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1 RIVISTA PENALE 7-8/2020 n.7-8/2020 novità in libreria LUGLIO/AGOSTO RIVISTA PENALE Rivista mensile di dottrina, isprudenza e legislazione z Fondata nell anno 1874 z Anno 146 LA BANCA DATI GIURIDICA COMPLETA AL PREZZO PIÙ BASSO SUL MERCATO! più di 2 milioni di sentenze più di 400 mila massime più di articoli di dottrina più di formule ATTIVA IL TUO PERIODO DI PROVA GRATIS DI 30 GIORNI INSERENDO IL CODICE SEGUENTE AL MOMENTO DELLA REGISTRAZIONE PROVATPRPE RP_07_08_2020_FRONTE_RETRO.indd 1-3 NEW_AdvTribPlusPro_200x277_SENZACODICE.indd 1 27/06/20 13:32 in questo numero z Riservatezza e nuova disciplina delle intercettazioni, pag. 667 z In tema di utilizzazione di fatture soggettivamente inesistenti, pag. 730 z Stalking e cyber crime: consenso della vittima, pag. 735 z Sulla natura isdizionale del provvedimento di espulsione, pag. 683 REGISTRATI AL SITO e consulta questo fascicolo e gli arretrati dal 2010 ISSN: COMPLETA! AGGIORNATA! FACILE! ECONOMICA! Poste Italiane s.p.a. - Spedizione in a.p. - D.L. 353/2003 (conv. in L. n 46/04) art. 1, comma 1, CNS Trento. Prezzo # 10,00 Direttori Franco Coppi, Enzo Musco, Corrado Sforza Fogliani Direttore responsabile Paolo Appella 14/07/20 15:44

2 Indice sommario DOTTRINA Belvederi Raffaele, Di Maio Antonino: Stalking e cyber crime tra nuove insidie dei social network e consenso della vittima, pag. 735 Dubolino Pietro: L inesistente reato di utilizzazione di fatture per operazioni soggettivamente inesistenti, pag. 730 Gialuz Mitja: Riservatezza e nuova disciplina delle intercettazioni, pag. 667 Lepera Marlon: La nuova ipotesi di sospensione della prescrizione per diffusione del virus covid-19: un caso di legge retroattiva in malam partem, pag. 678 Scibona Ruggero: Riflessioni in tema di occultamento o distruzione delle scritture contabili ex art. 10 D.L.vo n. 74/2000, pag. 749 Vignera Giuseppe: Sulla natura isdizionale (e non amministrativa) del provvedimento di espulsione ex art. 16, comma 5, D.L.vo n. 286/1998, pag. 683 GIURISPRUDENZA Abbandono di persone minori o incapaci Nozione Condotta di abbandono Direttore amministrativo di residenza sanitaria assistenziale. F Cass. pen., sez. V, 17 dicembre 2019, n (ud. 13 settembre 2019), R., m., pag. 755 Appello penale Cognizione del giudice di appello Reformatio in peius Diversa qualificazione del fatto. F Cass. pen., sez. I, 6 dicembre 2019, n (ud. 24 settembre 2019), M.A., m., pag. 755 Cognizione del giudice di appello Reformatio in peius Reato dichiarato assorbito in altro più grave dalla sentenza di primo grado. F Cass. pen., sez. I, 24 dicembre 2019, n (ud. 22 novembre 2019), G.G., m., pag. 755 Effetto estensivo Concordato in appello Imputati proponenti diverso concordato. F Cass. pen., sez. II, 25 novembre 2019, n (ud. 13 settembre 2019), R.A.J., m., pag. 755 Applicazione della pena su richiesta del-le parti Ambito di applicazione Reato continuato Proscioglimento per uno dei reati satellite. F Cass. pen., sez. V, 27 dicembre 2019, n (c.c. 6 dicembre 2019), C.A., m., pag. 755 Pena Pena accessoria Illegalità sopravvenuta. F Cass. pen., sez. V, 11 dicembre 2019, n (c.c. 8 ottobre 2019), B.M., m., pag. 755 Appropriazione indebita Elemento oggettivo Ingiusto profitto Natura. F Cass. pen., sez. II, 29 ottobre 2019, n (ud. 12 settembre 2019), M.L., m., pag. 755 Associazione per delinquere Associazione di tipo mafioso Aggravanti Presupposti. F Cass. pen., sez. V, 4 dicembre 2019, n (ud. 5 novembre 2019), C.G., m., pag. 756 Estremi Reato permanente Momento di cessazione della permanenza. F Cass. pen., sez. II, 10 gennaio 2020, n. 680 (ud. 19 novembre 2019), D.L., m., pag. 756 Atti persecutori Stalking Estremi Insulti e minacce inviati alla persona offesa tramite telefonate A mezzo di messaggi e post diffamatori Ipotesi di reato ex art. 612 bis c.p. Configurabilità Condizioni. F Cass. pen., sez. V, 6 novembre 2019, n (ud. 17 settembre 2019), D.P., pag. 734 Azione penale Querela Dichiarazione e forma Manifestazione della volontà punitiva. F Cass. pen., sez. V, 17 dicembre 2019, n (ud. 30 settembre 2019), F.T., m., pag. 756 Querela Persona idica Legale rappresentante della società di capitali. F Cass. pen., sez. II, 7 novembre 2019, n (ud. 25 settembre 2019), P.G., m., pag. 756 Caccia Selvaggina Appropriazione illecita Furto Ipotesi di furto aggravato Configurabilità Condizioni Ipotesi contravvenzionale ex art. 30, lett. e), della L. 11 febbraio 1992, n. 157 Fattispecie in tema di esercizio dell uccellagione. F Cass. pen., sez. V, 4 giugno 2020, n (ud. 18 febbraio 2020), F.M., pag. 700 Calamità pubbliche Calamità naturali Frana Elemento materiale. F Cass. pen., sez. IV, 19 novembre 2019, n (ud. 7 novembre 2019), P.G. ed altri, m., pag. 756 Cassazione penale Declaratoria immediata di cause di non punibilità Particolare tenuità del fatto Elementi fondanti il giudizio di pericolosità sociale. F Cass. pen., sez. II, 10 gennaio 2020, n. 678 (ud. 19 novembre 2019), C.V., m., pag. 756 Declaratoria immediata di cause di non punibilità Particolare tenuità del fatto Occasionalità della condotta. F Cass. pen., sez. III, 16 dicembre 2019, n (ud. 26 settembre 2019), B.A., m., pag. 756 Motivi di ricorso Violazione di legge Continuazione con altro reato già giudicato. F Cass. pen., sez. V, 20 dicembre 2019, n (ud. 24 settembre 2019), F.E.F., m., pag. 756 Motivi di riscorso Ammissibilità e inammissibilità Omesso esame di una richiesta non risultante dal provvedimento impugnato. F Cass. pen., sez. I, 28 novembre 2019, n (ud. 9 settembre 2019), N.C.M., m., pag. 756 Sentenza Annullamento senza rinvio Casi. F Cass. pen., sez. V, 13 novembre 2019, n (ud. 26 settembre 2019), R., m., pag. 757 Circostanze del reato Aggravanti Connessione teleologica Unicità o contestualità delle condotte criminose. F Cass. pen., sez. V, 2 gennaio 2020, n. 22 (ud. 26 novembre 2019), T.S., m., pag. 757 Aggravanti Minorata difesa pubblica o privata Età avanzata della vittima. F Cass. pen., sez. II, 20 novembre 2019, n (c.c. 22 ottobre 2019), P.M.T. in proc. B.S., m., pag. 757 Attenuanti Danno patrimoniale di speciale tenuità Determinazione. F Cass. pen., sez. II, 27 settembre 2019, n (ud. 13 settembre 2019), A.G., m., pag. 757 Concorso di aggravanti e attenuanti (giudizio di comparazione) Riconoscimento del vizio parziale di mente Criteri. F Cass. pen., sez. II, 27 novembre 2019, n (ud. 24 ottobre 2019), I.M., m., pag. 757 Concorso di persone nel reato Attenuante della partecipazione di minima importanza al reato Applicabilità nel caso il numero dei concorrenti non sia uguale o superiore a cinque Esclusione Numero dei concorrenti nel delitto considerato dalla legge come aggravante specifica Ipotesi di reato ex art. 73, comma 6, D.P.R. 309/1990 Fattispecie in tema di traffico di hashish. F Cass. pen., sez. III, 5 giugno 2020, n (ud. 5 marzo 2020), Z.A., pag. 699 Dolo Consapevole contributo alla commissione del delitto Accertamento della conoscenza, anche unilaterale, della altrui condotta. F Cass. pen., sez. II, 5 novembre 2019, n (ud. 17 ottobre 2019), T.G., m., pag. 757 Corruzione Istigazione alla corruzione Atto contrario ai doveri d ufficio Idoneità dell offerta alla realizzazione dello scopo. F Cass. pen., sez. VI, 15 novembre 2019, n (c.c. 23 ottobre 2019), P.M.T. in proc. F.M., m., pag. 757 Cosa giudicata penale Effetti Inammissibilità di un secondo giudizio Reato diversamente qualificato. F Cass. pen., sez. II, 12 novembre 2019, n (ud. 17 ottobre 2019), S.P.G., m., pag. 757 Danneggiamento Elemento materiale Sistemi informatici o telematici Nozione. F Cass. pen., sez. V, 3 febbraio 2020, n (ud. 8 gennaio 2020), A.A., m., pag. 758 Delitti colposi di pericolo in genere Delitti colposi di danno Disastro aviatorio colposo Caratteristiche. F Cass. pen., sez. IV, 12 dicembre 2019, n (ud. 3 dicembre 2019), F.S., m., pag. 758 Delitti contro la salute pubblica Epidemia Evento. F Cass. pen., sez. I, 26 novembre 2019, n (ud. 30 ottobre 2019), P., m., pag. 758 Delitti sessuali contro i minori Sfruttamento di minori Pornografia minorile Definizione. F Cass. pen., sez. III, 30 agosto 2019, n (ud. 5 luglio 2019), G., m., pag. 758 Sfruttamento di minori Pornografia minorile Impiego di minori in spettacoli di lap dance. F

3 II indice sommario Cass. pen., sez. III, 30 agosto 2019, n (ud. 5 luglio 2019), G., m., pag. 758 Edilizia e urbanistica Contravvenzioni Lottizzazione abusiva Confisca Applicabilità Condizioni Estinzione del reato per prescrizione accertata in sede di impugnazione Sussistenza della lottizzazione abusiva sotto il profilo oggettivo e soggettivo Accertamento Necessità. F Cass. pen., sez. un., 30 aprile 2020, n (ud. 30 gennaio 2020), P., pag. 685 Contravvenzioni Lottizzazione abusiva Proscioglimento per intervenuta prescrizione nel corso del giudizio di merito Confisca Applicabilità Condizioni Estinzione del reato per prescrizione accertata in sede di impugnazione Poteri del giudice dell impugnazione Individuazione. F Cass. pen., sez. un., 30 aprile 2020, n (ud. 30 gennaio 2020), P., pag. 685 Esecuzione in materia penale Computo della pena Fungibilità Carcerazione subita all estero. F Cass. pen., sez. I, 12 dicembre 2019, n (c.c. 12 novembre 2019), M.A., m., pag. 758 Disciplina del concorso formale e del reato continuato Competenza sull istanza di riconoscimento della continuazione Individuazione. F Cass. pen., sez. I, 19 dicembre 2019, n (c.c. 30 settembre 2019), Trib. sez. dist. Portoferraio, m., pag. 758 Disciplina del concorso formale e del reato continuato Continuazione tra reato giudicato in italia e reato giudicato all estero Ammissibilità. F Cass. pen., sez. V, 26 novembre 2019, n (ud. 2 ottobre 2019), B.G., m., pag. 759 Liberazione condizionale Presupposti Collaboratori di giustizia. F Cass. pen., sez. I, 27 gennaio 2020, n (c.c. 14 gennaio 2020), C.G., m., pag. 759 Estorsione Aggravanti Violenza o minaccia commessa da più persone riunite Simultanea presenza. F Cass. pen., sez. II, 10 gennaio 2020, n. 671 (ud. 23 ottobre 2019), P.L., m., pag. 759 Elemento oggettivo Elementi costitutivi Identificazione della persona offesa. F Cass. pen., sez. II, 12 settembre 2019, n (ud. 12 giugno 2019), V.S., m., pag. 759 Tentativo Realizzazione del profitto con valutazione ex ante Impossibilità. F Cass. pen., sez. II, 16 dicembre 2019, n (ud. 6 dicembre 2019), M.G., m., pag. 759 False dichiarazioni e attestazioni in atti destinati all autorità giudiziaria Estremi Elemento oggettivo Dichiarazioni rese dal debitore esecutato Trasfuse nel verbale di pignoramento Ipotesi di reato ex art. 388, ultimo comma c.p. Configurabilità Sussistenza Assorbimento del reato di falsità ideologica Condizioni Fattispecie di esclusione della responsabilità penale dell imputato che dichiarava falsamente la propria separazione dal coniuge e un falso luogo di residenza. F Cass. pen., sez. V, 4 giugno 2020, n (ud. 21 novembre 2019), P.G. in proc. S.M.M., pag. 712 Estremi Favoreggiamento personale Rapporto di specialità unilaterale per specificazione. F Cass. pen., sez. VI, 4 novembre 2019, n (ud. 24 settembre 2019), P.M.T. in proc. M.P.A., m., pag. 759 Falsità in atti In atti pubblici Registro di classe e registro del professore Natura. F Cass. pen., sez. V, 21 novembre 2019, n (ud. 2 luglio 2019), C.E., m., pag. 759 Soppressione, distruzione e occultamento di atti veri Falso per soppressione Elemento soggettivo. F Cass. pen., sez. V, 7 novembre 2019, n (ud. 13 settembre 2019), C.R., m., pag. 759 Falsità in monete, in carte di pubblico credito e in valori di bollo Contraffazione di carte di credito o di pagamento Attività di ricezione e utilizzo da parte di terzi Configurabilità. F Cass. pen., sez. II, 18 novembre 2019, n (ud. 18 settembre 2019), P.G. in proc. O.L., m., pag. 760 Falsità in sigilli o strumenti o segni di autenticazione, certificazione o riconoscimento Introduzione nello Stato e commercio di prodotti con segni falsi Titolo di privativa Validità. F Cass. pen., sez. II, 23 ottobre 2019, n (ud. 19 settembre 2019), Q.Z., m., pag. 760 Falsa attestazione o dichiarazione a pubblico ufficiale sulla identità o su qualità personali Attestazione sul rapporto di convivenza al fine di essere ammesso a colloquio con un detenuto Configurabilità. F Cass. pen., sez. V, 29 ottobre 2019, n (ud. 26 settembre 2019), F.M., m., pag. 760 Falsità personale Falsa attestazione o dichiarazione a pubblico ufficiale sulla identità o su qualità personali False dichiarazioni sulla identità o su qualità personali Controllo biglietti ferroviari. F Cass. pen., sez. V, 20 novembre 2019, n (ud. 10 luglio 2019), L.F., m., pag. 760 Fraudolenta distruzione della cosa propria Elemento oggettivo Beni posseduti in assenza di titolo attributivo della proprietà Insussistenza del reato. F Cass. pen., sez. II, 18 dicembre 2019, n (ud. 30 ottobre 2019), L.M., m., pag. 760 Frode nell esercizio del commercio Elemento oggettivo Marchio CE Irregolarità. F Cass. pen., sez. III, 16 dicembre 2019, n (ud. 26 settembre 2019), S.L., m., pag. 760 Furto Aggravanti Introduzione in abitazione Privata dimora. F Cass. pen., sez. IV, 2 dicembre 2019, n (ud. 24 ottobre 2019), T.N., m., pag. 760 Aggravanti Mezzo fraudolento Frode successiva alla sottrazione Rilevanza Fattispecie relativa ad apposizione di targhe di altro veicolo, al fine di non essere individuati. F Cass. pen., sez. II, 29 ottobre 2019, n (ud. 4 ottobre 2019), G.D., m., pag. 761 Giudizio abbreviato Impugnazione Rigetto della richiesta di messa alla prova Deducibilità in appello. F Cass. pen., sez. VI, 20 novembre 2019, n (ud. 31 ottobre 2019), C.L., m., pag. 761 Impugnazioni penali in genere Effetto estensivo Prescrizione del reato Configurabilità. F Cass. pen., sez. II, 7 gennaio 2020, n. 189 (ud. 21 novembre 2019), B.F., m., pag. 761 Interesse ad impugnare Declaratoria di non punibilità per particolare tenuità del fatto dinnanzi al giudice di pace Ricorso per cassazione. F Cass. pen., sez. V, 29 ottobre 2019, n (ud. 10 ottobre 2019), P., m., pag. 761 Interesse ad impugnare Ricorso per cassazione del pubblico ministero Omessa revoca di sospensione condizionale. F Cass. pen., sez. II, 15 gennaio 2020, n (ud. 12 dicembre 2019), P.M.T. in proc. H.N., m., pag. 761 Interesse ad impugnare Sentenza di proscioglimento per particolare tenuità del fatto Impugnazione dell imputato. F Cass. pen., sez. III, 30 agosto 2019, n (ud. 29 maggio 2019), G.A., m., pag. 761 Provvedimenti impugnabili o inoppugnabili Sentenza di appello confermativa dell assoluzione dell imputato per vizio totale di mente Misura di sicurezza. F Cass. pen., sez. I, 23 dicembre 2019, n (ud. 30 settembre 2019), C.G.B.E., m., pag. 761 Inquinamento Rifiuti Disastro ambientale Elementi costitutivi. F Cass. pen., sez. IV, 19 novembre 2019, n (ud. 7 novembre 2019), P.G. in proc. C.G., m., pag. 761 Invasione di terreni o edifici Elemento oggettivo Versamento indennità di occupazione Rilascio di certificato di residenza. F Cass. pen., sez. II, 28 gennaio 2020, n (ud. 27 novembre 2019), M.M., m., pag. 762 Maltrattamento di animali Elemento oggettivo Atti concreti di crudeltà Animali oggetto di sequestro o di confisca Affidamento a privati in via definitiva ex art. 19-quater disp. att. c.p Configurabilità Condizioni. F Cass. pen., sez. III, 29 maggio 2020, n (c.c. 14 novembre 2019), P.M. in proc. N.D. ed altro, pag. 718 Misure cautelari reali Sequestro preventivo Finalizzato alla confisca diretta o per equivalente del profitto del reato Somma di denaro. F Cass. pen., sez. III, 12 settembre 2019, n (c.c. 17 maggio 2019), C.A.A., m., pag. 762 Sequestro preventivo Questioni in materia di amministrazione dei beni Competenza. F Cass. pen., sez. I, 17 dicembre 2019, n (c.c. 29 ottobre 2019), Gip Trib. Napoli, m., pag. 762 Misure di prevenzione Singole misure Foglio di via obbligatorio Provvedimento motivato in relazione all esercizio della prostituzione. F Cass. pen., sez. I, 28 novembre 2019, n (ud. 17 luglio 2019), R.G.G., m., pag. 762 Misure di sicurezza Applicazione Controllo di legalità del giudice di sorveglianza Estensione. F Cass. pen., sez. I, 23 dicembre 2019, n (c.c. 29 ottobre 2019), R.E., m., pag. 762 Nullità nel processo penale Concernenti il giudice Atti abnormi Rigetto istanza incidente probatorio. F Cass. pen., sez.

