IL MANUALE DELLE OPERAZIONI STRAORDINARIE. Cfr. OIC 4 par

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1 3.3 Il bilancio di fusione Le valutazioni del capitale economico delle società partecipanti alla fusione saranno illustrate nella relazione dell organo amministrativo e saranno oggetto del parere di congruità degli esperti. Come evidenziato in precedenza, la normativa civilistica non prevede alcun obbligo di redazione di un particolare documento in cui formalizzare le valutazioni di fusione. Tuttavia, la dottrina prevalente 27 ritiene opportuno predisporre un bilancio di fusione, per lo meno nel caso di utilizzo di criteri patrimoniali o misti patrimoniali-reddituali. Infatti, tale bilancio dovrebbe essere costituito da una vera e propria situazione patrimoniale, priva di conto economico e nota integrativa, in cui sono esposte le attività e passività, espresse a valori correnti, delle società partecipanti alla fusione. In particolare, dovranno essere evidenziate le attività immateriali non presenti nel bilancio civilistico delle rispettive società, quali, ad esempio, marchi e brevetti di origine interna, know how, ecc.. Tra le poste passive, dovranno essere rilevate quelle passività potenziali non iscritte in contabilità. In tal modo, si perviene ad un patrimonio netto di fusione da utilizzare ai fini della determinazione del rapporto di cambio. Risulta evidente che tale patrimonio netto di fusione può divergere, anche in misura notevole rispetto al patrimonio netto contabile esposto nella situazione patrimoniale ex art quater c.c., di cui diremo infra, in quanto in quest ultima situazione le poste patrimoniali valutate secondo criteri di funzionamento. Infine, la redazione di una situazione patrimoniale a valori correnti può essere utile anche nel caso di valutazioni del capitale economico delle società partecipanti tramite metodi di valutazione sintetici (finanziario, reddituale, moltiplicatori, ecc.), in quanto, nel caso la fusione facesse emergere un eventuale disavanzo, lo stesso potrà essere allocata agevolmente alle attività e passività delle società fuse o incorporate (si veda in seguito) La situazione patrimoniale ex art quater L art quater c.c. stabilisce che l organo amministrativo delle società partecipanti alla fusione deve redigere la situazione patrimoniale delle società stesse, riferita ad una data non anteriore di oltre quattro mesi dal giorno in cui il progetto di fusione è depositato nella sede della società. Tale situazione patrimoniale deve essere redatta con l osservanza delle norme sul bilancio di esercizio e può essere sostituita dal bilancio dell ultimo esercizio, se questo è stato chiuso da non oltre sei mesi prima del giorno del deposito del progetto di fusione. Il rinvio alle norme dettate per il bilancio di esercizio deve essere inteso nel senso che i principi di redazione ed i criteri di valutazione applicabili sono quelli propri di un bilancio ordinario, anche se relativo ad una frazione dell esercizio. In sostanza si tratta di bilancio infrannuale, di tipo ordinario, composto da stato patrimoniale e conto 27 Cfr. OIC 4 par In tal senso, G. Savioli, Le operazioni di gestione straordinaria, Milano, Giuffrè, 2008, pag

