurezza le procedure ed i comportamenti, bensì la loro trasformazione in reale prassi operative e strumenti di gestione delle attività quotidiane di impresa. Nella prassi abbiamo osservato molto spesso, se non quasi sempre, che quanto previsto dai protocolli 231 non è reso operativo e messo in pratica dai comportamenti individuali e non diventa sistema di comportamenti attesi per dirigenti e dipendenti. La giurisprudenza in materia 231 ( seppur ancora relativamente limitata, evidenzia la carenza di solide strutture organizzative a monte dei processi che

6 consentano a protocolli ed a procedure di condizionare, definire e normalizzare i comportamenti di dipendenti ed organizzazioni, semplici o complesse che siano. L esperienza di azienda ci dice che troppo spesso protocolli, procedure, istruzioni operative, codice etico e quant altro restano solo documenti da produrre piuttosto che strumenti di lavoro e di esecuzione. Il problema e le relative esigenze di soluzioni risiedono proprio in questo: come trasformare la carta in azione, i principi in comportamenti attesi e la teoria in prassi. La dicotomia tra teoria e prassi è rappresentata dall assenza di un approccio sistemico all organizzazione aziendale ed alla inevitabile necessità di trasformazione in funzione dei cambiamenti, esterni come interni. E impossibile pensare di cambiare il motore ad una macchina senza mettere mani alle altre parti ed ai componenti. La maggior parte delle Aziende hanno l esigenza pressante di trovare territori di coerenza operativa tra protocolli e comportamenti e, soprattutto, hanno la necessità di costruire modelli organizzativi aziendali, semplici o complessi che siano, sulle reali esigenze del mercato e degli stakeholder. La cultura burocratica del documento, della carta fine a se stessa non aiuta questa che è certamente una rivoluzione copernicana per le Imprese Italiane, soprattutto quelle

7 medio piccole, ma che è anche un motore straordinario di cambiamento quindi una opportunità da non perdere. La responsabilità amministrativa dell Impresa è ormai al centro dell attività imprenditoriale e nessuno può più improvvisarsi. L empirismo è finito, una nuova cultura di intrapresa, soprattutto nel Sud Italia, ha bisogno di conoscenze, di struttura e di organizzazione. In tal senso un approccio olistico all organizzazione dell impresa deve combinare il sistema di qualità (ISO) con i modelli di prevenzione (231). A seguito di una analisi integrata, modelli organizzativi, procedure aziendali, codice etico ed organismi di controllo e di vigilanza, devono fare parte di un unico sistema di gestione e di garanzia della qualità, sia essa operativa che comportamentale. La sfida che attende avvocati e consulenti di impresa è la costruzione di un sistema che integri gestione e prevenzione ma che soprattutto traduca i modelli organizzativi all interno delle strutture e degli organigrammi delle Imprese. Questo approccio olistico è al centro del cambiamento presente e futuro e sarà in grado di tradurre valori etici ed aspettative normative in affari e valori economici. La introduzione di un sistema che integri ISO, 231 ed Organizzazione Aziendale ha bisogno della ferma convinzione del management o dell imprenditore e può e

8 deve essere attuato ottimizzando le risorse ed utilizzando gli strumenti già esistenti all interno, per esempio, delle norme ISO Non è necessario inventare nulla ma solo governare lo sviluppo dell impresa con strumenti moderni e, soprattutto, con l idea di costruire valore a lungo termine per i Clienti, per i Dipendenti e per la Società. L obiettivo è quello di trasformare il Codice Etico in linguaggio degli affari. Non è immaginabile pensare di avere un modello adeguato di prevenzione penale in assenza di un sistema documentato ed efficace di gestione dell Impresa, ma allo stesso tempo è del tutto irragionevole costruire un sistema di gestione senza adottare olisticamente un modello organizzativo conforme al Decreto 231. Purtroppo, oggi, questo avviene ancora molto spesso ed anche in Aziende, medie, grandi e, apparentemente, strutturate. Gli avvocati di impresa possono e devono svolgere un ruolo attivo e centrale in questo determinante processo di trasformazione e miglioramento competitivo delle nostre Imprese.