4 indice sommario III III, 26 luglio 2019, n (c.c. 16 maggio 2019), P., m., pag. 762 Concernenti il giudice Incidente probatorio Richiesta di assunzione della testimonianza della persona offesa. F Cass. pen., sez. III, 22 novembre 2019, n (c.c. 10 ottobre 2019), P., m., pag. 762 Omicidio Colposo Aggravanti Violazione delle norme sulla circolazione stradale Art. 589, secondo comma, c.p. nella formulazione anteriore alla L. 23 marzo 2016, n. 41 Violazione da parte del proprietario della strada dell art. 14 c.d.s. Sussistenza della circostanza aggravante. F Cass. pen., sez. IV, 2 dicembre 2019, n (ud. 9 ottobre 2019), A.F, m., pag. 762 Colposo Gestore di una pista da slittino Condizioni. F Cass. pen., sez. III, 13 dicembre 2019, n (ud. 17 luglio 2019), W., m., pag. 763 Omissione o rifiuto di atti di ufficio Persona offesa Individuazione Richiesta di archiviazione formulata dal p.m. F Cass. pen., sez. VI, 20 novembre 2019, n (c.c. 29 ottobre 2019), M.G. ed altri, m., pag. 763 Peculato Elemento oggettivo Notaio Protesto titoli cambiari. F Cass. pen., sez. VI, 10 dicembre 2019, n (ud. 9 ottobre 2019), C.F., m., pag. 763 Pena Estinzione (Cause di) Indulto Revoca. F Cass. pen., sez. I, 28 novembre 2019, n (c.c. 4 ottobre 2019), V.G., m., pag. 763 Pene accessorie Pena di cui all art. 216, ultimo comma, legge fall. Rilevabilità di ufficio. F Cass. pen., sez. V, 16 agosto 2019, n (ud. 4 aprile 2019), V.L., m., pag. 763 Persona fisica Delitto di tortura Elemento oggettivo Acute sofferenze fisiche. F Cass. pen., sez. V, 11 dicembre 2019, n (c.c. 11 ottobre 2019), S., m., pag. 763 Delitto di tortura Elemento oggettivo Crudeltà. F Cass. pen., sez. V, 11 dicembre 2019, n (c.c. 11 ottobre 2019), S., m., pag. 763 Delitto di tortura Elemento oggettivo Requisito della pluralità di condotte violente o minatorie. F Cass. pen., sez. V, 11 dicembre 2019, n (c.c. 11 ottobre 2019), S., m., pag. 763 Delitto di tortura Elemento soggettivo Reato solo eventualmente abituale. F Cass. pen., sez. V, 4 febbraio 2020, n (c.c. 15 ottobre 2019), U., m., pag. 763 Delitto di tortura Minorata difesa Condizioni personali e ambientali della vittima al momento dell aggressione. F Cass. pen., sez. V, 11 dicembre 2019, n (c.c. 11 ottobre 2019), S., m., pag. 763 Prevenzione infortuni Destinatari delle norme Responsabile del servizio di prevenzione e protezione Condizioni. F Cass. pen., sez. IV, 9 dicembre 2019, n (ud. 17 ottobre 2019), M.L., m., pag. 764 Destinatari delle norme Tutela antinfortunistica Operatività nei confronti dei terzi. F Cass. pen., sez. IV, 30 ottobre 2019, n (ud. 19 luglio 2019), D.R.C., m., pag. 764 Responsabilità Aggravante del fatto commesso con violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro Persona offesa diversa dal lavoratore. F Cass. pen., sez. IV, 19 dicembre 2019, n (ud. 12 novembre 2019), F.V. ed altri, m., pag. 764 Sicurezza del lavoro Norme antinfortunistiche Norme per la prevenzione di malattie professionali. F Cass. pen., sez. IV, 12 novembre 2019, n (ud. 13 giugno 2019), P.G., m., pag. 764 Professioni intellettuali Professionisti Medici e chirurghi Mesico ospedaliero. F Cass. pen., sez. V, 20 dicembre 2019, n (ud. 4 ottobre 2019), L.R., m., pag. 764 Prostituzione Favoreggiamento Esercizio Condotte idonee ad integrare la figura di reato Individuazione F Cass. pen., sez. III, 27 maggio 2020, n (ud. 19 febbraio 2020), X.E., pag. 724 Prova penale Intercettazioni di conversazioni o comunicazioni Reati diversi da quelli di criminalità organizzata Impiego del captatore informatico. F Cass. pen., sez. I, 17 dicembre 2019, n (ud. 25 giugno 2019), C.F., m., pag. 764 Testimoni Incapacità e divieto di assunzione Convivente more uxorio. F Cass. pen., sez. VI, 17 dicembre 2019, n (ud. 14 marzo 2019), P., m., pag. 764 Rapina Aggravanti Riunione di piu persone Configurabilità. F Cass. pen., sez. II, 5 dicembre 2019, n (ud. 22 ottobre 2019), T.F., m., pag. 765 Aggravanti Riunione di più persone Percezione della compresenza da parte della vittima. F Cass. pen., sez. I, 13 novembre 2019, n (ud. 10 ottobre 2019), C.G., m., pag. 765 Elemento oggettivo Minaccia Nozione. F Cass. pen., sez. II, 2 dicembre 2019, n (ud. 11 settembre 2019), R., m., pag. 765 Rapporti isdizionali con autorità straniere in materia penale Estradizione Presupposti Reato punibile con l ergastolo. F Cass. pen., sez. I, 9 dicembre 2019, n (c.c. 19 novembre 2019), B.C., m., pag. 765 Reati fallimentari Bancarotta fraudolenta Bancarotta patrimoniale per distrazione Fatto distrattivo che abbia ad oggetto somme destinate al soddisfacimento di primarie esigenze familiari Somme non ricomprese nel fallimento Operatività Per i soci e gli amministratori di una società di capitali Esclusione A favore dell imprenditore individuale o del socio di una società di persone Sussistenza. F Cass.pen., sez. V, 9 giugno 2020, n (ud. 7 febbraio 2020), S.C. ed altro, pag. 697 Bancarotta fraudolenta Bancarotta per distrazione Autoriciclaggio. F Cass. pen., sez. V, 14 gennaio 2020, n (c.c. 14 novembre 2019), H.S., m., pag. 765 Bancarotta fraudolenta Bancarotta per distrazione Condotta distrativa anteriore alla dichiarazione di fallimento. F Cass. pen., sez. V, 14 gennaio 2020, n (c.c. 14 novembre 2019), H.S., m., pag. 765 Bancarotta fraudolenta Reato di infedeltà patrimoniale Atto dispositivo. F Cass. pen., sez. VI, 16 dicembre 2019, n (ud. 26 novembre 2019), T.L.M., m., pag. 765 Reato Causalità (Rapporto di) Obbligo idico di impedire l evento Posizione di garanzia Titolare di un autofficina Contratto di riparazione di un autovettura Rilevanza Limiti Fattispecie relativa ad omessa riparazione della funzionalità degli "air bag", causa delle lesioni riportate da persona in un sinistro stradale. F Cass. pen., sez. IV, 14 novembre 2019, n (ud. 23 maggio 2019), F.L., m., pag. 765 Cause di giustificazione Adempimento di un dovere Delitto colposo Applicabilità della scriminante Limiti Fattispecie relativa a capocantoniere che, nell esercizio delle sue mansioni di ricerca di carcassa di un animale posizionata sotto il guard-rail, aveva cagionato un incidente stradale mortale. F Cass. pen., sez. IV, 2 dicembre 2019, n (ud. 16 ottobre 2019), L.V., m., pag. 766 Cause di giustificazione Consenso dell avente diritto Scriminante putativa. F Cass. pen., sez. fer., 5 settembre 2019, n (ud. 1 agosto 2019), O.R., m., pag. 766 Cause di non punibilità Fatti commessi a danno di congiunti Convivenza more uxorio. F Cass. pen., sez. V, 12 settembre 2019, n (ud. 23 maggio 2019), M.A., m., pag. 766 Cause di non punibilità Fatti commessi a danno di congiunti Indebito utilizzo di carta di credito da parte di un familiare del titolare. F Cass. pen., sez. II, 20 novembre 2019, n (ud. 25 settembre 2019), L.L., m., pag. 766 Estinzione (Cause di) Prescrizione Circostanza aggravante. F Cass. pen., sez. V, 21 novembre 2019, n (ud. 2 luglio 2019), C.E., m., pag. 766 Estinzione (Cause di) Prescrizione Ordinanza di sospensione del procedimento penale. F Cass. pen., sez. II, 20 novembre 2019, n (ud. 22 ottobre 2019), M.R., m., pag. 766 Estinzione (Cause di) Prescrizione Reato di bancarotta e impugnazione in sede civile della sentenza di fallimento. F Cass. pen., sez. V, 27 novembre 2019, n (ud. 12 settembre 2019), M.L., m., pag. 766 Estinzione (Cause di) Prescrizione Termine massimo F Cass. pen., sez. V, 20 dicembre 2019, n (ud. 4 ottobre 2019), G., m., pag. 766 Estinzione (Cause di) Sospensione condizionale della pena Subordinazione al pagamento di provvisionale. F Cass. pen., sez. IV, 31 ottobre 2019, n (ud. 17 aprile 2019), S.A. ed altri, m., pag. 766 Reato complesso Rapporti tra usura ed esercizio abusivo di attività finanziaria Esclusione. F Cass. pen., sez. II, 29 ottobre 2019, n (ud. 4 ottobre 2019), A.F., m., pag. 767 Reato continuato Continuazione in fase esecutiva Allegazione dello stato di tossicodipendenza. F Cass. pen., sez. I, 16 dicembre 2019, n (c.c. 18 settembre 2019), R.S., m., pag. 767 Reato continuato Pena Determinazione. F Cass. pen., sez. V, 29 ottobre 2019, n (ud. 9 maggio 2019), D.R., m., pag. 767 Resistenza a pubblico ufficiale Elemento oggettivo Inseguimento delle forze di polizia Condotta di guida volta a intimorire gli inseguitori Configurabilità. F Cass. pen., sez. II, 5 novembre 2019, n (ud. 17 ottobre 2019), B.V.O., m., pag. 767

5 IV indice sommario Rimozione od omissione dolosa di cautele contro infortuni sul lavoro Omissione dolosa di cautele Termine di prescrizione Decorrenza. F Cass. pen., sez. IV, 12 novembre 2019, n (ud. 13 giugno 2019), P.G., m., pag. 767 Rissa Concorso esterno Ammissibilità Condizioni. F Cass. pen., sez. V, 18 dicembre 2019, n (ud. 3 ottobre 2019), C., m., pag. 767 Rivelazione di segreti scientifici o industriali Elemento oggettivo Momento consumativo Rilevanza valoriale del know how Individuazione Fattispecie relativa alla commercializazione di prodotti di alta tecnologia (software) a prezzi concorrenziali. F Cass. pen., sez. V, 4 giugno 2020, n (ud. 11 febbraio 2020), T.C. ed altri, pag. 703 Sentenza penale Motivazione Patteggiamento Modalità di calcolo della pena. F Cass. pen., sez. II, 9 gennaio 2020, n. 388 (c.c. 29 novembre 2019), K.J., m., pag. 767 Sicurezza pubblica Trasferimento fraudolento di valori Causa di non punibilità Destinazione dei beni all utilizzazione o al godimento personale. F Cass. pen., sez. IV, 21 novembre 2019, n (c.c. 17 settembre 2019), S.G., m., pag. 767 Sottrazione o danneggiamento di cose sottoposte a pignoramento o a sequestro Pignoramento e sequestro Cessione di quote societarie Ipotesi di reato ex art. 388 c.p. Configurabilità Condizioni sufficienti di sussistenza Fattispecie in tema di cessione di quote societarie senza autorizzazione del giudice dell esecuzione. F Cass. pen., sez. VI, 29 maggio 2020, n (c.c. 4 febbraio 2020), P.P., pag. 714 Stampa Diffamazione commessa col mezzo della stampa Manifesto affisso in un centro commerciale Generici riferimenti ad illeciti in materia di sicurezza. F Cass. pen., sez. V, 20 novembre 2019, n (ud. 10 luglio 2019), F.C., m., pag. 767 Diffamazione commessa col mezzo della stampa Pubblicazione di notizia non veritiera Operatività del diritto di cronaca Condizioni Fattispecie in tema di riconoscimento del diritto di cronaca con riguardo alle affermazioni lesive della reputazione di una casa di cura. F Cass. pen., sez. V, 4 giugno 2020, n (ud. 21 novembre 2019), P.c. L. B. Casa di cura s.r.l. in proc. T.D.L. ed altro, pag. 708 Diffamazione commessa col mezzo della stampa Riparazione pecuniaria Direttore del giornale. F Cass. pen., sez. V, 29 ottobre 2019, n (ud. 10 ottobre 2019), M.G., m., pag. 767 Stupefacenti Attività illecite in genere Rideterminazioen della pena Competenza del giudice dell esecuzione. F Cass. pen., sez. I, 16 dicembre 2019, n (c.c. 14 novembre 2019), F.A., m., pag. 768 Attività illecite in genere Rideterminazione della pena Competenza del giudice dell esecuzione. F Cass. pen., sez. I, 18 dicembre 2019, n (c.c. 20 novembre 2019), S. A., m., pag. 768 Attività illecite in genere Rideterminazione della pena Competenza del giudice dell esecuzione. F Cass. pen., sez. I, 27 gennaio 2020, n (c.c. 12 novembre 2019), P.G., m., pag. 768 Attività illecite in genere Sentenza irrevocabile di patteggiamento Mancato raggiungimento dell accordo per la rideterminazione della pena. F Cass. pen., sez. I, 24 dicembre 2019, n (c.c. 30 ottobre 2019), H.A., m., pag. 768 Detenzione Detenzione di semi di cannabis indica Rilevanza penale Tentativo punibile di coltivazione Configurabilità. F Trib. pen. Macerata, sez. Gip/Gup, 9 ottobre 2019, X, pag. 752 Tribunale per i minorenni Procedimento Definizione anticipata Esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto. F Cass. pen., sez. II, 5 dicembre 2019, n (ud. 11 settembre 2019), J., m., pag. 768 Tributi e finanze (in materia penale) Imposta sul valore aggiunto Omesso versamento delle somme dovute Scadenza del termine Possibilità di adempiere mediante versamenti rateali Causa di giustificazione del mancato versamento Configurabilità Eslusione Possibilità per l imputato di conseguire l impunità Determinazione. F Cass. pen., sez. III, 29 maggio 2020, n (ud. 28 febbraio 2020), G.L.M., pag. 720 Reati finanziari in genere Accertamento Reato di utilizzazione di fatture per operazioni inesistenti. F Cass. pen., sez. III, 22 aprile 2020, n (ud. 19 marzo 2020), N., pag. 725 Reati finanziari in genere Circostanze aggravanti Concorso del consulente finanziario nel reato commesso dal cliente. F Cass. pen., sez. III, 19 agosto 2019, n (c.c. 3 aprile 2019), P.M.T. in proc. M.R., m., pag. 768 Reati finanziari in genere Sequestro preventivo finalizzato alla confisca Omesso versamento delle ritenute dovute o certificate. F Cass. pen., sez. III, 22 agosto 2019, n (c.c. 2 aprile 2019), P. s.r.l. in liq. in concordato preventivo., m., pag. 768 Scritture contabili Distruzione od occultamento Reato di cui all art. 10 D.L.vo n. 74/2000 Elemento oggettivo Assenza, totale o parziale, di documenti contabili Impossibilità di ricostruire il reddito od il volume d affari Impossibilità relativa Sufficienza. F Trib. pen. Monza, 25 febbraio 2020, n. 536, X, pag. 747 Scritture contabili Distruzione od occultamento Reato di cui all art. 10 D.L.vo n. 74/2000 Elemento soggettivo Dolo eventuale Amministratore di diritto Sussistenza. F Trib. pen. Monza, 25 febbraio 2020, n. 536, X, pag. 747 Truffa Aggravanti Truffa per il conseguimento di erogazioni pubbliche Configurabilità. F Cass. pen., sez. II, 28 novembre 2019, n (c.c. 19 novembre 2019), P.G. in proc. M.E., m., pag. 768 Concorso di reati Spendita di monete false Concorso formale di norme. F Cass. pen., sez. II, 16 dicembre 2019, n (ud. 24 ottobre 2019), P., m., pag. 769 Elemento oggettivo Acquisizione del profitto mediante accreditamento su carta postpay dell agente Tempo e luogo di consumazione del reato. F Cass. pen., sez. I, 24 dicembre 2019, n (c.c. 22 novembre 2019), Trib. Napoli, m., pag. 769 Estremi Decesso del beneficiario pensione Inps Percezione dei ratei da parte di dipendente di istituto di credito. F Cass. pen., sez. II, 16 dicembre 2019, n (c.c. 24 ottobre 2019), F.G., m., pag. 769 Estremi Giuoco delle tre carte Esclusione. F Cass. pen., sez. II, 27 novembre 2019, n (ud. 17 luglio 2019), P.E., m., pag. 769 Momento consumativo del reato Operazioni fraudolente di trading finanziario Individuazione. F Cass. pen., sez. II, 7 gennaio 2020, n. 189 (ud. 21 novembre 2019), B.F., m., pag. 769 Terzo danneggiato Diritto di querela Sussistenza. F Cass. pen., sez. II, 29 ottobre 2019, n (ud. 4 ottobre 2019), M.M., m., pag. 769 Truffa contrattuale Elemento soggettivo Stipulazione di un contratto definitivo di compravendita immobiliare. F Cass. pen., sez. II, 27 settembre 2019, n (ud. 13 settembre 2019), B.F. ed altri, m., pag. 769 Truffa contrattuale Vendita di bene altrui Altruità ignota all acquirente. F Cass. pen., sez. II, 20 gennaio 2020, n (ud. 4 luglio 2019), C.G.G., m., pag. 769 Violenza privata Elementi costitutivi Idoneità della violenza o minaccia a produrre un effetto di coartazione Necessità. F Cass. pen., sez. V, 3 ottobre 2019, n (ud. 1 luglio 2019), P., m., pag. 769 Violenza sessuale Elemento oggettivo Abuso delle condizioni di inferiorità Induzione a compiere o a subire atti sessuali. F Cass. pen., sez. III, 13 settembre 2019, n (ud. 17 maggio 2019), A., m., pag. 770 LEGISLAZIONE E DOCUMENTAZIONE D.M.(Min. giust.) 3 marzo 2020, n. 61. Regolamento recante la determinazione delle modalità di destinazione alla Corte penale internazionale di somme, beni e utilità confiscati, pag. 771 D.L. 30 aprile 2020, n. 28. Misure urgenti per la funzionalità dei sistemi di intercettazioni di conversazioni e comunicazioni, ulteriori misure urgenti in materia di ordinamento penitenziario, nonchè disposizioni integrative e di coordinamento in materia di giustizia civile, amministrativa e contabile e misure urgenti per l introduzione del sistema di allerta Covid-19convertito, con modificazioni, nella L. 25 giugno 2020, n. 70 (Gazzetta Ufficiale Serie gen. - n. 162 del 29 giugno 2020)., pag. 771

6 Dottrina RISERVATEZZA E NUOVA DISCIPLINA DELLE INTERCETTAZIONI di Mitja Gialuz SOMMARIO 1. Premessa: i valori in gioco e il ruolo del codice di procedura penale. 2. Il nuovo filtro documentativo al servizio della sola riservatezza in senso stretto. 3. Il filtro selettivo e la negazione del diritto di copia al difensore. 4. La conservazione del materiale captato in uno spazio digitale separato da quello processuale. 5. Segue: e dal mondo esterno (il segreto a tutela della riservatezza). 6. La distruzione a tutela della riservatezza e nuove (incerte) prospettive a tutela dei terzi captati. 7. Il nuovo comma 2-bis dell art. 114 come divieto assoluto di pubblicazione delle intercettazioni non acquisite. 8. Segue: oppure come mero divieto di pubblicazione del contenuto di intercettazioni contenute in atti di indagine. 9. Conclusione. 1. Premessa: i valori in gioco e il ruolo del codice di procedura penale La principale e ricorrente critica mossa alla disciplina del codice di rito penale in materia di intercettazioni ha, da sempre, riguardato il profilo della carente tutela della riservatezza. Si è lamentata ciclicamente la divulgazione di colloqui di cittadini terzi finiti nella rete delle captazioni e del tutto estranei alle indagini; la violazione della privacy anche relativamente a persone indagate, nei casi di pubblicazione di informazioni personali del tutto ininfluenti rispetto alle indagini; nonché l insufficienza e l inefficienza delle norme incriminatrici poste a presidio della segretezza o della riservatezza del contenuto delle intercettazioni. Tanto che i numerosi disegni di legge puntualmente presentati a ogni legislatura da governi di diverso colore e dai parlamentari appartenenti ai più svariati gruppi parlamentari avevano un obiettivo sostanzialmente comune, sia pure espresso con sfumature diverse: quello di garantire «una maggiore tutela del diritto alla riservatezza, che deve riguardare innanzitutto il terzo che entri occasionalmente in contatto con il soggetto da controllare, ma anche lo stesso imputato cui va riconosciuto il diritto di essere garantito contro la divulgazione di notizie che siano del tutto estranee al tema di indagine» (1); oppure quello «di contemperare le necessità investigative, le esigenze di pubblica informazione in occasione di vicende giudiziarie di pubblico interesse, il diritto dei cittadini a vedere tutelata la loro riservatezza, soprattutto quando estranei al procedimento» (2); o, ancora, di «contempera[re] le necessità investigative con il diritto dei cittadini a vedere tutelata la loro riservatezza, soprattutto quando estranei al procedimento» (3). E, d altra parte, l approfondita indagine conoscitiva sul fenomeno delle intercettazioni compiuta dal Senato della Repubblica nel 2006, aveva concluso perentoriamente: «è di comune sentire (non solo dei isti) il fatto della assoluta non accettabilità della pubblicazione sui mass media di notizie e fatti personali coperti da vincoli di segretezza, in diversificate situazioni e fasi del procedimento, alle volte per di più per nulla conferenti rispetto all oggetto dell indagine penale» (4). Per parte sua, anche il Garante per la protezione dei dati personali aveva rappresentato l esigenza di «una più puntuale selezione del materiale investigativo assicurando, nel doveroso rispetto dei diritti della difesa, che negli atti processuali non siano riportati interi spaccati di vita privata (delle parti ma soprattutto dei terzi), del tutto estranei al tema di prova» (5). In effetti, è alquanto articolato il novero dei valori di rango costituzionale che vengono in rilievo quando viene gettata e poi raccolta la rete delle intercettazioni nella quale rimangono impigliate conversazioni rilevanti e del tutto estranee alla vicenda penale. Vanno bilanciati l esigenza di accertamento dei reati più gravi, il diritto alla segretezza delle comunicazioni, il diritto di difesa dell indagato, il diritto-dovere di informare e di essere informati e, per l appunto, il diritto alla riservatezza dei soggetti coinvolti nelle captazioni (6). Nell ambito del quale occorre peraltro distinguere due profili che vengono spesso sovrapposti. Per un verso, si allude all interesse alla non divulgazione delle conversazioni non rilevanti ai fini dell accertamento penale (riservatezza in senso lato) (7). Si può discutere se questo sia riconducibile allo stesso art. 15 Cost. come ritengono coloro che abbracciano la tesi secondo la quale tale norma tutelerebbe, sia la segretezza che il segreto delle comunicazioni, e vieterebbe, quindi, sia l ingerenza nella comunicazione, sia la divulgazione delle notizie con essa apprese (8) oppure se debba essere ricondotto agli artt. 2, 117 Cost. e 8 C.e.d.u. Poco importa: ciò che conta è che, se la legge ammette un limite alla segretezza, consentendo (ex ante) la captazione della conversazione Rivista penale 7-8/