2 CAPITOLO QUARTO LA FUSIONE economico. Inoltre, anche se non richiesto dalla norma, il riferimento alle norme sul bilancio porterebbe a concludere sulla necessità di corredare tale situazione patrimoniale anche di una nota integrativa 29. Relativamente al contenuto, l OIC 4, parte prima, par. 4.1, prevede che tale bilancio infrannuale sia redatto in aderenza alle indicazioni dell OIC 30 bilanci intermedi. Pertanto, per la sua redazione occorrerà rilevare il reddito maturato dall inizio dell esercizio e quantificare l entità del patrimonio alla data di riferimento operando le opportune integrazioni e rettifiche, le quali possono essere effettuate anche in via extracontabile. Trattandosi di un bilancio infrannuale, è da ritenere non necessario procedere alla sua approvazione da parte dell assemblea dei soci. Al posto della predetta situazione patrimoniale, la disposizione in esame consente di utilizzare il bilancio dell ultimo esercizio, se questo è stato chiuso non oltre sei mesi prima del deposito del progetto di fusione presso la sede della società. In tal caso, tuttavia, è da ritenere che detto bilancio debba essere regolarmente approvato dall assemblea. In conclusione, la funzione svolta da tale bilancio infrannuale è individuata dall OIC 4, parte prima, par. 4.1, nel fornire ai soci e ai terzi una situazione aggiornata sulla situazione patrimoniale, finanziaria e sul risultato economico rispetto a quella dell ultimo bilancio approvato 30. Di più tale situazione non è in grado di fornire. In particolare, la situazione patrimoniale in questione non è idonea a fornire la dimostrazione del valore del capitale economico da utilizzare per la determinazione del rapporto di concambio. 3.5 Il rapporto di cambio (o concambio) Nelle pagine precedenti abbiamo visto più volte che nella fusione si verifica uno scambio tra l apporto dei complessi aziendali delle società fuse o incorporate e il valore effettivo delle azioni o quote della società incorporante o risultante dalla fusione. La quantità di partecipazioni da assegnare ai soci delle società fuse o incorporate è misurata dal cosiddetto rapporto di cambio o concambio. Tale rapporto indica, pertanto, il numero di azioni o quote della società incorporante o risultante dalla fusione che i soci delle società incorporate o fuse riceveranno in sostituzione delle azioni o quote detenute precedentemente alla fusione, le quali vengono annullate. RC= Nº azioni o quote della nuova società assegnate al socio Nº azione o quote possedute originariamente dal socio 29 In tal senso OIC 4, par. 4.1, secondo cui la nota integrativa può avere un contenuto più snello di quello previsto dall art del Codice Civile. Sono, invece, da ritenere non necessari gli altri documenti di accompagnamento al bilancio ordinario di esercizio come la relazione sulla gestione e quella del collegio sindacale. 30 Cfr. F. Poddighe, Manuale di tecnica professionale, Padova, Cedam, 2000, pag

3 La determinazione del rapporto di cambio costituisce per i soci delle società interessate il dato essenziale per valutare la convenienza della proposta di fusione. Ricordiamo, infatti, che nell operazione di fusione, i soci delle società partecipanti vedono ridursi il valore percentuale della loro quota di partecipazione originaria e, quindi, la loro forza in termini di diritti patrimoniali ed amministrativi. Per tali motivi, il rapporto di cambio non può essere determinato arbitrariamente, altrimenti si potrebbe favorire ingiustamente i soci di una o più società a danno dei soci delle altre società. Al riguardo, le disposizioni civilistiche impongono una serie di adempimenti informativi per dare possibilità ai soci di valutare la correttezza e la convenienza dell operazione ed, eventualmente poter impugnare la delibera di fusione nel caso di rapporto di cambio che leda i loro interessi. In particolare, la disciplina civilistica prevede che il rapporto di cambio sia determinato dagli amministratori delle società partecipanti alla fusione, i quali dovranno darne evidenza nel progetto di fusione 31 e illustrarne, nella loro relazione accompagnatoria, i criteri mediante i quali è stato determinato, evidenziando le eventuali difficoltà di valutazione riscontrate. Sempre nell ottica della tutela dei soci, la congruità del rapporto di cambio è oggetto di valutazione da parte degli esperti nominati ai sensi dell art sexies c.c.. 32 Affinché il rapporto di cambio non giunga a conclusioni arbitrarie, in linea di principio, è necessario che la sua determinazione si basi sul rapporto tra i valori economici delle società partecipanti all operazione. In caso contrario, l operazione favorirebbe ingiustamente i soci di talune società rispetto a quelli di altre. Un esempio può chiarire meglio quanto detto. Esempio Si supponga una fusione per unione tra la società A, il cui patrimonio ha un valore effettivo di 1.000, e la società B, il cui patrimonio ha un valore effettivo di Nel suo complesso, Il valore economico della società risultante dalla fusione è pari a 3.000, dato dalla sommatoria dei valori economici delle società partecipanti all operazione. Qualunque rapporto di cambio che assegni alla società A meno di 1/3 del capitale sociale della nuova società danneggia i soci della società A e favorisce quelli di B. Infatti, se i soci di A fosse assegnato 1/4 delle nuove azioni, essi riceverebbero una partecipazione il cui valore effettivo è di 750, mentre il loro apporto valeva Lo stesso discorso può essere fatto anche nell ipotesi di fusione per incorporazione. Infatti, supponendo cha la società B incorpori la società A, per non ledere gli interessi dei soci di A, è necessario che B aumenti il capitale in misura tale che le nuove azioni o quote emesse siano pari almeno ad 1/3 del capitale sociale della società B post fusione. In sostanza, affinché non si creino situazioni discriminatorie tra i soci delle società partecipanti all operazione, è necessario che il numero di azioni o quote da attribuire a 31 art ter, comma 1, n. 3, c.c.. 32 La relazione degli esperti può essere omessa in determinati casi, come vedremo successivamente. 280