7 dott DOTTRINA riservata soltanto per fini di accertamento penale, dovrà prevedere (ex post) la divulgazione delle sole notizie rilevanti ai fini dell accertamento penale. Lo aveva chiarito già la sentenza costituzionale n. 34 del 1973 secondo la quale violerebbe gravemente gli artt. 2 e 15 Cost. «un sistema che, senza soddisfare gli interessi di giustizia, in funzione dei quali è consentita la limitazione della libertà e della segretezza delle comunicazioni, autorizzasse la divulgazione in pubblico dibattimento del contenuto di comunicazioni telefoniche non pertinenti al processo» (9). Per altro verso, va considerato un ulteriore profilo che coincide con la riservatezza in senso stretto (o privacy) e riguarda specificamente l interesse alla non divulgazione di conversazioni che si riferiscono a dati strettamente personali, a maggior ragione se si tratta di dati sensibili. Ebbene, nella ricerca di un punto più avanzato di bilanciamento tra i valori appena richiamati, i disegni di legge succedutisi negli anni si erano concentrati prevalentemente, ma non esclusivamente, sul codice di procedura penale, che presenta, senza dubbio, un assetto insoddisfacente. Soltanto su tale fonte si concentra invece il D.L. 30 dicembre 2019, n. 161, convertito dalla L. 28 febbraio 2020, n. 7, che ci accingiamo ad esaminare. Giova segnalare subito che si tratta di un approccio riduttivo, dal momento che un bilanciamento così complesso tra i valori ricordati non può essere demandato soltanto al codice di procedura penale. Vi è, invece, un sistema articolato di regole che vede il codice disegnare semplicemente una cornice all interno della quale si inscrivono altre fonti, di diversa natura. Si allude anzitutto alla disciplina dedicata alla tutela della privacy, che contempla svariati strumenti normativi: dal regolamento 2016/679/UE (G.D.P.R.) che stabilisce norme generali per la protezione delle persone fisiche in relazione al trattamento dei dati personali e per la libera circolazione dei dati personali nell Unione, alla direttiva 2016/680/UE, relativa alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali da parte delle autorità competenti a fini di prevenzione, indagine, accertamento e perseguimento di reati o esecuzione di sanzioni penali, fino al D.L.vo 18 maggio 2018, n. 51 di attuazione della direttiva e al codice della privacy (D.L.vo 30 giugno 2003, n. 196). A questi si aggiungono le raccomandazioni adottate dal Garante per la protezione dei dati personali indirizzate, per un verso alle Procure (10) e, per l altro, ai titolari del trattamento in ambito giornalistico (11). In secondo luogo, vanno annoverate quelle fonti atipiche del diritto processuale penale che, sempre più frequentemente, integrano il dettato codicistico: si allude alle circolari delle Procure e agli stessi provvedimenti del Consiglio Superiore della Magistratura che, dinnanzi all inadeguatezza del tessuto codicistico e ai ritardi della politica, hanno svolto un ruolo fondamentale, soprattutto nella materia delle intercettazioni (12). Infine, a valle, anche quando, in applicazione delle norme processuali, una conversazione intercettata risulti pubblicabile, dovrebbe assumere grande rilievo il codice di deontologia relativo al trattamento dei dati personali nell esercizio dell attività giornalistica: tale fonte dà infatti delle direttive per indirizzare il giornalista a effettuare una (doverosa) cernita tra le notizie strettamente private che non potranno mai essere pubblicate e quelle dotate di rilevanza sul piano penale o sociale. Merita ricordare al proposito l art. 6, che consente la divulgazione di notizie di rilevante interesse pubblico o sociale quando l informazione sia «indispensabile in ragione dell originalità del fatto o della relativa descrizione dei modi particolari in cui è avvenuto, nonché della qualificazione dei protagonisti»; al contrario, stabilisce che la «sfera privata delle persone note o che esercitano funzioni pubbliche deve essere rispettata se le notizie o i dati non hanno alcun rilievo sul loro ruolo o sulla loro vita pubblica» (13). Il problema è la ridottissima effettività di tali norme e la conseguente limitata capacità di orientare in concreto le condotte dei giornalisti. Tanto più questa selezione giornalistica risulterà inadeguata, tanto maggiore sarà l esigenza di limitare la selezione a livello di uffici giudiziari, con un problema di compressione, talvolta assai discutibile, degli stessi diritti difensivi dell indagato. Questa considerazione conduce direttamente al tema centrale dei presidi sanzionatori posti a salvaguardia delle regole che definiscono l assetto dei rapporti tra i diversi valori in gioco. È ben noto che il codice penale pone una disciplina ritenuta da tempo assolutamente inadeguata: ma occorrerebbe affrontare la tematica ripensando l intero sistema sanzionatorio, a cominciare dalla ridefinizione della fattispecie di reato dell art. 684 e della sua pena, ma immaginando anche sanzioni interdittive e amministrative affidate al Garante della privacy. Solo così si potrà superare «l imbarazzante immagine di un ordinamento che, mentre pone un divieto, sembra strizzare l occhio agli eventuali trasgressori prevedendo per la sua inosservanza il buffetto sanzionatorio di una contravvenzione oblazionabile (art. 684 c.p.)» (14). Purtroppo, il legislatore del 2020 non ha avuto la forza di andare al di là della cornice codicistica. È intervenuto con una serie di disposizioni involute, lacunose e talora contraddittorie. Come vedremo, però, si tratta probabilmente della parte migliore della manovra perché ha posto le basi per compiere un passo avanti rispetto alla disciplina oggi vigente. Certo, per arrivare a definire un assetto realmente nuovo e più soddisfacente servirà il contributo decisivo della isprudenza e finiranno per avere ancora un peso rilevante gli strumenti di soft law. Ma, questo, nel panorama idico contemporaneo, non può certo destare stupore. 2. Il nuovo filtro documentativo al servizio della sola riservatezza in senso stretto Senza dubbio l obiettivo generale di tutelare in modo più efficace la riservatezza può essere indicato come un /2020 Rivista penale

8 DOTTRINA dott vero e proprio fil rouge che lega le modifiche apportate dalla manovra Bonafede. Occorre però fare attenzione e distinguere: il legislatore si è preoccupato di rafforzare la protezione della riservatezza in senso lato nelle fasi della selezione, della conservazione e della eventuale pubblicazione delle captazioni; mentre con riguardo all attività di documentazione, viene predisposto uno strumento di tutela della sola riservatezza in senso stretto, Su quest ultimo versante, il legislatore del 2020 sembra aver smantellato quello che era stata una delle novità più criticate della riforma del Al fondo di quest ultima, vi era l idea portante che «le fughe di notizie siano direttamente proporzionali al numero e alla completezza delle trascrizioni effettuate nel procedimento; se si riducono queste, calano anche quelle» (15) Sulla scorta di tale considerazione, era stato introdotto un filtro documentativo preventivo che codificava il diritto pretorio (16), almeno nella parte in cui prevedeva un vero e proprio divieto di trascrivere, anche sommariamente, le «comunicazioni o conversazioni irrilevanti ai fini delle indagini, sia per l oggetto che per i soggetti coinvolti, nonché [ ] quelle, parimenti non rilevanti, che riguardano dati personali definiti sensibili dalla legge». Con una norma tutt altro che perspicua, il nuovo art. 268, comma 2-bis, c.p.p., affida al pubblico ministero il compito di dare indicazioni affinché nei brogliacci «non siano riportate espressioni lesive della reputazione delle persone o quelle che riguardano dati personali definiti sensibili dalla legge, salvo che si tratti di intercettazioni rilevanti ai fini delle indagini». È evidente la netta cesura rispetto al recente passato: quanto allo strumento, non si prevede più un divieto, ma soltanto una sorta di raccomandazione rafforzata; quanto all oggetto della selezione, non si suggerisce più di eliminare le conversazioni «irrilevanti ai fini delle indagini», ma soltanto quelle concernenti dati sensibili o espressioni lesive della reputazione, sempre che non siano rilevanti ai fini delle indagini (17). In tal modo, il legislatore ha fatto una scelta chiara di orientare il filtro documentativo affidato al pubblico ministero (a livello di indirizzo e vigilanza) e alla polizia giudiziaria (a livello operativo) alla sola tutela della riservatezza in senso stretto e dell onore della persona coinvolta nella captazione. A rigore, tutto ciò che è irrilevante ai fini delle indagini e quindi potenzialmente lesivo della sola riservatezza in senso lato ma non tale da pregiudicare la privacy o l onore deve essere documentato dalla polizia: rimane fermo infatti l obbligo previsto dal comma 2 dell art. 268 di trascrivere nel verbale, sia pur sommariamente, «il contenuto delle comunicazioni intercettate». Così stando le cose, pare che la riforma abbia fatto un passo indietro rispetto allo status quo e abbia definito probabilmente in modo del tutto inconsapevole un bilanciamento diverso (e più avanzato) con lo stesso diritto di difesa dell indagato (18). Non sfuggirà infatti che la completezza della documentazione dell attività captatoria e soprattutto la sua incompletezza possono incidere sensibilmente sulle prerogative difensive. Dal punto di vista del difensore, potrebbero risultare significative anche delle conversazioni che appaiono irrilevanti alla polizia; per di più, se si considera che al difensore sempre per la scelta di tutelare prioritariamente la riservatezza viene negato il diritto di copia nella prima fase del procedimento acquisitivo e che gli vengono concessi tempi molto stretti per ascoltare le conversazioni, risulta evidente che i brogliacci rappresentano una guida preziosa per orientarsi all interno del materiale captato (che normalmente risulta assai cospicuo) (19). È quindi dubbio che permanga oggi uno spazio per il soft law di vietare la documentazione delle conversazioni soltanto irrilevanti, ma non lesive della riservatezza in senso stretto. Il legislatore del 2020 sembra aver sconfessato alla radice l impostazione di fondo che stava alla base della riforma del 2017, nella convinzione che la tutela della riservatezza in senso lato debba essere affidata a meccanismi che intervengono nelle fasi successive. Eppure, le prime circolari adottate dalle Procure non sembrano aver colto il profondo mutamento realizzato sul punto. Una prima risposta è arrivata infatti dalla Procura di Sondrio, la quale ha raccomandato che la polizia giudiziaria, «in caso di intercettazioni palesemente irrilevanti, per ragioni di evidente razionalità ed economia, riporti nei verbali delle operazioni i soli estremi identificativi del progressivo e della data e dell orario con l indicazione conversazione non rilevante o conversazione su questioni personali/familiari non rilevante o annotazione analoga senza riportare il sunto delta conversazione/comunicazione stessa» (20). Ancora più nette le linee guida adottate dal procuratore distrettuale di Bologna, in forza delle quali il nuovo art. 268, comma 2-bis, c.p.p. non avrebbe intaccato in alcun modo le indicazioni del CSM, che manterrebbero piena validità; con la conseguenza che la polizia giudiziaria dovrebbe astenersi dal verbalizzare anche le intercettazioni semplicemente irrilevanti, posto che sarebbe uno spreco di energie documentare «conversazioni non spendibili processualmente, vuoi a supporto della tesi accusatoria, vuoi nell interesse dello stesso indagato» (21). Si ritiene dunque con un approccio francamente un po paternalistico che sarà la polizia a farsi carico delle valutazioni sulla rilevanza, anche per il difensore. È ben vero che questi potrà andare ad analizzare le registrazioni, ma con tutti i limiti che si sono poc anzi ricordati. Non sembra pertanto che la questione possa essere liquidata come se nulla fosse accaduto. Si potrà naturalmente far leva sull avverbio sommariamente, che lascia qualche margine per prevedere nella ragionevole ottica di evitare attività palesemente inutili delle modalità di documentazione assai semplificate per la trascrizione di quelle conversazioni che appaiono ictu oculi manifestamente irrilevanti. Ma occorre comunque consentire alla Rivista penale 7-8/

9 dott DOTTRINA difesa di individuarle per metterla nelle condizioni di effettuare una verifica di significatività ex post. 3. Il filtro selettivo e la negazione del diritto di copia al difensore Una delle novità più significative introdotte dal legislatore del 2020 riguarda la fase della selezione del materiale captato, che viene affidata a due congegni strutturalmente diversi: da un canto, una procedura che contempla l intervento necessario del giudice al quale le parti si rivolgono secondo una logica dialettica (procedimento acquisitivo in contraddittorio dell art. 268, commi 5 e 6, c.p.p.) (22) oppure a un meccanismo che vede come protagoniste le parti e il giudice come mero arbitro delle divergenze tra di esse (procedimento acquisitivo consensuale di cui agli artt. 415-bis, comma 2-bis e 454, comma 2-bis, c.p.p.) (23). Probabilmente, nella prassi tenderà a prevalere questo secondo, perché l esperienza insegna che la materia delle intercettazioni è tendenzialmente refrattaria alla selezione, per ragioni nobili (le conversazioni captate sono materiale potenzialmente utile in un dibattimento ove la formazione della prova dichiarativa è sempre più complicata) e meno nobili (la differenziazione tra ciò che è rilevante e ciò che non lo ha una limitata utilità per i protagonisti del processo ma costa tanto tempo e fatica (24)). Ebbene, nel rimodulare la disciplina di questo snodo fondamentale del procedimento, il legislatore si è fatto carico (qui sì) dell esigenza di tutela della riservatezza in senso lato, tanto da aver previsto dei criteri di acquisizione della prova captata speciali rispetto a quelli dettati dall art. 190 c.p.p. (25). A parte quelle vietate, vanno infatti escluse dal giudice anche le conversazioni semplicemente irrilevanti e quelle che riguardano categorie particolari di dati sensibili, sempre che non ne sia dimostrata la rilevanza (art. 268, comma 6, c.p.p.). Se la configurazione di un filtro più stretto di quello generale si giustifica con la protezione dell interesse alla non divulgazione di colloqui non pertinenti all accertamento penale, la riforma Bonafede si è spinta sino a introdurre un meccanismo specifico a tutela della riservatezza in senso stretto: laddove vengano in rilievo conversazioni che riguardano «dati personali che rivelino l origine razziale o etnica, le opinioni politiche, le convinzioni religiose o filosofiche o l appartenenza sindacale, e il trattamento di dati genetici, di dati biometrici intesi a identificare in modo univoco una persona fisica o di dati relativi alla salute o di dati relativi alla vita sessuale della persona fisica o all orientamento sessuale» (art. 10 della direttiva 680 del 2018), queste potranno essere acquisite solo laddove la parte richiedente soddisfi lo specifico onere di dimostrarne la rilevanza. Sempre con riguardo alla fase acquisitiva, la riforma Bonafede, facendo solo in parte tesoro delle dure critiche avanzate nei confronti di analoga scelta contenuta nella riforma Orlando (26), ha mantenuto ferma l opzione di fondo di negare ai difensori un diritto generalizzato di copia del materiale captato, prima che sia effettuata una selezione del materiale rilevante, quanto meno dal pubblico ministero: lo si desume dalla regola generale dell art. 89-bis disp. att., secondo il quale i difensori delle parti «possono ottenere copia delle registrazioni e degli atti quando acquisiti a norma degli articoli 268, 415 bis e 454 del codice» (27), nonché da queste due ultime norme, che collocano il diritto di copia a valle del vaglio di rilevanza dell accusa. gli artt. 415-bis e 454. Ovviamente, la scelta si giustifica con la necessità di minimizzare i rischi di divulgazioni di materiale ancora non depurato e si fonda su una sfiducia generalizzata nei confronti della classe forense, che appare ingiustificata perché i difensori non possono essere considerati i principali responsabili delle fughe di notizie. Certo non vi è dubbio che il bilanciamento è complesso (28): da un lato, è evidente che la possibilità di estrarre copia di tutto il materiale aumenta in modo esponenziale il pericolo di una circolazione illecita di intercettazioni tanto irrilevanti, quanto magari interessanti per l opinione pubblica; dall altro lato, però, viene in gioco l esercizio del diritto inviolabile alla difesa (29). E, per di più, va considerato che il legislatore ha predisposto diversi meccanismi che dovrebbero garantire a sufficienza rispetto a tali rischi. Il primo è evidentemente il segreto a tutela della riservatezza che porta con sé il conseguente presidio penalistico dell art. 379-bis c.p.; ma la natura digitale dell archivio delle intercettazioni dovrebbe favorire proprio la tracciabilità delle copie, che viene rafforzata da uno specifico obbligo di annotazione in apposito registro (art. 89- bis, comma 4, disp. att.). Ne consegue che, nel momento in cui introduce una limitazione al diritto di copia, lo stesso legislatore sembra dimostrare di non credere all efficacia degli strumenti che egli stesso ha messo in campo per difendere il caveau contenente il materiale captato. 4. La conservazione del materiale captato in uno spazio digitale separato da quello processuale Senza dubbio, una delle innovazioni più significative apportate dalla manovra Bonafede al dettato codicistico attualmente in vigore riguarda la conservazione del materiale relativo alle conversazioni intercettate. A tal proposito, il legislatore ha previsto l istituzione di un apposito archivio digitale delle intercettazioni (art. 269 c.p.p. e art. 89-bis disp. att.) (30). D altronde, si trattava di una delle proposte ricorrenti, avanzata sin dal progetto Flick del 1996 (31); e poco importa che il legislatore abbia inopinatamente eliminato l etichetta riservato, che compariva in tutti i disegni di legge governativi e nello stesso art. 89-bis introdotto dal D.L.vo 216 del Ciò si spiega probabilmente con il fatto che, nel sistema tratteggiato dal decreto-legge, il registro non era effettivamente riservato; ma ciò che rileva è che, nel quadro delineato dalla legge di conversione, viene creato uno spazio digitale effettivamente separato, tanto da quello processuale, quanto, soprattutto, da quello esterno: un forziere nel quale il materiale viene conservato dal Procuratore della /2020 Rivista penale

10 DOTTRINA dott Repubblica e, quindi, messo a disposizione del giudice, dei difensori delle parti e della polizia giudiziaria. I due momenti (conservazione da parte del P.M. e messa a disposizione degli altri soggetti processuali), che nel lessico codicistico finiscono per essere talvolta confusi per l utilizzo ambivalente del termine deposito, vanno tenuti ben distinti. Anzitutto, è prevista l immediata trasmissione dei verbali e delle registrazioni al pubblico ministero che è volta a mettere in sicurezza il materiale intercettato senza soluzione di continuità e a conservarlo al riparo da occhi indiscreti (arg. ex art. 268, comma 4: I verbali e le registrazioni sono immediatamente trasmessi al pubblico ministero per la conservazione nell archivio di cui all articolo 269, comma 1); questa trasmissione equivale al conferimento nell archivio di cui ci parla l art. 291, comma 1, c.p.p. Diverso è il deposito, che è invece un atto di discovery del materiale effettuato in forma telematica dal pubblico ministero nel termine di cinque giorni dalla fine delle operazioni oppure entro la fine delle indagini (art. 268, commi 4 e 5 c.p.p.) o, ancora, al momento dell avviso di conclusione (art. 415-bis, comma 2-bis, c.p.p.) o della richiesta di giudizio immediato (art. 454, comma 2-bis, c.p.p.) ed è finalizzato ad attivare il procedimento di acquisizione delle all attivazione della selezione isdizionale (art. 268, comma 4, c.p.p.): da quel momento, a sensi dell art. 269, comma 1, u.p., è consentito l accesso all archivio e l ascolto delle conversazioni o comunicazioni registrate, tanto al giudice per le indagini preliminari, quanto ai difensori delle parti ed eventualmente all interprete. Accessi che andranno annotati in apposito registro, con l indicazione della data, dell ora iniziale e finale e degli atti specificamente consultati (art. 89-bis, comma 3, disp. att. c.p.p.). Si diceva che l archivio delle intercettazioni è uno spazio digitale del tutto separato anzitutto rispetto a quello processuale. Ciò era molto chiaro nella riforma Orlando, ma questa differenziazione non viene affatto meno nel sistema delineato dalla manovra in esame (32). Sul piano idico, il passaggio dal caveau dell archivio al mondo del processo presuppone sempre l attivazione di una procedura acquisitiva, che può essere in contraddittorio (art. 268, commi 4-6) oppure consensuale (artt. 415-bis, comma 2-bis o 454, comma 2-bis); solo in via provvisoria, nel corso delle indagini preliminari, il pubblico ministero può utilizzare il captato si pensi alla motivazione della richiesta di proroga delle stesse intercettazioni, del decreto di perquisizione o di sequestro o anche della domanda di applicazione di una misura cautelare, ma in tal caso, prima dell esercizio dell azione penale, vi dovrà essere sempre il deposito e la conseguente selezione (33). Sia chiaro, ciò è vero anche quando una selezione è stata realizzata nell incidente cautelare, dal momento che quest ultima non ha carattere sostitutivo, come era nell assetto delineato dalla riforma Orlando (art. 268-ter, comma 1). Rispetto a quest ultima, non vi è più una trasmigrazione fisica della documentazione, nel senso che ciò che viene acquisito rimane anche nell archivio; ma ciò non sembra generare di per sé gravi problemi (34). 5. Segue: e dal mondo esterno (il segreto a tutela della riservatezza) Quel che più conta ai nostri fini è che, al fine di garantire la completa impermeabilità dello spazio in cui sono conservate le intercettazioni rispetto al mondo esterno, viene creata un apposita (e inedita) figura di «segreto a tutela della riservatezza» (35), che si affianca a quello investigativo, sulla falsariga di quanto prospettato da diverse ipotesi di riforma e di quanto previsto dal D.L.vo 216 del Su questo specifico profilo, l intenzione del legislatore emerge chiaramente dai lavori preparatori: durante l esame in Commissione Giustizia della Camera, la relatrice ha riconosciuto che, «con riguardo al profilo della segretezza degli atti il Senato ha sostanzialmente ripristinato il contenuto della riforma Orlando specificando che non sono coperti dal segreto solo i verbali e le registrazioni acquisite al fascicolo o comunque utilizzate nel corso delle indagini preliminari» (36). E, in effetti, la lettera della disposizione chiave dell art. 269, comma 1, c.p.p. è assolutamente inequivoca, nel prevedere che tutto ciò che è contenuto nell archivio è coperto dal segreto (37), salvo che i verbali e le registrazioni che vengono «acquisite al fascicolo di cui all articolo 373, comma 5, o comunque utilizzati nel corso delle indagini preliminari». Insomma, a monte della selezione il vincolo della segretezza copre tutto; a valle, invece, il segreto permane sulla documentazione relativa «alle intercettazioni non necessarie per il procedimento, ed a quelle irrilevanti o di cui è vietata l utilizzazione ovvero riguardanti categorie particolari di dati personali come definiti dalla legge o dal regolamento in materia» (art. 89-bis, comma 2, disp. att. c.p.p.). Naturalmente, il vincolo appena delineato è presidiato da diverse norme incriminatrici. Da un lato, l art. 326 c.p. punisce il pubblico ufficiale o la persona incaricata di un pubblico servizio, che, violando i doveri inerenti alle funzioni o al servizio, o comunque abusando della sua qualità, rivela notizie d ufficio, le quali debbano rimanere segrete, o ne agevola in qualsiasi modo la conoscenza (Rivelazione ed utilizzazione di segreti di ufficio). Dall altro lato, sul versante del difensore o dell interprete, l art. 379-bis c.p. incrimina chiunque rivela indebitamente notizie segrete concernenti un procedimento penale, da lui apprese per avere partecipato o assistito ad un atto del procedimento stesso (rivelazione di segreti inerenti a un procedimento penale). Questa ricostruzione è stata autorevolmente criticata da chi ha sostenuto che, con la riforma Bonafede, si sia persa una delle più importanti conquiste della riforma del 2017, ossia proprio «la permanenza del segreto sulle comunicazioni intercettate dopo la discovery in favore della difesa e fino alla conclusione della procedura selettiva» (38). Rivista penale 7-8/

11 dott DOTTRINA Una tesi fondata, per un verso, sull affermazione che il «legislatore odierno torna inopportunamente sui suoi passi, facendo cadere tutte le previsioni normative che, nel testo del decreto legislativo, alludevano alla persistenza del segreto processuale successivamente al deposito»; per l altro, sull assunto che l art. 114, comma 2-bis, c.p.p. nello stabilire un divieto di pubblicazione assoluto per gli atti non acquisiti ai sensi degli artt. 268, 415-bis o 454, «conferma che tali intercettazioni, benché non acquisite, non sono più atti coperti da segreto, dal momento che, in caso contrario, sarebbe bastato l art. 114 comma 1 c.p.p. a vietare la pubblicazione, anche parziale, del loro contenuto» (39). Ci sembra una lettura che poteva (forse) essere accolta con riguardo al testo del decreto-legge n. 161 del 2019, ma che appare destituita di fondamento dopo l introduzione da parte della legge di conversione dell art. 269, comma 1, c.p.p., il quale appare inequivoco, come si è ricordato, nel prevedere un vero e proprio segreto ; un segreto che viene ribadito nell art. 89-bis disp. att. Sminuire la portata di tali disposizioni appare evidentemente contrario a quell argomento economico, che impone sempre all interprete di non assegnare a un enunciato normativo un significato che lo rende superfluo (40). Tanto più quando l opzione esegetica alternativa com è in questo caso appare più in linea con il dettato testuale, trova conferma nella voluntas legis e consente di risolvere il principale difetto della disciplina codicistica in materia, accogliendo un suggerimento autorevolmente avanzato sin dalla metà degli anni Novanta (41). Resta il tema spinoso dell art. 114, comma 2-bis, c.p.p. che, proprio sulla scorta dell argomento economico appena segnalato, potrebbe apparire a prima vista inutile laddove si propendesse per la lettura che estende il segreto a tutela della riservatezza a tutte le intercettazioni non acquisite al procedimento (42). Qui però si può ribattere che l argomento prova troppo. Come si vedrà in seguito (43), risulta ragionevole che il legislatore abbia posto una disciplina speciale dedicata alla pubblicazione delle intercettazioni, che risulta finalizzata a tutelare un bene idico prima non considerato dalla (pur articolata) regolamentazione codicistica. 6. La distruzione a tutela della riservatezza e nuove (incerte) prospettive a tutela dei terzi captati Da ultimo, sempre in tema di conservazione, merita segnalare che il legislatore ha modificato l art. 269, comma 2, c.p.p., confermando opportunamente un termine finale di conservazione del materiale captato, che coincide con il passaggio in giudicato della sentenza. Non proprio perspicua, si rivela la scelta di ripristinare il riferimento alla «documentazione non [ ] necessaria per il procedimento», per indicare il materiale di cui può essere richiesta la distruzione anticipata (44): sarebbe stato senz altro preferibile mantenere fermo il richiamo introdotto dalla riforma Orlando alle «registrazioni non acquisite», alle quali ci si dovrà ragionevolmente riferire. Riguardo a tale disposizione, il Consiglio Superiore della Magistratura, nel parere espresso sul disegno di legge di conversione del decreto-legge aveva espresso una critica abbastanza dura: si era rilevato infatti che, nell esperienza investigativa e giudiziaria, capita spesso che l intercettazione di una conversazione si riveli, anche dopo molti anni, fonte di prova preziosa e indispensabile, in ipotesi anche a favore dell imputato, cosicché «non appare opportuno procedere alla distruzione delle registrazioni in assenza di motivate e pregnanti esigenze di riservatezza poste a fondamento di una istanza proveniente da un soggetto interessato» (45). In realtà, la norma appare assolutamente ragionevole nell ottica della tutela della riservatezza ed è pienamente in linea con quanto richiesto dall art. 5 della direttiva 680 del 2016, che impone agli Stati membri di fissare «adeguati termini per la cancellazione dei dati personali o per un esame periodico della necessità della conservazione dei dati personali». Anzi, conviene rimarcare che oggi questa norma assume una valenza ancora maggiore, alla luce della considerevole apertura all utilizzo obliquo delle intercettazioni in procedimenti diversi compiuta dal legislatore del 2020 (46). Naturalmente non si ignora che può capitare che un intercettazione giudicata irrilevante in primo grado divenga rilevante o addirittura decisiva anche pro reo dopo il passaggio in giudicato della sentenza e risultare magari utile nell ottica della revisione (47); ma è ben più frequente l evenienza ed elevato il rischio che, non distruggendo il materiale captato in un singolo procedimento, sia l accusa ad attingere a quel serbatoio formidabile che sono le intercettazioni contenute nell archivio riservato, ripescandole nell ambito di nuovi filoni di indagine aperti magari a distanza di anni (48). Uno scenario evidentemente inaccettabile in una democrazia liberale come la nostra: il vero problema è allora quello di battersi per affermare la piena operatività dell art. 269, comma 2, c.p.p., che è sostanzialmente disapplicato nella prassi. Sul punto, peraltro, vanno sviluppate due considerazioni. Per un verso, proprio in attuazione della direttiva n. 680 l art. 14 del D.L.vo n. 51 del 2018 ha previsto un innovativa procedura generale, che si affianca a quella speciale appena contemplata per le intercettazioni: tale norma legittima infatti tutti gli interessati esattamente come previsto dall art. 269, comma 2, c.p.p. a «chiedere, con le modalità di cui all articolo 116 del codice di procedura penale, la rettifica, la cancellazione o la limitazione dei dati personali che lo riguardano». Come rilevato dal Garante per la protezione dei dati personali, si tratta di una «norma dalle notevoli potenzialità, che combinandosi con la procedura di distruzione di cui all art. 269 potrebbe contribuire a rafforzare sensibilmente le garanzie di riservatezza soprattutto dei terzi, le cui conversazioni siano state indirettamente captate» (49) /2020 Rivista penale

12 DOTTRINA dott Per altro verso, va rilevato che resta irrisolto l annoso problema dell attivazione di questi strumenti. A monte occorre affrontare la questione pregiudiziale di come i terzi interessati possano venire a conoscenza delle captazioni, prima che siano rese pubbliche e che quindi sia stato irrimediabilmente leso il loro diritto alla riservatezza. Per la verità, un meccanismo specifico per risolvere il cortocircuito era stato ipotizzato dal progetto Mastella del 2006, che proponeva di prescrivere al pubblico ministero l invio, dopo la chiusura delle indagini preliminari, di un avviso dell avvenuta intercettazione ai soggetti non indagati neanche in procedimenti connessi o collegati titolari delle utenze in ordine alle quali era stata disposta la captazione (art. 4). La previsione, all apparenza non irragionevole, era stata però autorevolmente stroncata, per un verso, «sul piano di una realistica valutazione del rapporto tra costi e benefici» (50); per altro verso, più recentemente, è stata rigettata sulla scorta di un argomento più radicale, ossia dell affermazione secondo cui «il diritto alla prova deve prevalere sul diritto alla riservatezza», la tutela del quale, in materia di intercettazioni, va «attuata per così dire di risulta con riferimento a quelle conversazioni in relazione alle quali non appaia prospettabile un interesse probatorio né per l accusa, né per la difesa», senza poter riconoscere ai terzi interessati la posizione di «legittimi contraddittori» all interno del processo (51). La critica non pare cogliere completamente nel segno, se si considera che un meccanismo come quello contemplato dal progetto Mastella ma lo stesso discorso deve valere per la disposizione vigente dell art. 14 D.L.vo n. 51 del 2018 era destinato ad attivarsi solo a valle delle valutazioni di rilevanza probatoria (anche potenziale) ovviamente prioritarie e necessariamente prevalenti effettuate dalle parti e dal giudice. 7. Il nuovo comma 2-bis dell art. 114 come divieto assoluto di pubblicazione delle intercettazioni non acquisite Sempre nell ottica di rafforzare la tutela della riservatezza in senso lato, la manovra del 2020 ha introdotto anche un divieto di pubblicazione: secondo il nuovo comma 2-bis dell art. 114 c.p.p., infatti, «è sempre vietata la pubblicazione, anche parziale, del contenuto delle intercettazioni non acquisite ai sensi degli articoli 268, 415-bis o 454». Si tratta di una previsione all apparenza controversa, che ha suscitato prese di posizione di segno opposto. Per un verso, chi ritiene che la manovra abbia introdotto un vero e proprio segreto a tutela della riservatezza sulle intercettazioni prima dello stralcio e poi su quelle stralciate, sostiene che si tratti di una norma sostanzialmente inutile e contraddittoria (52); per altro verso, come si è ricordato (53), taluno fa leva proprio su tale previsione per sostenere che il legislatore del 2020 non avrebbe introdotto un segreto sugli atti contenuti nell archivio. In realtà, ci pare che sia possibile attribuire alla statuizione un preciso contenuto normativo (e forse anche più di uno). Anzitutto, sul piano della ratio, occorre prendere atto che il legislatore ha voluto inserire una disciplina specifica per le comunicazioni e conversazioni intercettate, proprio sulla scorta della consapevolezza della peculiare capacità dello strumento captatorio di portare alla luce anche colloqui irrilevanti o addirittura lesivi della privacy, nonché delle specifiche dinamiche del segreto a tutela della riservatezza, che non è affatto sovrapponibile a quello investigativo. A ben considerare, la tutela della riservatezza in senso lato, tanto dell indagato, quanto degli altri soggetti estranei al procedimento che finiscano loro malgrado nella rete delle intercettazioni, non era in alcun modo considerata dall art Invero, i limiti al diritto-dovere di pubblicare gli atti del procedimento penale contemplati da tale norma trovano fondamento in tutt altre esigenze: dalla tutela dell attività investigativa (comma 1), alla corretta formazione del convincimento del giudice dibattimentale (commi 2 e 3), dalla protezione del buon costume o delle notizie da mantenere segrete nell interesse dello Stato (comma 4), sino alla dignità delle persone coinvolte nel procedimento penale (commi 6 e 6 bis). Bene ha fatto allora il riformatore a dedicare una regolamentazione speciale volta a introdurre uno specifico bilanciamento tra dirittodovere di informare e l interesse a non divulgare conversazioni irrilevanti per l accertamento penale. A tal fine, non era sufficiente come si è indotti a credere il comma 1, dal momento che possono venir in rilievo delle intercettazioni non più segrete, ma non ancora depurate dal materiale irrilevante, che è assolutamente ragionevole non pubblicare, nel testo o nel contenuto. Si pensi, in particolare, a quelle utilizzate nel corso delle indagini preliminari e non ancora filtrate dall irrilevante o dall inutilizzabile. Se questo è l obiettivo perseguito dalla disposizione del comma 2-bis, da essa si dovrebbe trarre una norma speciale che pone un duplice divieto di pubblicazione dei colloqui intercettati. Il primo riguarda tutto il materiale intercettato prima che sia intervenuto lo screening acquisitivo contemplato dagli artt. 268, 415-bis e 454 c.p.p.; il secondo si riferisce invece ai verbali e alle registrazioni che non sono state acquisite (dal giudice o dalle parti) perché ritenute inutilizzabili o irrilevanti. Si tratta della documentazione destinata a rimanere segreta anche dopo la selezione e che continuerà a essere conservata soltanto nello spazio digitale: è quel materiale al quale fa riferimento l art. 89- bis, comma 2, disp. att., con una statuizione inutilmente didascalica, posto che indica prima l insieme («intercettazioni non necessarie per il procedimento»), per poi specificare puntualmente i vari sottoinsiemi (intercettazioni irrilevanti, intercettazioni inutilizzabili, intercettazioni riguardanti categorie particolari di dati personali). Peraltro, sono le stesse intercettazioni non necessarie per il procedimento alle quali allude l art. 269, comma 2, ai fini della distruzione, anche in corso di procedimento. Rivista penale 7-8/

13 dott DOTTRINA Con riguardo alla portata del divieto di pubblicazione, un problema potrebbe nascere dal tenore letterale della disposizione di nuovo conio, che si riferisce soltanto alla pubblicazione «del contenuto». È del tutto evidente però che, laddove venisse riferita solo al contenuto e non anche al testo, la norma risulterebbe irragionevole e paradossale. Si può pensare dunque che il legislatore del 2020 là didascalico, qui lirico, mai geometrico si sia concesso una sorta di sineddoche normativa nella quale ha esplicitato soltanto quello che, nell economia complessiva della disposizione, è senza dubbio il divieto più estensivo (ossia il divieto di pubblicare il contenuto) per riferirsi implicitamente anche a quello che vi è logicamente ricompreso (ossia il divieto di pubblicare il testo). Così concepita, la norma suonerebbe così: è sempre vietata la pubblicazione, anche parziale, anche del contenuto delle intercettazioni non ancora acquisite ai sensi degli artt. 268, 415-bis e 454, nonché di quelle che, all esito della selezione, non sono state acquisite. Non sfuggirà che il contenuto normativo specifico ed originale del comma 2-bis ossia quello che non sarebbe desumibile anche dal comma 1 riguarda in particolare le intercettazioni utilizzate durante le indagini preliminari per fondare atti di indagine oppure un provvedimento cautelare. Si pensi solo per prospettare qualche esempio al caso in cui i colloqui captati siano stati citati testualmente a fondamento di un decreto di ispezione, di perquisizione o di sequestro: secondo la disciplina ordinaria, essi potrebbero essere pubblicati nel contenuto, posto che si tratta di atti rispetto ai quali è venuto meno il segreto a tutela della riservatezza ai sensi dell art. 269, comma 1, nonché il segreto investigativo, in forza dell art. 329 c.p.p. Ebbene, siccome si tratta di materiale captato ma sottoposto solo al filtro documentativo preventivo dell art. 268, comma 2-bis, c.p.p. che, come detto, separa solo ciò che incide direttamente sulla privacy e non ancora setacciato e che potrebbe dunque contenere molte informazioni del tutto irrilevanti il legislatore ha inserito un presidio forte a valle con il divieto assoluto di pubblicazione. Non sembra peraltro che la norma sacrifichi in modo eccessivo il diritto di cronaca, posto che il divieto è destinato a venire meno nel momento in cui le intercettazioni vengono acquisite sulla scorta della procedura in contraddittorio oppure di quella consensuale; il che accadrà, al più tardi, al termine delle indagini preliminari. Analogo discorso vale per le intercettazioni che siano state impiegate a fini cautelari: per esse il segreto a tutela della riservatezza viene meno nel momento in cui vengono inserite nella richiesta cautelare da parte del pubblico ministero (ai sensi dell art. 269, comma 1, c.p.p.), mentre il segreto investigativo decade con il deposito degli atti e la notifica di cui all art. 293 c.p.p. Ne consegue che la richiesta di applicazione della misura e la stessa ordinanza cautelare saranno pubblicabili nella loro testualità, posto che non sono segreti e che tale regime è stato confermato dall eccezione prevista dall art. 114, comma 2, c.p.p. (54); dal momento che le intercettazioni contenute in tali provvedimenti non sono state sottoposte a un procedimento acquisitivo che presuppone il coinvolgimento della difesa quello cui allude l art. 92 comma 1-bis disp. att. avviene inaudita altera parte, il legislatore del 2020 si è spinto sino al punto di prescrivere che esse non potranno essere pubblicate, né nella loro testualità, né nel loro contenuto. In ultima analisi, il testo dell ordinanza andrà ripulito dai brani intercettati e questi non potranno essere riferiti neanche indirettamente. Da questo punto di vista, è chiaro che la norma sposta sensibilmente e qui forse eccessivamente il pendolo sul lato della tutela della riservatezza e: in fondo, una selezione dell irrilevante anche da parte di un giudice c è stata. Ma il divieto di pubblicazione decade solo quando alla selezione è chiamata a partecipare la difesa. Va detto che la norma potrà creare più di qualche difficoltà nella sua concreta applicazione e, molto probabilmente, non corrisponde alla volontà dei riformatori, che hanno lasciati intatti gli inviti alla sobrietà contenutistica sul tema delle intercettazioni, introdotti dall art. 3 D.L.vo n. 216/2017 (55): si allude alle raccomandazioni trattasi infatti di norme minus quam perfectae indirizzate al pubblico ministero e al giudice di inserire nella richiesta e nell ordinanza soltanto i brani essenziali delle comunicazioni e conversazioni intercettate (artt. 291, comma 1-ter e 292, comma 2-quater, c.p.p.). È del tutto evidente che queste avevano un senso proprio in vista della riaffermazione della pubblicabilità testuale dell ordinanza cautelare; viceversa, a fronte del divieto di nuovo conio previsto dall art. 114, comma 2-bis, c.p.p., entrano in difficoltà di senso. Nondimeno l intenzione del legislatore conta poco o nulla: nel nuovo assetto, le ricordate previsioni appaiono come due moncherini normativi. Se infatti sulle intercettazioni scatta la censura ex post, tanto varrebbe che il pubblico ministero e, soprattutto, il giudice inseriscano nei provvedimenti cautelari tutto ciò che ritengono non irrilevante, senza autolimitazioni espressive, che potrebbero risultare nocive per la difesa. 8. Segue: oppure come mero divieto di pubblicazione del contenuto di intercettazioni contenute in atti di indagine Peraltro, non si può sottacere una possibile via esegetica alternativa rispetto all art. 114, comma 2-bis, che condurrebbe a ridimensionare sensibilmente la portata della disposizione. Siffatta opzione si può delineare valorizzando il richiamo al solo contenuto da parte del comma 2-bis: laddove si muovesse dalla premessa che si tratti di una scelta lessicale consapevole e non di una sorta di licenza poetica del legislatore, si dovrebbe concludere che la norma speciale vada circoscritta ai soli casi nei quali viene in rilievo la facoltà di divulgare il contenuto e non il testo di un atto contenente il riferimento alle intercetta /2020 Rivista penale