4 CAPITOLO QUARTO LA FUSIONE ciascun socio in cambio delle azioni o quote possedute nelle società fuse o incorporate sia proporzionale al rapporto tra il valore di ciascuna singola società partecipante alla fusione e il valore complessivo post fusione della società risultante o incorporante. Il rapporto di cambio, oltre a dipendere principalmente dai valori effettivi delle società interessate alla fusione, è influenzato anche da ulteriori fattori, sia di natura economica sia di natura extra - economica. Tra questi abbiamo: il tipo e le caratteristiche delle azioni o quote scambiate; il godimento delle azioni o quote; la presenza di eventuali conguagli in denaro; lo status di società quotata di tutte o alcune delle società interessate all operazione; la presenza o meno di obbligazioni convertibili e/o di azioni di risparmio convertibili; apprezzamenti e valutazioni di natura extra economica. È evidente che gli elementi di natura economica concorreranno alla determinazione di un rapporto di cambio teorico, provvisorio. Sarà in sede di trattative tra gli amministratori delle società interessate che entreranno in gioco anche i fattori di natura extra economica, per giungere alla determinazione di un rapporto di cambio definitivo. In ogni caso gli elementi che stanno alla base del rapporto di cambio devono essere quanto più obiettivi e verificabili, in modo tale da non ledere gli interessi dei soci delle società interessate e assicurare la parità di trattamento tra gli stessi. In altri termini, non è necessario che il rapporto di cambio scaturisca da un semplice rapporto matematico tra i valori economici dei complessi aziendali. Ciò che importa è che il divario tra rapporto di cambio teorico e quello definitivo sia giustificato da vantaggi, anche indiretti, della parte lesa dalla divergenza Determinazione del rapporto di cambio teorico Il rapporto di cambio dipende essenzialmente dal rapporto tra i valori economici delle società partecipanti alla fusione. Infatti, una volta stabilito che il rapporto tra il valore il valore economico di ciascuna società fusa o incorporata e quello della società risultante dalla fusione o incorporante rappresenta la percentuale di partecipazione nel nuovo organismo societario, il numero di azioni o quote assegnate dovrà conseguentemente rispettare tale proporzione. Vediamo di seguito come determinare il rapporto di cambio nel caso di fusione per unione e fusione per incorporazione. 33 Secondo Caratozzolo, la possibilità di stabilire un rapporto di cambio diverso da quello derivante dal semplice rapporto tra i valori effettivi dei patrimoni delle società interessate, è ricavabile sia dall art quinquies, il quale richiede agli amministratori di giustificare la fissazione di un determinato rapporto di cambio, sia dall art sexies, il quale richiede agli esperti di indicare il metodo o i metodi seguiti per la determinazione del rapporto di cambio. Caratozzolo, op. cit., 2009, pag