14 DOTTRINA dott zioni. Insomma, il comma 2-bis si limiterebbe a introdurre una semplice deroga sempre a tutela della riservatezza rispetto alla regola desumibile dalla lettura congiunta dei commi 2 e 7. La norma potrebbe essere riformulata in questi termini: nei soli casi in cui il codice consente la divulgazione del contenuto degli atti processuali, è sempre vietata la pubblicazione, anche parziale, del contenuto delle intercettazioni da essi richiamati, a meno che queste non siano state acquisite ai sensi degli artt. 268, 415-bis e 454. Così intesa, la norma finirebbe per trovare applicazione in particolare con riguardo alle intercettazioni impiegate durante le indagini preliminari per fondare atti di indagine; non invece all ordinanza cautelare, dal momento che si tratta di un atto che risulta sicuramente pubblicabile anche nel testo. Tale disciplina potrebbe peraltro giustificarsi sulla scorta della considerazione che, come si è ricordato, nell ipotesi dell ordinanza cautelare, uno stralcio del materiale irrilevante o inutilizzabile viene comunque effettuato dal giudice (56). Per di più, in tal modo, si potrebbe continuare ad attribuire valore all indicazione di un utilizzo restrittivo del captato contenuta negli artt. 291, comma 1-ter e 292, comma 2-quater. Né vi sarebbero vuoti di tutela per quel che riguarda tutte le altre intercettazioni, che sarebbero sottoposte alla disciplina ordinaria desumibile dalle altre norme contenute nell art. 114: con riguardo a tutte quelle coperte da segreto, varrebbe il divieto assoluto di pubblicazione contemplato dal comma 1; mentre quelle acquisite con meccanismo selettivo di cui agli artt. 268, 415-bis e 454, sarebbero pubblicabili nel solo contenuto, in forza del comma 2. In conclusione, non si può nascondere che tale lettura desta più di qualche perplessità nella misura in cui finisce per ridimensionare in modo eccessivo l ambito di operatività della norma. Per altro verso, pare scontrarsi con un dato sistematico: se si trattasse semplicemente di un eccezione specifica a quanto desumibile dal combinato disposto del secondo comma e settimo comma, viene da chiedersi perché il legislatore non l abbia inserita direttamente nel corpo del comma 2. Per di più, se è destinata a operare nelle indagini preliminari, risulta difficile da spiegare anche il richiamo al procedimento acquisitivo di cui all art. 454, introdotto proprio in sede di conversione del decreto-legge. L ultima parola spetta naturalmente su questo, come su altri punti controversi della riforma alla isprudenza, che sarà chiamata a precisare il contenuto normativo del divieto di pubblicazione. Ciò che lascia, ancora una volta, l amaro in bocca se si considera la scarsa cura con cui il legislatore maneggia disposizioni che concorrono a tratteggiare i contorni dell illiceità penale. E, si badi, non può costituire un alibi il fatto che la fattispecie contravvenzionale destinata a venire in rilievo nel caso di inosservanza dei divieti di divulgazione, ossia la pubblicazione arbitraria di atti di un procedimento penale (art. 684 c.p.), configuri un illecito bagatellare. 9. Conclusione Al termine di questa sintetica analisi delle principali novità introdotte dalla recente manovra aventi come minimo comune denominatore la tutela della riservatezza, si può concludere con una nota vagamente positiva. Nonostante la qualità assai scadente del prodotto normativo, si può attribuire all articolato una logica. La tutela dell interesse alla non divulgazione del materiale irrilevante che è destinata a divenire sempre più pressante posto che si è ampliato sensibilmente l ambito di captazione, sia in astratto che in concreto (57) viene spostata in avanti: non è più affidata a un (discutibile) filtro documentativo preventivo gestito dalla polizia giudiziaria (che viene indebolito e riorientato a tutela della sola riservatezza in senso stretto), ma al criterio selettivo e alle innovative garanzie di contesto, ossia al segreto a tutela della riservatezza e, quando viene meno questa, al divieto di pubblicazione. In questo quadro, i diritti difensivi recuperano terreno con riguardo alla documentazione, ma restano due vistose criticità: per un verso, quella legata al diritto alla copia finalizzato allo studio preventivo del materiale captato e, per l altro, quella riconducibile al diritto alla prova di cui all art. 111, comma 3, Cost. in riferimento al criterio selettivo della mera rilevanza. Sul versante del diritto a informare e a essere informati, il profilo più delicato sia sotto il profilo della ragionevolezza del bilanciamento che dell operatività pratica della norma è rappresentato dalla chiusura netta contenuta nel nuovo art. 114, comma 2-bis, c.p.p., la quale segna un inversione di rotta soprattutto per quel che riguarda l ostensione del materiale intercettato richiamato nell ordinanza cautelare rispetto al Rimane inoltre un occasione persa sotto il profilo dell introduzione di meccanismi che consentano al giornalista di accedere liberamente e in modo trasparente alle intercettazioni rilevanti e pubblicabili (58). Sarebbe stato un bel passo avanti nel bilanciamento concreto tra gli interessi in gioco. Ma questa evidentemente è un altra storia. NOTE (1) Così la Relazione al D.D.L. n. 2773, presentato dal Ministro della giustizia Flick alla Camera dei Deputati il 27 novembre (2) V. la Relazione al D.D.L. n. 1638, presentato dal Ministro della giustizia Mastella alla Camera dei Deputati il 14 settembre (3) Cfr. la Relazione al D.D.L. n. 1415, presentato dal Ministro della giustizia Alfano alla Camera dei Deputati il 30 giugno (4) In proposito, v. il Documento approvato dalla 2ª commissione permanente (Giustizia) nella seduta del 29 novembre 2006, Doc. XVII, n. 2, 25, all indirizzo < 02AA53689C ACC?OpenDocument>. (5) V., al riguardo, l Audizione alla Commissione Giustizia del Senato del garante per la protezione dei dati personali, 4 febbraio 2020, Rivista penale 7-8/

15 dott DOTTRINA 3, all indirizzo < leg18/attachments/documento_evento_procedura_commissione/files/000/066/701/soro_-_garante_della_protezione_dei_dati_personali.pdf>. (6) Sul punto, sia sufficiente rinviare a CAMON, Le intercettazioni nel processo penale, Milano, 1996, 25 s.; CAPRIOLI, Colloqui riservati e prova penale, Torino, 2000, 33 ss.; FILIPPI, L intercettazione di comunicazioni, Milano, 1997, 41 ss; MARINELLI, Intercettazioni processuali e nuovi mezzi di ricerca della prova, Torino, 2007, 61 ss. (7) Cfr., per tutti, FERRUA, Privacy e riservatezza nella riforma delle intercettazioni, in ID., Studi sul processo penale, vol. III, Torino, 1997, 119. (8) Per siffatta distinzione, v. ILLUMINATI, La disciplina processuale delle intercettazioni, Milano, 1983, 3-4. (9) Testualmente, Corte cost., 6 aprile 1973, n. 34, all indirizzo < (10) Il riferimento è al Provvedimento in materia di misure di sicurezza nelle attività di intercettazione da parte delle Procure della Repubblica - 18 luglio 2013, disponibile all indirizzo < (11) Si allude a Pubblicazione di intercettazioni telefoniche e dignità della persona - 21 giugno 2006, all indirizzo < con il quale il garante ha prescritto ai giornalisti di conformare i trattamenti di dati personali relativi alla pubblicazione di trascrizioni di intercettazioni telefoniche a precise garanzie. (12) Per una completa panoramica, si legga CAMON, Intercettazioni e fughe di notizie: dal sistema delle circolari alla riforma Orlando, in Arch. pen. web, 2017, 2, 2, all indirizzo < File/DownloadArticolo?codice=e7cb2712-eb78-407c-8e1f-90704dee05a0& idarticolo=15165>. (13) Così, le Regole deontologiche relative al trattamento di dati personali nell esercizio dell attività giornalistica pubblicate ai sensi dell art. 20, comma 4, del d.lgs. 10 agosto 2018, n novembre 2018, all indirizzo < docweb/ >. (14) Così, GIOSTRA, I nuovi equilibri tra diritto alla riservatezza e diritto di cronaca nella riformata disciplina delle intercettazioni, in Riv. it. dir. proc. pen., 2018, 536. (15) Testualmente, CAMON, Forme, destinazione e regime della documentazione, in GIOSTRA - ORLANDI (cur.), Nuove norme in tema di intercettazioni. Tutela della riservatezza, garanzie difensive e nuove tecnologie informatiche, Torino, 2018, 65. Su tale criticabile impostazione, risalente alla legge-delega, v. CONTI, La riservatezza delle intercettazioni nella delega Orlando. Una tutela paternalistica della privacy che può andare a discapito del diritto alla prova, in Dir. pen. cont. Riv. trim., 2017/3, 80 ss.; LONATI, I criteri direttivi contenuti nella delega in materia di intercettazioni di conversazioni o comunicazioni, in MAZZA (cur.), Le nuove intercettazioni, Torino, 2018, 9. (16) Come noto, molte circolari adottate dalle Procure della Repubblica prescrivono alla polizia giudiziaria di non documentare, non solo le conversazioni inutilizzabili come prevede oggi l art. 103, comma 7, c.p.p., almeno per quelle con il difensore, ma anche quelle irrilevanti o manifestamente irrilevanti (a seconda delle versioni): v., sul punto, la delibera del Consiglio Superiore della Magistratura, Ricognizione di buone prassi in materia di intercettazione di conversazioni, delibera del 29 luglio 2016, 2, all indirizzo < e02375fb-aa0f-c b-a a9ef>. V., sul punto, CAMON, Forme, destinazione e regime della documentazione, cit., 65. (17) In tema, v. nei Quaderni della Rivista Diritto di Internet, Le nuove intercettazioni, a cura di Gialuz, Pisa, 2020, in corso di pubblicazione, e visibile on line sul sito < il contributo di MIRAGLIA. (18) Non è di questa opinione SCALFATI, Intercettazioni: spirito autoritario, propaganda e norme inutili, in Arch. pen. web, 2020, 1, 2, all indirizzo < DownloadArticolo?codice=fcefd00a-c2ad-4d73-ae73-098cc589cac6&idar ticolo=21774>, secondo il quale, «sotto le mentite spoglie della riservatezza ( ) assurge a legge la prassi di documentare frammentariamente il contenuto dei colloqui intercettati». (19) Sul punto, si legga ALONZI, Contenuti e limiti del diritto di difesa, in GIOSTRA - ORLANDI (cur.), Nuove norme in tema di intercettazioni, cit., 102. (20) Testualmente, Procura della Repubblica di Sondrio, Linee guida e direttive per l applicazione delle disposizioni in materia di intercettazioni di conversazioni o comunicazioni introdotte in via d urgenza con Decreto Legge n. 161 in modifica del Decreto Legislativo n. 216, 5, all indirizzo < pdf_contenuti/ _procura-sondrio-linee-guida-applicazionedisposizioni-intercettazioni-telefoniche-dl pdf>. (21) Procura distrettuale della Repubblica di Bologna, La nuova disciplina delle intercettazioni. Profili di interesse per l Ufficio del pubblico Ministero, 8, < allegatinews/a_28920.pdf>. (22) Cfr. in Quaderni della Rivista Diritto di Internet, cit., il contributo di CABIALE. (23) V. in Quaderni della Rivista Diritto di Internet, cit., il contributo di BARONTINI. (24) È significativo il passo della delibera del Consiglio Superiore della Magistratura, Ricognizione di buone prassi, cit., 11, nel quale si auspica un «utilizzo accorto e ragionevole, anche in termini di sostenibilità organizzativa, degli strumenti processuali già oggi previsti per impedire le violazioni ingiustificate della riservatezza». (25) Sui vari criteri acquisitivi fissati con riguardo alle intercettazioni, si legga, per tutti, CAPRIOLI, La procedura di filtro delle comunicazioni rilevanti nella legge di riforma della disciplina delle intercettazioni, in Cass. pen., 2020, 1405 ss. (26) Si leggano, anche per ulteriori indicazioni bibliografiche, ALON- ZI, Contenuti e limiti del diritto di difesa, cit., 99 ss.; DINACCI, Intercettazioni e riservatezza tra ampliamenti di disciplina, inconcludenze operative e restrizioni difensive, in MAZZA (cur.), Le nuove intercettazioni, cit., 49 s. (27) Secondo NOCERINO, Prime riflessioni a margine del nuovo decreto legge in materia di intercettazioni, in Sist. pen., 13 gennaio 2020, 66, all indirizzo < nocerino-2020a-decreto-legge intercettazioni.pdf>, con questa modifica il legislatore avrebbe potenziato la garanzia del diritto di difesa; analogamente, PARODI, La riforma dimezzata: prime osservazioni sul decreto in tema di intercettazioni, < la-riforma-dimezzata-prime-osservazioni-sul-decreto-tema-di-intercettazioni>. In realtà, come si vede, nel contributo di CIAMPI, in Quaderni della Rivista Diritto di Internet, cit., nulla è cambiato da questo punto di vista rispetto all assetto delineato nella riforma Orlando. (28) Con riferimento alla riforma Orlando, ha ritenuto la restrizione del diritto di copia non irragionevole CAPRIOLI, La nuova procedura di selezione delle comunicazioni rilevanti, in BENE (cur.), L intercettazione di comunicazioni, Bari, 2018, 160. (29) Ritiene costituzionalmente illegittima la limitazione del diritto di copia, PESTELLI, La controriforma delle intercettazioni di cui al d.l. 30 dicembre 2019 n. 161: una nuova occasione persa, tra discutibilli modifiche, timide innovazioni e persistenti dubbi di costituzionalità, in Sist. pen., 2020/2, 131, all indirizzo < pdf_contenuti/ _pestelli-2020a-controriforma-intercettazioni-decreto-legge pdf>. (30) Su tale archivio, tra i primi commentatori, LARINNI, La (contro)riforma delle intercettazioni, 17, all indirizzo < la-controriforma-delle-intercettazioni-d-l-n-161-del-2019/>; NOCERINO, Prime riflessioni a margine del nuovo decreto legge, cit., 69; PESTELLI, La controriforma delle intercettazioni di cui al d.l. 30 dicembre 2019 n. 161, cit., 121. In tema, v. in Quaderni della Rivista Diritto di Internet, cit., il contributo di CIAMPI. (31) V. l art. 8 del D.D.L. n. 2773, presentato dal Ministro della giustizia Flick alla Camera dei Deputati il 27 novembre /2020 Rivista penale

16 DOTTRINA dott (32) La separazione viene enfatizzata da NAPPI, Nuova guida telematica al codice di procedura penale, parte II, cap. IX, , all indirizzo < nuova-guida-al-codice-di-procedura-penale>, il quale si spinge ad affermare che, «prima della selezione, le comunicazioni e le registrazioni inserite nell archivio previsto dall art. 269/1 sono assolutamente inutilizzabili». (33) Sul tema, cfr. in Quaderni della Rivista Diritto di Internet, cit., il contributo di CABIALE. (34) Di diverso avviso è CAPRIOLI, La procedura di filtro delle comunicazioni, cit., 1400, il quale ritiene che, «nel nuovo modello, comunicazioni rilevanti e irrilevanti tornano a vivere in condizioni di pericolosa promiscuità idica e materiale». (35) In tal senso, FILIPPI, Intercettazioni: habemus legem!, in Dir. pen. proc., 2020, 461. Di un «segreto a tutela della privacy», con riferimento alla riforma Orlando, parlava RENZETTI, Una riforma (radicale?) per tornare allo spirito originario della legge: la nuova disciplina acquisitiva delle intercettazioni tra legalità, diritto vivente e soft law, in Leg. pen., 2018, 50, all indirizzo < wp-content/uploads/2018/04/renzetti-studi.pdf>. (36) Queste le parole dell on. Sarti, Atti Camera, XVIII leg., Commissione Giustizia, 21 febbraio 2020, 6 all indirizzo < camera.it/leg18/resoconti/commissioni/bollettini/pdf/2020/02/21/leg.18. bol0329.data com02.pdf>. (37) In questo senso, NAPPI, Nuova guida telematica al codice di procedura penale, cit., parte II, cap. IX, ; nonché la Relazione dell Ufficio del massimario e del ruolo n. 35 del 23 marzo 2020, 53, all indirizzo < Analogamente, già con riguardo all assetto delineato dal d.l., SANTALUCIA, Il diritto alla riservatezza della nuova disciplina delle intercettazioni, in Sist. pen., 2020/1, 56, < (38) Testualmente, CAPRIOLI, La procedura di filtro delle comunicazioni, cit., (39) Così, CAPRIOLI, La procedura di filtro delle comunicazioni, cit., (40) V. TARELLO, L interpretazione della legge, Milano, 1980, 371. (41) Il riferimento è a CONSO, Intercettazioni telefoniche. Troppe e troppo facilmente divulgabili, in Dir. pen. proc., 1996, 138, secondo il quale «fino a che non si sarà deliberato in ordine agli stralci, il segreto su tutto l intercettato va mantenuto fermo». (42) In effetti, anche secondo SANTALUCIA, Il diritto alla riservatezza, cit., 56, sussiste una contraddizione difficilmente sanabile, perché, «in buona sostanza, se segreto c è come si è inteso desumere non ha senso vietare la pubblicazione nei termini appena ricordati: se segreto non c è, però, non ha parimenti senso gravare il procuratore della Repubblica del dovere di assicurare la segretezza del materiale intercettativo custodito nell archivio di cui all articolo 269 cod. proc. pen., secondo quanto prescritto dall articolo 89-bis disp. att. cod. proc. pen.». (43) Si veda infra, par. 7. (44) V. PARODI, La riforma dimezzata: prime osservazioni sul decreto in tema di intercettazioni, in ilpenalista.it, 8 gennaio 2010, 5, all indirizzo < (45) Così, Parere del Consiglio Superiore della Magistratura sul Disegno di legge n AS di conversione del Decreto Legge n. 161/2019 recante modifiche urgenti alla disciplina delle intercettazioni di conversazioni o comunicazioni, delibera 13 febbraio 2020, 9, all indirizzo < asset_publisher/yofflzl3vkc1/content/parere-sul-d-l in-materia-di-intercettazioni?redirect=/web/csm-internet/norme-e-documenti/ atti-consiliari/pareri-e-proposte-al-ministro>. (46) V. al riguardo, infra il contributo di DELLA TORRE. (47) Il rilievo è di GIOSTRA, Prima lezione sulla giustizia penale, Roma-Bari, 2020, 167. (48) V. gli argomenti spesi a riguardo dal dott. Gratteri durante l Audizione alla Commissione Giustizia del Senato del Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Catanzaro, 4 febbraio 2020, 2, all indirizzo < leg18/attachments/documento_evento_procedura_commissione/files/000/067/001/gratteri_procuratore_di_catanzaro.pdf>. (49) V., al riguardo, l Audizione alla Commissione Giustizia del Senato del Garante per la protezione dei dati personali, 4 febbraio 2020, cit. 3. Cfr. anche in Quaderni della Rivista Diritto di Internet, cit., CIAMPI. (50) Con queste parole, GREVI, Le intercettazioni al crocevia tra efficienza del processo e garanzie dei diritti, ora in ID., Scritti sul processo penale e sull ordinamento penitenziario, vol. II, t. II, Padova, 2011, (51) Così, CONTI, La riservatezza delle intercettazioni nella delega Orlando, cit., 92. Analogamente, RENZETTI, Una riforma (radicale?) per tornare allo spirito originario della legge, cit., 68. (52) V. SANTALUCIA, Il diritto alla riservatezza, cit., 57. (53) Cfr. in Quaderni della Rivista Diritto di Internet, cit., il par. 5. (54) In termini giustamente critici rispetto a tale eccezione, introdotta nel 2017, GIOSTRA, Il segreto estende i suoi confini e la sua durata, in GIO- STRA - ORLANDI (cur.), Nuove norme in tema di intercettazioni, cit., 122. (55) Cfr., al riguardo, RIVELLO, Il procedimento acquisitivo delle intercettazioni e l archivio riservato presso il pubblico ministero, in MAZZA (cur.), Le nuove intercettazioni, cit., 93 ss. (56) V. sul punto in Quaderni della Rivista Diritto di Internet, cit., il contributo di CABIALE. (57) Cfr. in Quaderni della Rivista Diritto di Internet, cit., la mia introduzione. (58) V., al riguardo, le riflessioni di FERRARELLA, Il giornalista, in GIOSTRA - ORLANDI (cur.), Nuove norme in tema di intercettazioni, cit., 205 ss. Rivista penale 7-8/

17 dott 678 LA NUOVA IPOTESI DI SOSPENSIONE DELLA PRESCRIZIONE PER DIFFUSIONE DEL VIRUS COVID-19: UN CASO DI LEGGE RETROATTIVA IN MALAM PARTEM di Marlon Lepera SOMMARIO 1. I periodi di sospensione della prescrizione. 2. Il periodo di sospensione della prescrizione nella c.d. prima fase nel D.L. n. 11 del 2020; 2.1) Il periodo di sospensione della prescrizione nella c. d. prima fase e il D.L. n. 18 del 2020: una ipotesi di retroattività di legge sfavorevole. 3. L ambito applicativo della nuova ipotesi di sospensione della prescrizione nel D.L. n. 18, convertito dalla L. 24 aprile 2020 n /2020 Rivista penale DOTTRINA 1. I periodi di sospensione della prescrizione Come noto, il D.L. 17 marzo 2020 n. 18, convertito, con modificazione, dalla L. 24 aprile 2020 n. 27 ha introdotto una nuova causa di sospensione della prescrizione finalizzata a fronteggiare l emergenza epidemiologica abbattutasi sul nostro Paese dalla fine del febbraio del Costituendo l emergenza epidemiologica un ostacolo all ordinario svolgimento del procedimento penale, l arresto della decorrenza del termine della prescrizione per il tempo necessario al superamento della diffusione del virus dovrebbe costituire, almeno nell intenzione del legislatore, un rimedio idoneo a garantire l efficienza del processo penale. Rimedio che però, come vedremo, solleva molti dubbi di compatibilità con il principio fondamentale di irretroattività in peius. Ad ogni modo, vengono previsti due periodi di sospensione della prescrizione, mentre una disciplina a parte è prevista per la sospensione della prescrizione dei procedimenti pendenti innanzi alla Corte di cassazione. Il primo periodo di sospensione della prescrizione (c.d. prima fase) decorre dal 9 marzo 2020 all 11 maggio L art. 83, comma 4, D.L. n. 18/20, conv. dalla L. n. 27/20, fa dipendere la sospensione della prescrizione dalla sospensione dei termini per il compimento di qualsiasi atto prevista, dal comma 2 del suddetto articolo, dal 9 marzo 2020 al 15 aprile Termine di sospensione del procedimento prorogato dall art. 36 D.L. 8 aprile 2020, n. 23, per l appunto, all 11 maggio 2020 (1). L art. 83, comma 4, L. n. 27/20, non richiama, invece, il comma 1 del suddetto articolo, che prevede il rinvio d ufficio delle udienze civili e penali fissate nel lasso di tempo andante dal 9 marzo 2020 al 15 aprile 2020 (prorogato dall art. 36 D.L. 8 aprile 2020, n. 23 all 11 maggio 2020). Il che potrebbe indurre a far pensare che per i processi fissati, e rinviati d ufficio, nel periodo ricompreso dal 9 marzo 2020 all 11 marzo 2020 non operi la sospensione della prescrizione. Tale incoerenza è facilmente superabile facendo leva sull art. 159 c.p. che prevede che «il corso della prescrizione rimane sospeso in ogni caso in cui la sospensione del procedimento o del processo è imposta da una particolare disposizione di legge». Onde, essendo indubbio che l art. 83, comma 1, L. n.27/20 disciplina un caso di «sospensione del processo», deve ritenersi che la sospensione della prescrizione trovi applicazione con riguardo ai casi in cui l udienza ricada nel periodo in cui è previsto il rinvio (2). Con riferimento a questo periodo, la sospensione della prescrizione non opera in relazione ai procedimenti non rinviati ed esclusi dalla sospensione dei termini ai sensi dell art. 83, comma 3, lett. b) del D.L. n. 18/20, conv. dalla L. n. 27/20 (3). Il secondo periodo di sospensione della prescrizione (c.d. seconda fase) decorre dal 12 maggio 2020 al 30 giugno Quest ultimo termine è stato prorogato al 31 luglio 2020 per effetto del D.L. n. 28 del L operatività del suddetto periodo di sospensione del corso della prescrizione è subordinato all eventuale adozione, da parte dei capi degli uffici giudiziari, delle misure di cui al comma 7, lett. g) del della L. n. 27/20, ossia il rinvio delle udienze a data successiva al 30 giugno 2020 (prorogata al 31 luglio 2020 per effetto del D.L. n. 28/2020). Anche per tale fase, la sospensione della prescrizione non opera con riferimento ai procedimenti esclusi dalla sospensione dei termini ai sensi dell art. 83, comma 3, lett. b) della L. n. 27/20. Una disciplina a parte è prevista per i procedimenti pendenti dinanzi alla Corte di cassazione. L art. 83, comma 3- bis, introdotto in sede di conversione del D.L. n. 18/20, stabilisce che nei procedimenti pendenti innanzi alla Corte di cassazione e pervenuti alla cancelleria della Corte nel periodo tra il 9 marzo 2020 ed il 30 giugno 2020 (31 luglio 2020 per effetto del D.L. n. 28 del 2020) il decorso del termine di prescrizione è sospeso fino alla data fissata per la trattazione e, comunque, non oltre 31 dicembre Tale disciplina suscita qualche perplessità, in quanto per i procedimenti pendenti in Corte di cassazione in epoca precedente al 9 marzo 2020 non si applica la sospensione della prescrizione, quantunque per tali procedimenti vi sia una maggiore rischio di prescrizione rispetto ai procedimenti pendenti a far data dal 9 marzo 2020, che, evidentemente, se pervenuti successivamente, dovrebbero avere un termine di prescrizione meno ravvicinato (4). 2. Il periodo di sospensione della prescrizione nella c.d. prima fase nel D.L. n. 11 del 2020 Prima dell emanazione del D.L. n. 18 del 2020, l emergenza della diffusione del Covid-19 è stata fronteggiata, per quel che rileva ai fini del nostro discorso, dal D.L. n. 11 del 2020, entrato in vigore l 8 marzo 2020,che preve-

18 DOTTRINA dott deva, tra l altro, in relazione alla c.d. prima fase, il rinvio d ufficio delle udienze dei procedimenti penali (e civili) fissate fra il 9 marzo 2020 e il 22 marzo 2020, prevedendo per il suddetto periodo la sospensione della prescrizione. Sospensione della prescrizione che si ricavava dal rinvio che il 3 comma dell art. 1 D.L. n. 11/2020 operava all art. 2, comma 4, D.L. n. 11/2020. Disposizione quest ultima che nello specifico regolamentava il rinvio delle udienze disposto dai capi degli uffici giudiziari nella c.d. seconda fase (andante per il D.L. n. 11 del s2020 dal 23 marzo 2020 al 31 maggio 2020), prevedendo che «nei procedimenti penali il corso della prescrizione [ ] è sospeso per il tempo in cui il procedimento è rinviato ai sensi del comma 2, lettera g), e, in ogni caso, non oltre il 31 maggio». È evidente che la sospensione della prescrizione non oltre il 31 maggio veniva riferita dalla disposizione in questione sempre al rinvio delle udienze disposto dai capi degli uffici giudiziari nel secondo periodo, non assumendo, a nostro avviso, siffatta data nessuna rilevanza - benché nelle prime applicazioni della disciplina in parola si è assistito ad una tendenza degli organi giudicanti a sospendere la prescrizione fino a siffatta data - con riferimento alla c.d. prima fase, dovendo ritenersi che il rinvio operato dall art. 1, comma 3 D.L. n. 11/20 al comma 4, dell art. 2 del suddetto testo normativo debba essere inteso nel senso che nella prima fase la sospensione della prescrizione deve operare per il solo periodo in cui le udienze sono rinviate d ufficio (9 marzo 2020 e il 22 marzo 2020), così come nella seconda fase la sospensione opera per la durata del rinvio delle udienze eventualmente disposto dai capi degli uffici giudiziari e comunque non oltre il 31 maggio; data in cui, per l appunto, era prevista la fine della seconda fase (5). A ben guardare, solo limitando la sospensione della prescrizione al solo lasso temporale 9 marzo - 22 marzo ha senso distinguere fra procedimenti ricadenti nella prima fascia e procedimenti ricadenti nella seconda fascia. Infatti, se la prescrizione venisse sospesa fino al 31 maggio 2020, sia con riferimento procedimenti penali rientranti nella prima fascia, sia in relazione a quelli rientranti nella seconda fascia, non si comprende il senso della distinzione, ai fini prescrizionali, fra primo e secondo periodo. Tale conclusione è avvalorata, inoltre, anche dal fatto che il comma 4, dell art. 83, D.L. n. 18 del 2020 (abrogativo, come vedremo più dettagliatamente, del D.L. n. 11/2020), entrato in vigore, come noto, successivamente al D.L. n. 11 del 2020, nel disciplinare, per così dire, la medesima materia ha limitato, relativamente alla prima fase, l operatività della sospensione della prescrizione per la sola durata in cui sono sospesi i termini relativamente, ossia dal 9 marzo al 15 aprile 2020 (prorogato dall art. 36 D.L. 8 aprile 2020, n. 23, per l appunto, all 11 maggio 2020). Di contro, l art. 83, comma 9, D.L. n. 18 del 2020 nel disciplinare la sospensione della prescrizione dei procedimenti penali ricadenti nella c.d. seconda fase ha dettato una disciplina, sebbene modificata, nella sostanza analoga al vecchio art. 2, comma 4, D.L. n. 11/2020, prevedendo, per l appunto, che «il corso della prescrizione» rimane sospeso «per il tempo in cui il procedimento è rinviato ai sensi del comma 7, lettera g), e, in ogni caso, non oltre il 30 giugno 2020» (6) Il periodo di sospensione della prescrizione nella c. d. prima fase e il D.L. n. 18 del 2020: una ipotesi di retroattività di legge sfavorevole Come anticipato, al D.L. n. 11/2020 è subentrato il D.L. n. 18 del 2020, entrato in vigore 17 marzo 2020, che ha allungato il termine finale di sospensione dei termini per il compimento di qualsiasi atto - e, quindi, della sospensione della prescrizione - della c.d. prima fase fino al 15 aprile 2020, rimanendo inalterato il dies a quo del 9 marzo Contestualmente a tale modifica, l art. 83, comma 22, del D.L. n. 18 ha abrogato espressamente gli artt. 1 e 2 del D.L. n. 11 del La prima fase è stata successivamente, come più volte ricordato, nuovamente modificata dall art. 36, D.L. 8 aprile 2020 n. 23, che ha prolungato il termine finale di sospensione all 11 maggio In sede di conversione del D.L. n. 18/2020 il Legislatore ha soppresso il comma 22 dell art. 83, che, come detto, abrogava gli artt. 1 e 2 del D.L. n. 11/2020 e nel contempo ha abrogato i D.L. n. 9/2020, n. 11/2020 e n. 14/2020, statuendo che restano validi gli atti ed i provvedimenti adottati e sono fatti salvi gli effetti prodottisi e i rapporti idici sorti sulla base dei medesimi decreti leggi n. 9/2020, n. 11/2020 e n. 14/2020 (art. 1, comma 2, L. n. 27 del 2020). Detto ciò, è evidente che l art. 83, commi 2 e 4, D.L. n. 18/20 ha determinato un effetto retroattivo in malam partem. Infatti, pur entrando in vigore il 17 marzo 2020 ha individuato il periodo di sospensione a far data dal 9 marzo 2020, facendo, pertanto, retroagire i suoi effetti di otto giorni rispetto alla data in cui è entrato in vigore (7). L effetto retroattivo si è determinato per il fatto che il comma 22 dell art. 83 D.L. n. 18/20 ha abrogato, come testé ricordato, gli artt. 1 e 2 del D.L. n. 11/2020, vale a dire il primo provvedimento legislativo di sospensione della prescrizione. Decreto legge n. 11/2020 poi interamente abrogato dalla legge di conversione del D.L. n. 18/2020. A ben vedere, un ulteriore effetto retroattivo in mala partem si è verificato per la proroga - ad opera dell art. 36 D.L. 8 aprile 2020, n. 23 (vigente dal 9 aprile 2020) - all 11 maggio 2020 del termine finale di sospensione per i procedimenti ricadenti nella prima fascia. Infatti, per tutti i procedimenti rinviati nell arco temporale compreso fra 9 marzo 2020 e l 8 aprile 2020 il dies a quem della sospensione della prescrizione era, in base all art. 83 D.L. n. 18/20, il 15 aprile 2020; a seguito dell entrata in vigore del D.L. n. 23/2020, avvenuta il 9 aprile 2020, siffatto termine finale è stato spostato all 11 maggio Il che sta a significare che per i procedimenti rinviati fra il 9 marzo 2020 e l 8 aprile 2020 si è avuto un prolungamento del periodo di sospensione della prescrizione ad opera di un atto normativo successivo sfavorevole all imputato. Rivista penale 7-8/

19 dott DOTTRINA A riguardo, è indubbio che sia il D.L. n. 18/2020, sia il D.L. n. 23/2020 sono due leggi eccezionali, in quanto entrambe emanate per far fronte alla diffusione della medesima epidemia (8). Leggi eccezionali e temporanee che possono derogare, come stabilisce l art. 2, comma 5, c.p., al principio di retroattività della lexmitior, ma che sicuramente non possono derogare al principio di irretroattività in mala partem, che costituisce un fondamentale e irrinunciabile principio di civiltà idica. Da ciò ne deriva che l art. 36, D.L. 8 aprile 2020 n. 23 deve essere ritenuto in contrasto con il principio di irretroattività della norma sfavorevole sancito dall art. 25, comma 2, Cost. ove applicato ai procedimenti rinviati prima dell 8 aprile 2020 (data di entrata in vigore del D.L. n. 23/2020) (9). In verità, anche da altra angolazione, l art. 36 del D.L. n. 23/2020 non può trovare applicazione. Infatti, in caso di successione di leggi eccezionali e temporanee si ritiene che non trovi applicazione la disciplina derogatoria prevista comma 5, dell art. 2 c.p., bensì i commi 3 e 4 dell art. 2 c.p, che prevedono la retroattività della legge più favorevole (10). In effetti, la disciplina derogatoria dell art. 2, comma 5, c.p. trova la propria giustificazione nel caso in cui ad una legge comune succeda una legge eccezionale od temporanea, ma nel caso in cui la successione riguarda norme tutte temporanee od eccezionali aventi la stessa ratio è evidente che l applicazione di siffatta disciplina derogatoria non trova alcuna ragione d essere, in quanto in tale evenienza non si tratta di circoscrivere - ed è questa evidentemente la finalità del comma 5 dell art. 2 c.p. - l applicazione delle leggi temporanee ed eccezionali ai soli fatti commessi durante la situazione di eccezionalità, bensì di individuare la normativa eccezionale da applicare al protrarsi della situazione eccezionale (11). Da ciò ne consegue che deve essere applicata per i procedimenti compresi nel periodo 9 marzo - 8 aprile l art. 83 del D.L. n L ambito applicativo della nuova ipotesi di sospensione della prescrizione nel D.L. n. 18, convertito dalla L. 24 aprile 2020 n. 27 Se la individuazione del periodo di sospensione della prescrizione da parte dei tre sopra esaminati atti normativi (del D.L. n. 11 del 2020, D.L. n. 18 del 2020 e D.L. n. 23 del 2020), si risolve, come si è tentato di mettere in luce, in un intervento retroattivo in malam partem, ancora maggiori dubbi di compatibilità con il principio di irretroattività della norma penale sfavorevole sancito dall art. 25, comma 2, Cost. e dall art. 117, comma 1, Cost., in relazione all art. 7 Cedu suscita l ambito di operatività della nuova ipotesi di sospensione della prescrizione (12). Infatti, il corso della prescrizione viene sospeso anche per i reati commessi prima del 17 marzo 2020, data, quest ultima, come più volte detto, di entrata in vigore del D.L. n.18/20, il quale individua retroattivamente il dies a quo della sospensione dei termini, e, quindi, della sospensione della prescrizione, al 9 marzo È indubbio che una legge che sospende il corso della prescrizione rispetto a fatti pregressi si risolve in una modifica normativa sfavorevole, in quanto allunga il termine finale del corso della prescrizione in relazione a fatti commessi quando tale caso di sospensione non era contemplato dalla legge. È appena il caso di sottolineare che non si potrebbe escludere l applicabilità del principio di irretroattività in malam partem alla fattispecie in discorso, attribuendo all istituto della prescrizione natura processuale, e, quindi, applicando, alla nuova ipotesi di sospensione della prescrizione, il conseguente principio tempus regit actum (13). Infatti, la Corte costituzionale, come noto, nell ambito della vicenda Taricco, ha attribuito chiaramente alla prescrizione una natura sostanziale, sottolineando come «un istituto che incide sulla punibilità della persona, riconnettendo al decorso del tempo l effetto di impedire l applicazione della pena, nel nostro ordinamento idico rientra nell alveo costituzionale del principio di legalità penale sostanziale enunciato dall art. 25, secondo comma, Cost. con formula di particolare ampiezza» (14). Da ciò ne consegue che la nuova disciplina di sospensione della prescrizione, ove applicata anche ai reati commessi prima del 17 marzo 2020 (data di entrata in vigore del D.L. n. 18/2020), è in contrasto con il principio di irretroattività della norma penale sfavorevole sancito dall art. 25, comma 2 Cost. (e dall art. 7 CEDU), dovendo la stessa essere applicata solo ai reati commessi nel periodo ricompreso fra il 17 marzo 2020 e l 11 maggio 2020 (15). Contrasto con il principio di irretroattività riscontrabile anche nella disciplina della sospensione della prescrizione nella c.d. seconda fase. Infatti, anche in tale fase ove la sospensione della prescrizione venisse applicata a tutti fatti commessi prima del 11 maggio 2020, data in cui dovrebbero essere adottati gli eventuali provvedimenti di rinvio dei capi degli uffici giudiziari ai sensi dell art. 83, comma 7, lett. g) D.L. n. 18/2020, conv. dalla L. 24 aprile 2020 n. 27, avremmo una applicazione retroattiva in peius del comma 9 dell art. 83 D.L. n. 18/20 (16), in quanto la sospensione della prescrizione, operante per tutto il tempo in cui il procedimento è rinviato (in ogni caso non oltre il 31 luglio 2020), verrebbe applicata a fatti commessi prima dell adozione di siffatto provvedimento. È evidente che così delimitata, la portata normativa dell art. 83, commi 4 e 9, D.L. n. 18/2020,conv. dalla L. 24 aprile 2020 n. 27, avrà, come è stato sottolineato, poca incidenza nell evitare la forzata inattività giudiziaria, causata dalla diffusione dell epidemia, con conseguente pregiudizio dell interesse dello Stato e delle vittime all accertamento dei fatti (17). Proprio al fine di consentire un effetto utile alla normativa emergenziale è stata proposta una applicazione del principio di irretroattività in peius, collegata non tanto all appartenenza di un determinato istituto al diritto penale sostanziale o processuale, bensì alla ratio di garanzia, o meglio, alle rationes di garanzia sottese a siffatto fonda /2020 Rivista penale