5 Fusione per unione Ipotizziamo una fusione per unione tra le società per azioni A e B, le quali intendono dare vita alla società per azioni C di nuova costituzione (tra A e B non vi è alcun rapporto di partecipazione). Innanzitutto occorre individuare il peso economico (PE) delle due società A e B nella società C, al fine di stabilire la percentuale di partecipazione nella nuova società. VEa PEa = (VEa + VEb) VEb PEb = (VEa + VEb) VEa: il valore del capitale economico della società A VEb: il valore del capitale economico della società B Dopodiché è necessario stabilire il numero di azioni che verranno assegnate ai soci delle società A e B in base al relativo peso economico. Nca = PEa * CSc Ncb = PEb * CSc CSc: n. azioni componenti il capitale sociale di C Nca: n. azioni di C da assegnare ai soci di A Ncb: n. azioni di C da assegnare ai soci di B A questo punto, il rapporto di cambio (RC) è determinato dai seguenti rapporti: RCa = Nca Na RCb = Ncb Nb Na: n. azioni componenti il capitale sociale di A Nb: n. azioni componenti il capitale sociale di B 282

6 CAPITOLO QUARTO LA FUSIONE Esempio La società A e la società B presentano i seguenti dati: Società A Società B Società C Capitale sociale (CS) Valore economico (VE) Valore nominale azione (VN) N. azioni (N) Le azioni della nuova società C saranno attribuite ai soci delle società A e B proporzionalmente al loro peso economico. Peso economico di A (PEa) 60% Peso economico di B (PEb) 40% N. azioni di C da assegnare ai soci di A (Nca) N. azioni di C da assegnare ai soci di B (Ncb) I rapporti di cambio saranno così determinati: RCa = Nca/Na 9/10 RCb = Ncb/Nb 6/5 Pertanto, ad ogni socio di A spetteranno 9 azioni di C ogni 10 vecchie azioni di A, mentre ai soci di B spetteranno 6 azioni di C ogni 5 vecchie azioni di B. Fusione per incorporazione In questo caso, ipotizziamo che le società A e B diano luogo ad una fusione per incorporazione in cui la società A incorpori la società B. Si ipotizza, inoltre, che tra le due società non vi sia alcun rapporto di partecipazione. Di conseguenza, la società A dovrà aumentare il capitale sociale per cambiare tutte le azioni dei soci di B. La misura dell'aumento di capitale deve essere determinata in modo tale che il capitale sociale di A post fusione sia suddiviso tra i soci di A e di B nella stessa proporzione esistente tra i valori economici di ciascuna società rispetto al valore economico complessivo della società incorporante una volta attuata la fusione. In sostanza, il capitale sociale che la società A dovrà avere a seguito della fusione, è determinato dalla seguente proporzione: 283

7 VE : (VEa + VEb) = CSa (ante fusione): CSa (post fusione) da cui: CSa (post fusione) = (VEa + VEb)* CSa (ante fusione) VEa L aumento di capitale di A si determina semplicemente attraverso la differenza tra il capitale sociale di A post fusione e lo stesso capitale sociale ante fusione. ΔCSa = CSa (post fusione) Csa (ante fusione) CSa = aumento del capitale sociale di A A questo punto, per individuare il numero di azioni da assegnare ai soci di B e il relativo rapporto di cambio, è sufficiente rapportare l aumento di capitale che la società A dovrà effettuare con il valore nominale delle azioni. ΔNa = ΔCSa VNa Na = numero nuove azioni di A da assegnare ai soci di B VNa = valore nominale azione di A Nell ipotesi in cui nello statuto della società manchi l indicazione del valore nominale delle azioni 34, il numero di azioni nuove di A da dare ai soci di B si ottiene attraverso la seguente proporzione: VEa : VEb = Na : ΔNa ΔNa = Na * VEb VEa Infine, il rapporto di cambio è così determinato: RC = ΔNa Nb 34 Si ricorda che il nuovo art. 2346, comma 3, c.c. prevede che in mancanza di indicazione del valore nominale delle azioni, le disposizioni che ad esso si riferiscono si applicano con riguardo al loro numero in rapporto al totale delle azioni emesse. 284