20 DOTTRINA dott mentale principio (18). Rationes del principio di irretroattività da ravvisare, così come affermato recentemente dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 32/2020, in primo luogo, nella finalità di garantire al destinatario della norma una ragionevole prevedibilità delle conseguenze cui si esporrà trasgredendo il precetto penale ed, in secondo luogo, nel garantire l individuo da possibili abusi da parte del potere legislativo, tentato da sempre ad aggravare le pene per fatti già compiuti (19). Da ciò ne conseguirebbe, secondo questo indirizzo, che se il termine di prescrizione è già maturato, allorquando, interviene il prolungamento del termine di prescrizione non potrà essere applicata la nuova ipotesi di sospensione della prescrizione, in quanto verrebbe punito, in violazione dell art. 25, comma 2, Cost. un fatto che punibile non era (20). Per converso, se il termine di prescrizione non è ancora maturato, quando, interviene il prolungamento dei termine di prescrizione, si potrà applicare la nuova ipotesi di sospensione, non essendo ravvisabile nessuna violazione del principio di irretroattività in peius, in quanto legge sopravvenuta «non rende punibile un fatto non punibile» (21). Insomma, in tale caso non vi sarebbe un abuso del legislatore teso a punire ex post un fatto già compiuto. A ben vedere, tale impostazione non convince, non solo perchè l allungamento del termine di prescrizione difficilmente non può essere considerato una di quelle conseguenze che il destinatario della norma dovrebbe conoscere nel momento in cui si è risolto a trasgredire il precetto penale, ma perchè prende le mosse da un dato, ossia che «l applicazione retroattiva del corso della prescrizione, in ragione della pandemia, consente di produrre un effetto utile alla normativa emergenziale, pensata proprio per essere retroattiva (questo è il punto)» (22). In realtà, è questo il problema che la nuova ipotesi di sospensione della prescrizione è stata introdotta da una legge eccezionale che, se ai sensi dell art. 2, comma 5, c.p. può senz altro derogare, come già ricordato, al principio di retroattività della lex mitior, non può sicuramente derogare al principio irretroattività in malam partem. La ratio sottesa alla disciplina delle leggi eccezionali e temporanee (art. 2, comma 5, c.p.) è chiara e muove dal rilevo che l ambito di operatività delle leggi eccezionali e temporanee sia circoscritto ai fatti commessi durante la loro vigenza ed esclusivamente ad essi. Insomma, la disciplina della legge eccezionale si giustifica razionalmente solo in quanto diretta a disciplinare l eccezionalità. Mentre sarebbe irragionevole una legge eccezionale che pretenderebbe di disciplinare una situazione ordinaria, come accadrebbe nel caso in cui l eccezionale nuova ipotesi di sospensione del corso della prescrizione venisse applicata a fatti pregressi. NOTE (1) Occorre rilevare che la legge di conversione del D.L. n. 18 del 2020, quantunque intervenuta successivamente al D.L. n. 23 del 2020, non ha tenuto conto della proroga temporale fino all 11 maggio 2020, lasciando invariato al 15 aprile il termine finale della c.d. prima fase (art. 83, commi 1 e 2, D.L. n. 18/20, conv. L. 27 del 2020). Il che potrebbe indurre a sostenere che la sospensione dei termini, e il correlato periodo di sospensione della prescrizione, fino all 11 maggio 2020 venga meno a partire dalla data di entrata in vigore 30 aprile della legge di conversione del D.L. n. 18 del 2020, con la conseguenza che il termine finale di sospensione dei termini e della correlato termine di prescrizione a partire dal 30 maggio 2020 risulterebbe fissato retroattivamente al 15 aprile È appena il caso di evidenziare che la conversione in legge del D.L. n. 23 del 2020 eliminerebbe il problema in radice. Sul punto si v. SCALFATI - LOMBARDI, Termini processuali sospesi nell emergenza sanitaria: successione di leggi nel tempo e l enigma del dies ad quem, in Giurisprudenza, penale web, 2020, 5; SCALFATI, Ulteriori rilievi sul diritto intertemporale, in Arch. pen., online, 2020, n. 2; MAZZA, Postilla di diritto intertemporale, in Arch. pen., online, 2020, n. 2, p. 2. (2) Sul punto si v. il paragrafo 6 della Relazione su novità normativa, La legge n. 27 del 2020 (di conversione del D.L. 17 marzo 2020, n. 18) e il D.L. n. 28 del Il giudizio penale di Cassazione, redatta da DI GE- RONIMO GIORDANO dell Ufficio del Massimario e del Ruolo - Servizio Penale della Corte Suprema di Cassazione. (3) I procedimenti per i quali è prevista la necessaria trattazione, considerato anche l ampliamento operato dalla legge di conversione sono: i procedimenti di convalida dell arresto e del fermo (già previsti dall originario art. 83, comma 3, D.L. n. 18 del 2020); i procedimenti nei quali nel periodo di sospensione scadono i termini di cui all art. 304 c.p.p. (già previsti dall originario art. 83, comma 3, D.L. n. 18 del 2020); i procedimenti in cui sono applicate misure di sicurezza detentive o è pendente la richiesta di applicazione di misure di sicurezza detentiva (già previsti dall originario art. 83, comma 3, D.L. n. 18 del 2020); procedimento di convalida dell ordine di allontanamento dalla casa familiare ai sensi dell art bis c.p.p. (introdotti dalla L. n. 27 del 2020 di conversione del D.L. n. 18/20); procedimenti relativi al mandato di arresto europeo ai sensi della L. n. 69/05 (introdotti dalla L. n. 27 del 2020 di conversione del D.L. n. 18/20); procedimenti di estradizione ai sensi degli artt. 697 e ss. c.p.p. (introdotti dalla L. n. 27 del 2020 di conversione del D.L. n. 18/20). Occorre evidenziare che non possono essere considerati procedimenti indifferibili per legge quelli menzionati nella lett. c) del 3 comma dell art. 83, in quanto la trattazione dei procedimenti nei quali devono assumersi prove indifferibili nei casi di cui all art. 392 c.p.p. è subordinata alla adozione - su richiesta di parte - di un provvedimento di urgenza del giudice o del presidente del collegio. (4) Deve ritenersi che la pendenza si determina dal momento in cui i ricorsi pervengono alla cancelleria centrale della Suprema corte sino al momento della loro decisione. (5) Anche nei primi commenti alla nuova ipotesi di sospensione della prescrizione legata all emergenza Covid-19 il rinvio operato dal comma 3 dell art. 1 D.L. n. 11 del 2020 al comma 4 dell art. 2 del medesimo articolato è stato inteso come una sospensione della prescrizione per tutto il tempo del rinvio, ma, in ogni caso, non oltre il 31 maggio: cfr. MADIA, Tre questioni problematiche in tema di sospensione della prescrizione connessa all emergenza Covid-19, in Giurisprudenza Penale Web, 2020, 5, p. 7. (6) In argomento, si v. PANNAIN, Manuale di diritto penale, Ed. De La Corte di Assise, 1942, p. 108, che con riferimento alla successione fra leggi eccezionali - ed è indubbio che sia il D.L. n. 11 del 2020, sia il D.L. n. 18 del 2020 siano leggi eccezionali tese ad fronteggiare la diffusione di una epidemia - osserva come in caso di successione fra leggi eccezionali, «se entrambe sono ispirate dai medesimi motivi di eccezionalità, se disciplinano la stessa materia», ovvero se la legge successiva si impegna a fornire una disciplina più organica, più precisa, più aderente a quelle stesse esigenze mutate dalle eccezionali condizioni che determinarono anche la prima normativa, allora a quella che segue dovrebbe in realtà riconoscersi un «valore interpretativo della legge precedente», donde non si profilerebbe un problema di successione di leggi, «poiché quella che si applica è sempre la legge interpretata, della quale la successiva spiega significato e chiarisce il contenuto». Rivista penale 7-8/

21 dott DOTTRINA (7) In proposito, si v. MAZZA, Sospensioni di primavera: prescrizioni e custodia cautelare al tempo della pandemia, in Arch. pen., online, 2020, n. 1, p. 2. (8) Le leggi eccezionali sono quelle emanate per far fronte a situazioni oggettive di carattere eccezionale (si pensi, per l appunto, ad epidemie, terremoto, alluvione), destinate, pertanto, a restare in vigore per tutto il tempo in cui persiste la situazione straordinaria. Temporanee sono leggi la cui vigenza è sottoposta ad un termine di durata prefissato dal legislatore, scaduto il quale cessano di esistere senza bisogno di una nuova legge abrogativa. (9) Contra MADIA, Tre questioni problematiche in tema di sospensione della prescrizione connessa all emergenza Covid 19, cit., p. 10, secondo cui non sarebbe invocabile il principio di irretroattività in malam partem, in quanto un mero rinvio d udienza non può essere, per così dire, ricompreso nel raggio d azione del divieto di retroattività in peius, che mira a «preservare la libertà di autodeterminazione del soggetto, il quale, a tal fine, deve necessariamente essere preventivamente edotto e reso certo delle conseguenze del suo agire», non essendo un rinvio di un udienza una condotta umana da conoscere con piena cognizione di causa. (10) In questo senso, si v. sez. I, 27 maggio 2008, n , Cau, in Cass. pen., 2009, p. 506, con nota di CAPUTO, Quale disciplina per la successione di leggi temporanee?; si v. anche il commento alla suddetta pronuncia di FALCINELLI, L eccezione retroattiva : Il passaggio a nordovest per la successione delle leggi eccezionali e temporanee favorevoli, in Cass. pen., p e ss. Occorre rilevare che nella fattispecie esaminata dalla Suprema corte l applicabilità del comma 4 dell art. 2 c.p. è stata affermata con riferimento ad un caso in cui la legge temporanea successiva era più favorevole rispetto alla legge temporanea in cui era stato commesso il reato. Anche in dottrina si ritiene che in caso di successione di leggi temporanee o eccezionali trovino applicazione i commi 3 e 4 dell art. 2 c.p.: cfr. MANTOVANI, Diritto penale, Cedam, 1992, p (11) A riguardo, si v. PALAZZO, Corso di diritto penale, Giappichelli, 2008, p. 162, secondo cui «appare del tutto ragionevole che le leggi temporanee ed eccezionali si applichino necessariamente, incondizionatamente, ai fatti commessi durante la loro vigenza, ma anche solamente, esclusivamente ad essi. [ ] La disciplina di cui alla legge eccezionale, infatti, si giustifica razionalmente solo in quanto teleologicamente diretta a regolare l eccezionalità: diversamente, la sua retroattività sarebbe del tutto irragionevole». (12) Come è noto, dall art. 25, 2 comma, Cost. discende pacificamente tanto il divieto di applicazione retroattiva di una legge che incrimini un fatto in precedenza penalmente irrilevante, quanto il divieto di applicare retroattivamente una legge che preveda una pena più severa per un fatto già in precedenza incriminato. (13) A riguardo, si v. MACCHIA, Prescrizione, Taricco e dintorni: spunti a margine di un sistema da riformare, in p. 5, il quale, pur affermando la necessità che la prescrizione debba riconvertirsi in un istituto processuale, evidenzia come la processualizzazione dell istituto vada ad incidere, su temi «particolarmente» delicati, quale, per l appunto, «la irretroattività in peius delle eventuali modifiche normative circa il relativo regime». (14) Corte cost, n. 115 del 2018, in Arch. pen. online, 2018, con nota di CIVELLO, La sentenza n. 115/2018 della Consulta alla luce della Tariccobis della C.G.U.E.; si v. anche Ord. n. 24 del 2017, in decisioni,2017/. Per un commento critico all Ord. n. 24/2027, si v. VIGANÒ, Le parole e i silenzi. Osservazioni sull ordinanza n. 24/2027 della Corte costituzionale sul caso Taricco, in Dir. pen. cont., 27 marzo 2027, p. 1 ss. (15) Sul punto, si v. MAZZA, Sospensioni di primavera e custodia cautelare al tempo della pandemia, cit., p. 7. (16) In argomento, si v. FIDELIO-NATALE, Emergenza Covid-19 e giudizio penale di merito: un catalogo (incompleto) dei problemi, in 16 aprile 2020, p. 31, secondo cui con riferimento al comma 9 D.L. n. 18/2020 i dubbi di legittimità costituzionale si annidano, soprattutto, nel fatto nella c.d. seconda fase «la sospensione della prescrizione è dettata non dalla legge, ma in base alla legge, che rinvia - per relationem - a provvedimenti che: (i) non sono ancora esistenti al momento dell adozione della legge; (ii) sono adottabili dai dirigenti degli uffici nell esercizio di un potere amministrativo ch è determinato dalla legge soprattutto sotto il profilo procedurale [ ], ma disciplinato piuttosto vagamente quanto ai parametri che devono guidare l esercizio della discrezionalità amministrativa; (iii) non sono nemmeno soggetti ad impugnazione». Il che contrasta con il principio di legalità penale per come delineato dalla Consulta nella vicenda Taricco (ord. n. 24 del 2017), in quanto vi è il rischio che il corso della prescrizione possa essere sospeso per effetto dell esercizio di una discrezionalità dei dirigenti che appare difficilmente sindacabile, in mancanza di parametri legislativi chiaramente delineati. (17) Così GATTA, Lockdown della giustizia penale, sospensione della prescrizione del reato e principio di irretroattività: un cortocircuito, in 4 maggio 2020, p. 9. (18) Così GATTA, Lockdown della giustizia penale, sospensione della prescrizione del reato e principio di irretroattività: un cortocircuito, cit., p il quale sottolinea come l applicazione del principio di irretroattività con riferimento alla prescrizione non può dipendere da qualificazioni formali, attesa la natura ibrida della prescrizione, in cui convivono un anima sostanziale e un anima processuale, ma, per l appunto, dalla ratio di garanzia sottesa al principio di irretroattività in peius. (19) C. cost., sent. 12 febbraio 2020, n. 32, in Guid. Dir., 2020, n. 15, p. 50, con nota di FIORENTIN, Sentenza importante con grandi ricadute sul piano operativo. (20) Così GATTA, Lockdown della giustizia penale, sospensione della prescrizione del reato e principio di irretroattività: un cortocircuito, cit., p. 11. (21) Così GATTA, Lockdown della giustizia penale, sospensione della prescrizione del reato e principio di irretroattività: un cortocircuito, cit., p (22) Così GATTA, Lockdown della giustizia penale, sospensione della prescrizione del reato e principio di irretroattività: un cortocircuito, cit., p /2020 Rivista penale

22 SULLA NATURA GIURISDIZIONALE (E NON AMMINISTRATIVA) DEL PROVVEDIMENTO DI ESPULSIONE EX ART. 16, COMMA 5, D.L.VO N. 286/1998 di Giuseppe Vignera 1. - Una recente decisione della Suprema Corte (Cass. pen., sez. I, sentenza 30 ottobre 2019, n , R., Rv ), ribaltando ex abrupto un diverso orientamento precedente, ha affermato che ai fini dell applicazione dell espulsione dello straniero come misura alternativa alla detenzione (art. 16, comma 5, D.L.vo 286/1998) il giudice di sorveglianza non deve limitarsi a verificare l insussistenza di alcuna delle condizioni ostative previste dall art. 19 dello stesso D.L.vo, ma (acquisendo, ove occorra, informazioni) deve procedere, dandone conto in motivazione, ad un attenta ponderazione della pericolosità concreta ed attuale dello straniero in rapporto alla sua complessiva situazione familiare, alla luce della natura e dell effettività dei vincoli familiari, della durata del soggiorno in Italia e dell esistenza di legami familiari, culturali e sociali con il Paese di origine. Questa impostazione è stata da noi criticata agevolmente facendo leva sul diritto positivo, alla cui stregua l espulsione de qua non costituisce una misura di sicurezza e, conseguentemente, la sua applicazione prescinde da qualsivoglia valutazione sulla pericolosità sociale del destinatario (v. Vignera, L irrilevanza dell espulsione ex art. 16, comma 5, D.L.vo 286/1998 dei vincoli familiari del detenuto diversi da quelli previsti dall art. 19, in it/articoli/per.php?id_cont=1145.php) Sulla scia della sentenza suindicata, tuttavia, si è subito dopo posta pure Cass. pen., sez. I, sentenza 7 novembre 2019 n , M., Rv Quest ultima decisione, peraltro, non si è limitata a richiamare integralmente le argomentazioni (da noi confutate) di Cass /2019, ma ha fatto pure leva sulla (supposta) natura amministrativa dell espulsione de qua: la quale pertanto (a suo dire) sarebbe soggetta alla medesime garanzie, in particolare, quelle previste dall art. 13, comma 2-bis, del citato D.L.vo, che accompagna l omologa fattispecie espulsiva di competenza prefettizia [si riporta il testo dell art. 13, comma 2-bis, cit.: Nell adottare il provvedimento di espulsione ai sensi del comma 2, lettere a) e b), nei confronti dello straniero che ha esercitato il diritto al ricongiungimento familiare ovvero del familiare DOTTRINA ricongiunto, ai sensi dell articolo 29, si tiene anche conto della natura e della effettività dei vincoli familiari dell interessato, della durata del suo soggiorno nel territorio nazionale nonché dell esistenza di legami familiari, culturali o sociali con il suo Paese d origine ]. In altre parole e fuor di metafora, quindi, secondo la suindicata impostazione di Cass /2019 pure l espulsione ex art. 16, comma 5, D.L.vo 286/1998 sarebbe un provvedimento amministrativo: affermazione, codesta, sconcertante sotto diversi aspetti. Ed invero: - così opinando, anzitutto, la Suprema Corte ha omesso di considerare che la natura amministrativa di tale espulsione non esclude che isdizionale sia l autorità, magistrato di sorveglianza, cui è riservata la sua applicazione con decreto motivato, ai sensi del comma 6 (primo periodo) dell art. 16 T.U. Imm., cit., e che isdizionale sia il procedimento di impugnazione dell emesso decreto di espulsione da comunicare allo straniero, il quale può proporre opposizione entro il termine di dieci giorni dinanzi al tribunale di sorveglianza ; e che quindi la natura amministrativa dell atipica misura alternativa dell espulsione prevista dal D.L.vo 25 luglio 1998, n. 286, art. 16, commi 5 e 6, non postula la necessaria natura amministrativa anche del procedimento e provvedimento applicativo di essa (così esplicitamente Cass. pen., sez. I, sentenza 23 ottobre 2013, n , S., Rv , in motivazione); - in secondo luogo, se fosse esatto quanto postulato da Cass. pen. n /2019, natura amministrativa dovrebbe riconoscersi pure (ad esempio) all ordine di demolizione di opere edilizie abusive adottato dal giudice penale: il che, invece, non sarebbe idicamente esatto (v. esemplificativamente Cass. pen., sez. I, sentenza 3 ottobre 2019, n , Confl. comp. Tribunale S. M. C. Vetere c. Corte Appello Napoli, Rv (redatta dallo stesso estensore di Cass /2019, cit.), nella cui motivazione sta scritto quanto segue: occorre sottolineare che l ordine di demolizione adottato dal giudice penale, ancorché applicativo di sanzione amministrativa, ha natura di provvedimento isdizionale, sicché è soggetto all esecuzione nelle forme previste dal codice di procedura penale, al pari delle altre statuizioni contenute nella sentenza definitiva (sez. un., n. 15 del 19 giugno 1996, M., Rv ; sez. III, n del 20 dicembre 2016, dep. 2017, P., Rv ) ); - ed ancora, se la natura amministrativa dell espulsione de qua comportasse la sua automatica soggezione alla medesime garanzie che accompagna l omologa fattispecie espulsiva di competenza prefettizia, pure i divieti ex art. 19 D.L.vo 286/1998 dovrebbero operare rispetto ad essa in modo automatico e resterebbe, pertanto, privo di significato l espresso richiamo di quei divieti contenuto nell art. 16, comma 9. Ad abundantiam si sottolinea pure l irrilevanza agli effetti de quibus del fatto che l espulsione in parola viene eseguita dal Questore con le modalità dell accom- Rivista penale 7-8/2020 dott 683