8 CAPITOLO QUARTO LA FUSIONE Si noti che allo stesso risultato è possibile pervenire rapportando il valore economico unitario di ciascuna azione dell incorporata (VEbu) rispetto al valore economico unitario di ciascuna azione dell incorporante (VEau). VEau = VEa Na VEbu = Da cui, il rapporto di cambio è pari: VEbu RC = VEau VEb Nb Esempio La società A e la società B presentano i seguenti dati: Società A Società B Capitale sociale (CS) Valore economico (VE) Valore nominale azione (VN) 1 1 N. azioni (N) Valore economico unitario 2,5 2 azione (VE/N) Il capitale sociale che A dovrà avere a seguito della fusione, è determinato dal seguente rapporto: VEa : (VEa + VEb) = CSa (ante fusione): CSa (post fusione) da cui: CSa (post fusione) = ( ) * = ΔCSa = CSa (post fusione) Csa (ante fusione) = = 800 Considerando che il valore è pari ad 1, il numero delle nuove azioni ( Na) che la società A dovrà emettere nei confronti dei soci di B è pari a 800. Conseguentemente, il rapporto di cambio è così determinato: RC = ΔNa Nb = = 4 5 Pertanto, ad ogni socio di B spetteranno 4 azioni di A ogni 5 vecchie azioni di B. 285

9 Lo stesso risultato si ottiene rapportando i valori economici unitari delle azioni delle due società. RC = VEbu VEau = 4 5 Ipotesi in cui non risulta necessario procedere all aumento di capitale Nella fusione per incorporazione, la società incorporante provvede ad aumentare il capitale per emettere le nuove azioni da attribuire in concambio ai soci delle società incorporate. Tuttavia, attraverso alcuni procedimenti suggeriti in prevalenza dalla dottrina 35, è possibile procedere ad un aumento limitato del capitale sociale oppure non procedervi affatto. In particolare, le azioni necessarie, da utilizzare al servizio del concambio, possono essere reperite nei seguenti modi: a) azioni proprie possedute dall incorporante precedentemente all operazione di fusione. Tuttavia, considerando i limiti previsti dall art c.c., la quantità di azioni proprie possedute potrebbe rilevarsi non sufficiente con la necessità di effettuare comunque un aumento di capitale. b) La società incorporante potrebbe decidere di agire sul valore nominale delle azioni, annullando tutte le azioni in circolazione e riemettendole con un valore nominale inferiore, in modo tale da ripartire il capitale sociale proporzionalmente al rapporto di cambio (sulla possibilità di emettere azioni senza valore nominale si veda infra). c) Le azioni dell incorporante potrebbero essere detenute dall incorporata e per effetto della fusione entrerebbero a far parte della prima che può utilizzarle per il concambio. In questo caso, tuttavia, è necessario verificare la compatibilità con quanto disposto dall art ter c.c. d) L assegnazione delle azioni previste dal rapporto di cambio potrebbe avvenire ad opera dei soci della società incorporante, qualora gli stessi trasferissero senza corrispettivo parte delle loro azioni ai soci dell incorporata. Occorre osservare che, a seguito della riforma societaria del 2003, l art. 2346, comma 3, c.c. consente, se previsto dallo statuto, l emissione di azioni senza valore nominale. Pertanto, l aumento di capitale da parte dell incorporante potrebbe essere evitato attraverso una semplice modifica statutaria che consenta l emissione di tale tipo di azioni. Infatti, in questo modo il capitale sociale resterebbe identico ed aumenterebbe unicamente il numero delle azioni in cui esso è suddiviso, da attribuire tra soci vecchi e nuovi in proporzione al rapporto di cambio. 35 La dottrina prevalente ritiene leciti questi mezzi alternativi all aumento di capitale. Cfr. C. Santagata, Lineamenti generali dell istituto della fusione: natura giuridica e procedimento, in AA.VV., Fusioni e scissioni di società. Profili civili e fiscali, Milano, Ipsoa, 1993, pag. 43; N. Gasperoni, Trasformazione e fusione di società, in Enciclopedia del diritto, vol. XLIV, Milano, 1992, pag