23 dott DOTTRINA pagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica (art. 16, comma 7, D.L.vo 286/1998) al pari di quanto previsto per l espulsione amministrativa dall art. 13, commi 4 e 4-bis, D.L.vo 286/1998. Con le stesse modalità, infatti, viene eseguita pure la misura di sicurezza dell espulsione del cittadino extracomunitario ai sensi dell art. 183-bis disp. att. c.p.p. (introdotto dall art. 1, comma 4, L. 15 luglio 2009, n. 94, il cui comma 2 ha contestualmente abrogato l analoga previsione dell art. 235, comma 2 c.p.): la quale (espulsione quale misura di sicurezza) ciò nondimeno conserva la sua indiscussa natura di provvedimento isdizionale (cfr. in relazione all espulsione ex art. 86, commi 1-2, D.P.R. 309/1990 Cass. pen., sez. IV, sentenza 2 ottobre 2008, n , P.G. in proc. J. S., Rv ). Sempre ad abundantiam, infine, meritano di essere rimarcati i problemi teorici e pratici derivanti da una automatica applicazione all espulsione in discorso (pure) degli artt. 13, comma 7, D.L.vo 286/1998 e 3, comma 3, D.P.R. 394/1998, che impongono a pena di nullità (v. ultimamente Cass. civ., sez. VI, ordinanza 19 febbraio 2020, n. 4226, Rv ) la traduzione del provvedimento prefettizio di espulsione in lingua nota al destinatario ovvero, ove ciò non sia possibile, in lingua francese, inglese o spagnola. Non si capisce, infatti, come il magistrato di sorveglianza possa far tradurre il provvedimento di espulsione de quo, posto che: - non può trovare applicazione l art. 143 c.p.p. sia perché la norma si riferisce ad atti processuali e non, invece, ad atti amministrativi; sia perché la norma stessa prevede un elenco tassativo degli atti di cui l autorità giudiziaria deve disporre la traduzione scritta (così Cass. pen., sez. V, sentenza 30 marzo 2017, n , P. ed altro, Rv ), tra i quali (atti), invece, non rientra il provvedimento di espulsione; sia perché la norma medesima conferisce il diritto alla traduzione soltanto all imputato o all indagato (cfr. Cass. pen., sez. III, sentenza 23 novembre 2006, n. 370, I., Rv : ragione per la quale è stato successivamente introdotto l art. 143-bis, comma 4, c.p.p., che oggi riconosce il diritto all assistenza linguistica pure alla persona offesa) e non anche, invece, al detenuto definitivo (e tale è il destinatario del provvedimento espulsivo in esame); - non può trovare applicazione neppure l art. 143-bis, comma 1, c.p.p. perché (pur nella sua anodina formulazione) esso inequivocabilmente si riferisce ai documenti (introdotti nel procedimento e/o rilevanti per la decisione), che risultano scritti in lingua straniera o in un dialetto non facilmente intellegibile e non, invece, ai documenti scritti ab origine in lingua italiana: quale sicuramente è il decreto di espulsione emesso da un magistrato italiano (art. 109, comma 1, c.p.p.); - quello del funzionario assistente linguistico, infine, non rientra tra i profili professionali del personale amministrativo attualmente in servizio presso gli uffici di sorveglianza. Insistendo nella sua impostazione qui confutata, dunque, si confida che la Corte romana chiarisca ai giudici di sorveglianza come essi debbano far tradurre gli emanandi provvedimenti di espulsione ex art. 16, comma 5, D.L.vo 286/1998: che non sia tramite google traduttore, di grazia! 3. - Attesa la testè dimostrata natura isdizionale dell espulsione ex art. 16, comma 5, D.L.vo 286/1998, ne deriva conclusivamente che: - non sono automaticamente applicabili ad essa le disposizioni sulla espulsione prefettizia, considerata (non solo la diversa natura, ma) anche la diversa finalità dei due istituti: finalità che per l espulsione ex art. 16, comma 5, cit. è quella di contrastare il sovraffollamento della popolazione carcerazione (v. ex multis Cass. pen., sez. I, sentenza 16 febbraio 2016, n , B., Rv ); mentre per l espulsione prefettizia consiste nell esigenza di impedire ingressi e soggiorni irregolari nel territorio dello Stato - lettera a) e lettera b) dell art. 13, comma 2, cit. - e nell esigenza di allontanare dal territorio dello Stato soggetti di spiccata pericolosità sociale (lettera c) dell art. 13, comma 2, cit.); - l applicazione all espulsione isdizionale ex art. 16, comma 5, cit., delle disposizioni relative all espulsione amministrativa ex art. 13 D.L.vo 286/1998, pertanto, va limitata a quelle (tra codeste disposizioni) espressamente richiamate; - tra tali disposizioni (espressamente richiamate) vi è quella ex art. 19 D.L.vo 286/1998 (v. art. 16, comma 9), ma non vi sono invece quelle previste dall art. 13, commi 2-bis e 7, D.L.vo cit /2020 Rivista penale

24 Decisioni delle Sezioni Unite CORTE DI CASSAZIONE PENALE SEZ. UN., 30 APRILE 2020, N (UD. 30 GENNAIO 2020) PRES. CARCANO EST. ANDREAZZA P.M. FIMIANI (CONF.) RIC. P. Edilizia e urbanistica y Contravvenzioni y Lottizzazione abusiva y Confisca y Applicabilità y Condizioni y Estinzione del reato per prescrizione accertata in sede di impugnazione y Sussistenza della lottizzazione abusiva sotto il profilo oggettivo e soggettivo y Accertamento y Necessità. Edilizia e urbanistica y Contravvenzioni y Lottizzazione abusiva y Proscioglimento per intervenuta prescrizione nel corso del giudizio di merito y Confisca y Applicabilità y Condizioni y Estinzione del reato per prescrizione accertata in sede di impugnazione y Poteri del giudice dell impugnazione y Individuazione.. La confisca di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44 può essere disposta anche in presenza di una causa estintiva determinata dalla prescrizione del reato purché sia stata accertata la sussistenza della lottizzazione abusiva sotto il profilo oggettivo e soggettivo, nell ambito di un giudizio che abbia assicurato il contraddittorio e la più ampia partecipazione degli interessati, fermo restando che, una volta intervenuta detta causa, il giudizio non può, in applicazione dell art. 129 comma 1, c.p.p., proseguire al solo fine di compiere il predetto accertamento. (Mass. Redaz.) (d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380, art. 44; c.p.p., art. 129) (1). In caso di declaratoria, all esito del giudizio di impugnazione, di estinzione del reato di lottizzazione abusiva per prescrizione, il giudice di appello e la Corte di cassazione sono tenuti, in applicazione dell art. 578-bis c.p.p., a decidere sull impugnazione agli effetti della confisca di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44. (Mass. Redaz.) (d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380, art. 44; c.p.p., art. 578 bis) (2) (1) Secondo l orientamento consolidato della S.C. il proscioglimento per intervenuta prescrizione non osta alla confisca del bene lottizzato allorquando sia stata accertata, con adeguata motivazione, la sussistenza del reato di lottizzazione abusiva nei suoi elementi oggettivo e soggettivo. In tal senso si vedano Cass. pen., sez. III, 7 luglio 2017, n , in Cass. pen., sez. III, 18 aprile 2016, n , ibidem e Cass. pen., sez. III, 15 aprile 2013, n , in questa Rivista 2014, 100. Si rammenta che la Corte costituzionale con sentenza 26 marzo 2015, n. 49, in ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell art. 44, comma 2, del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia Testo A), in riferimento agli artt. 2, 9, 32, 41, 42 e 117, primo comma, della Costituzione, nella parte in cui, in forza dell interpretazione della Corte europea dei diritti dell uomo, tale disposizione «non può applicarsi nel caso di dichiarazione di prescrizione del reato anche qualora la responsabilità penale sia stata accertata in tutti i suoi elementi». (2) La questione sottoposta al vaglio delle SS.UU., che ha come presupposto logico quella contenuta nella massima che precede, è se sia idicamente consentito, all esito della declaratoria di prescrizione del reato di lottizzazione abusiva e, quindi, di annullamento senza rinvio della sentenza di condanna, un giudizio di rinvio limitato ad una valutazione sulla confisca. La isprudenza della S.C. ha più volte affermato la legittimia attribuzione alla Corte del potere di annullamento con rinvio della sentenza limitatamente alla confisca. In tal senso si vedano: Cass. pen., sez. III, 17 luglio 2019, n , in Arch. nuova proc. pen. 2019, 492; Cass. pen., sez. III, 4 aprile 2019, n , in Cass. pen., sez. III, 26 febbraio 2019, n. 8350, in questa Rivista 2019, 505, con nota di F. P. GARZONE, La proporzionalità della confisca urbanistica alla luce dell art. 1 del Protocollo 1 addizionale alla C.E.D.U.: la Suprema Corte di Cassazione "vanifica" il contenuto della pronuncia della Gran Camera della Corte Europea dei Diritti dell Uomo; Cass. pen., sez. III, 7 febbraio 2019, n. 5936, in SVOLGIMENTO DEL PROCESSO 1. Con la sentenza indicata in epigrafe la Corte di appello di Messina ha confermato la pronuncia del Tribunale di B.P. di G. del 24 luglio 2012 di condanna di P.I. alla pena, condizionalmente sospesa, di anni uno e mesi due di arresto ed Euro ,00 di ammenda, per il reato di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, comma 1, lett. c), per avere realizzato, in data (omissis), in qualità di legale rappresentante della ditta edile K. S.r.l., la lottizzazione abusiva di un area sita nel Comune di (omissis) (segnatamente in relazione alla costruzione solo parziale delle opere di urbanizzazione primaria oggetto della concessione edilizia ottenuta, cui aveva fatto seguito l edificazione di dodici corpi di fabbrica fuori terra in assenza del necessario titolo abilitativo, in violazione del piano di lottizzazione approvato con delib. comunale 11 agosto 2006, n. 42 e degli standard urbanistici vigenti, con particolare riferimento alla volumetria realizzabile, alle sagome dei corpi di fabbrica, al numero delle unità abitative, alle superfici coperte, alle opere di urbanizzazione, agli abitati insediabili ed alle distanze delle strade). Con la sentenza è stata, inoltre, confermata la confisca dell area e dei fabbricati abusivamente realizzati. 2. Avverso la predetta sentenza l imputato, per il tramite del suo difensore, ha proposto ricorso per cassazione, deducendo sei motivi Con il primo motivo, il ricorrente ha lamentato la violazione degli artt. 30 e 44, D.P.R. n. 380 del 2001, e la Rivista penale 7-8/

25 DECISIONI DELLE SEZIONI UNITE mancanza, illogicità e contraddittorietà della motivazione, sostenendo che l attività edificatoria ha interessato un area classificata nello strumento urbanistico vigente nel Comune di (omissis) come "zona C3 - Nucleo di espansione" e, dunque, sarebbe stata eseguita nel rispetto delle previsioni di zonizzazione e/o localizzazione dello strumento urbanistico, all epoca vigente. Questo dato dimostrerebbe che non sarebbe intervenuta una trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, quale effetto necessario idoneo a configurare il reato di lottizzazione abusiva, potendo semmai ravvisarsi un mero abuso edilizio ai sensi dell art. 44, comma 1, lett. b), D.P.R. n. 380 del Con il secondo motivo, il ricorrente ha dedotto la violazione degli artt. 30 e 44, D.P.R. n. 380 del 2001, e la mancanza, illogicità e contraddittorietà della motivazione nella parte in cui la stessa ha condiviso le conclusioni dei periti di ufficio, sia in riferimento al ritenuto sovradimensionamento delle superfici, dei volumi e del carico urbanistico rispetto agli standard urbanistici utilizzabili, sia in ordine alla mancata cd. "monetizzazione" delle opere di urbanizzazione secondaria non realizzate; in altri termini, la sentenza avrebbe omesso di considerare che il reato de quo è integrato anche in presenza di autorizzazione a lottizzare purché quanto realizzato sia il frutto di consistenti e diffuse difformità tipologiche, volumetriche, strutturali e di destinazione Con il terzo motivo, il ricorrente ha dedotto la violazione dell art. 30, D.P.R. n. 380 del 2001, e art. 43 c.p., ritenendo che nella sentenza di appello sia stata omessa la motivazione in ordine alla sussistenza dell elemento soggettivo del reato. La considerazione del complessivo iter amministrativo che ha condotto all adozione del piano di lottizzazione e alla stipula della successiva convenzione sarebbe sufficiente a dimostrare la buona fede dell imputato, avendo egli agito con la consapevolezza di aver ricevuto le autorizzazioni necessarie dalle competenti autorità. La sentenza, inoltre, sarebbe contraddittoria laddove, per respingere tale assunto, ha affermato l evidente e macroscopica illegittimità della lottizzazione, mentre era stata necessaria, dapprima, una consulenza tecnica e, poi, una perizia collegiale per accertare tale illegittimità, segno chiaro della difficoltà tecnica dell accertamento, oltre che riscontro, appunto, della buona fede del ricorrente Con il quarto motivo, il ricorrente ha dedotto la violazione dell art. 44, comma 1, lett. c), D.P.R. n. 380 del 2001, e la mancanza, illogicità e contraddittorietà della motivazione, per avere la Corte d appello disposto la confisca dell area e dei beni su di essa esistenti, non tenendo in minimo conto che i beni confiscati appartengono al ricorrente solo in minima parte, perché, per la restante parte, sarebbero di proprietà di soggetti rimasti estranei al processo, i quali avrebbero subito la violazione del loro diritto di proprietà in assenza di qualsivoglia colpa loro attribuibile e a fronte della mancanza di qualsivoglia indennizzo compensativo tale da dar luogo a violazione del principio di proporzionalità Con il quinto motivo, il ricorrente ha lamentato la violazione dell art. 44, comma 1, lett. c), D.P.R. n. 380 del 2001, e la mancanza, illogicità e contraddittorietà della motivazione, nella parte in cui non si soffermerebbe sulla concessione edilizia in sanatoria rilasciata dai Commissari prefettizi che erano alla guida del Comune e con la quale è stato condonato l unico illecito di cui l imputato si era reso responsabile e, cioè, l attività edificatoria abusiva realizzata nel corso dell operazione di lottizzazione legittimamente autorizzata. Secondo il ricorrente, in particolare, la concessione in sanatoria, sebbene non estingua il reato di lottizzazione abusiva, impedirebbe tuttavia l adozione della confisca, misura che, dunque, andrebbe annullata Con il sesto motivo, il ricorrente ha dedotto la violazione dell art. 175 c.p. e art. 125 c.p.p. e la mancanza, illogicità e contraddittorietà della motivazione, perché i giudici dell appello non avrebbero motivato sulle ragioni del diniego del beneficio della non menzione della condanna, pur a fronte di specifica richiesta difensiva. 3. La Terza sezione, con un articolata ordinanza ha rimesso il ricorso alle Sezioni unite ai sensi dell art. 618 c.p.p., avendo rilevato la possibile insorgenza di un contrasto di isprudenza sulla facoltà, in capo alla Corte di cassazione, in caso di declaratoria di estinzione per prescrizione del reato di lottizzazione abusiva, di disporre l annullamento della sentenza con rinvio limitatamente alla statuizione sulla confisca ai fini della valutazione da parte del giudice di rinvio della proporzionalità della misura ablatoria, secondo il principio indicato dalla sentenza della Corte EDU 28 giugno 2018, G.I.E.M. s.r.l. c. Italia. L ordinanza ha innanzitutto ricordato l orientamento della isprudenza formatosi da tempo nel senso di ritenere che la confisca dei terreni e delle opere realizzate possa essere disposta anche in presenza di una causa estintiva del reato, sempre che sia stata accertata la sussistenza della lottizzazione abusiva sotto il profilo oggettivo e soggettivo, nell ambito di un giudizio che assicuri il contraddittorio e la più ampia partecipazione degli interessati e che verifichi l esistenza di profili quantomeno di colpa sotto l aspetto dell imprudenza, della negligenza e del difetto di vigilanza dei soggetti nei confronti dei quali la misura viene ad incidere (cfr., per tutte, Sez. III, n del 4 febbraio 2013, Volpe, Rv ). Tale orientamento è vieppiù proseguito dopo il deposito delle motivazioni della pronuncia della Corte EDU appena sopra ricordata, che, dopo l assunto di segno contrario della sentenza Varvara c. Italia, ha enunciato la compatibilità della confisca urbanistica con la declaratoria della sopravvenuta prescrizione del reato, purché il reato di lottizzazione abusiva nei suoi elementi costitutivi sia stato accertato all esito di un istruzione probatoria rispettosa dei principi del giusto processo e della presunzione di non colpevolezza. L ordinanza di rimessione ha quindi osservato che il giudice nazionale dovrebbe procedere ad una interpretazione dell art. 44, comma 2, D.P.R. n. 380 del 2001, in linea con quella data alla disposizione dalla Corte EDU. Nel caso di specie, la Corte di appello avrebbe infatti confermato la confisca già disposta dal giudice di primo grado, seppure nulla i giudici di secondo grado, né quelli di primo grado, abbiano specificato in ordine all oggetto /2020 Rivista penale

26 DECISIONI DELLE SEZIONI UNITE della misura ablativa, per cui sarebbe indispensabile, alla luce di una interpretazione della disposizione convenzionalmente, oltre che costituzionalmente, orientata, verificare che la confisca sia stata disposta in modo da risultare proporzionata al reato commesso. La mancanza di tale giudizio nella sentenza impugnata dovrebbe necessariamente essere colmata da una valutazione di merito sul requisito della proporzionalità della confisca, tuttavia non demandabile al giudice di legittimità. Di qui, dunque, la questione se sia idicamente consentito, all esito della declaratoria di prescrizione del reato e, quindi, di annullamento senza rinvio della sentenza di condanna, un giudizio di rinvio limitato ad una valutazione sulla confisca alla luce dei requisiti che la stessa deve rispettare a seguito della menzionata interpretazione convenzionalmente orientata della norma di cui all art. 44, D.P.R. n. 380 del Nell ordinanza di rimessione si osserva che la isprudenza della Corte di cassazione avrebbe offerto soluzioni diverse al quesito consistente nell individuazione della norma processuale che permetta il rinvio alla Corte di appello ai predetti fini, o valorizzandosi l art. 578-bis c.p.p. (essenzialmente, Sez. III, n del 8 novembre 2018, dep. 2019, Basile, Rv ; Sez. III, n del 20 febbraio 2019, Amodio, Rv ; Sez. III, n , del 27 marzo 2019, Grieco, Rv ), o facendosi leva sull applicazione, in via sostanzialmente analogica, della disciplina prevista per casi analoghi, come la pronuncia sulla falsità dei documenti. Ha poi aggiunto che, nonostante quanto affermato in altre pronunce (citandosi in particolare Sez. III, n del 11 aprile 2019, Pintore, Rv ), né dall art bis c.p.p., unicamente riferito ai giudici di appello ed alla Corte di cassazione, né dalla isprudenza della Corte EDU risulterebbe peraltro l obbligo per il giudice di primo grado di svolgere un processo penale nonostante il reato sia già risultato estinto per prescrizione. Ciò posto, l ordinanza ha individuato la possibile insorgenza di un contrasto isprudenziale, ritenendo che, onde consentire alla Corte di cassazione di annullare con rinvio la sentenza impugnata, limitatamente alla statuizione sulla confisca, in caso di reato di lottizzazione abusiva dichiarato prescritto, né sarebbe applicabile l art. 578-bis c.p.p., per la sostanziale impossibilità di riferire tale disposizione alla confisca "lottizzatoria", ma solo alla confisca "allargata" o per equivalente, né sarebbe individuabile altra disposizione; ha poi aggiunto che, anche a ritenere applicabile l art. 578-bis c.p.p. alla confisca urbanistica, occorrerebbe effettuare il controllo di conformità costituzionale della norma all art. 76 Cost. posto che, mentre la legge delega, in forza della quale è stata adottata la norma, avrebbe stabilito la riserva di codice per le disposizioni di diritto penale sostanziale, il D.L.vo delegato avrebbe inserito una norma nel codice di procedura penale, per di più di portata innovativa, non compresa tra i principi e criteri direttivi della legge delega. Non sarebbe possibile neppure ritenere che tale rinvio sia imposto al giudice di legittimità dal riconoscimento del principio di proporzionalità della confisca contenuto nella sentenza della Corte EDU G.I.E.M. s.r.l. c. Italia che non potrebbe costituire un "obbligo di esercizio della isdizione penale" anche successivamente alla declaratoria di prescrizione del reato, ai soli fini di disporre la confisca. In definitiva, una volta disposto l annullamento senza rinvio della sentenza impugnata per essere il reato di lottizzazione estinto per prescrizione, in mancanza sia di una espressa valutazione sulla proporzionalità dei beni confiscati rispetto alla abusiva lottizzazione realizzata, sia, comunque, di una motivazione delle sentenze di merito che renda evidente e chiara tale proporzionalità, sarebbe viziata da eccesso di isdizione la statuizione di annullamento con rinvio limitato alla confisca, non risultando applicabile al caso nessuna norma del codice di procedura penale o di leggi speciali. 4. Il Presidente aggiunto, con decreto in data 15 ottobre 2019, ha dunque assegnato il ricorso alle Sezioni Unite da trattarsi all odierna udienza pubblica. MOTIVI DELLA DECISIONE 1. La questione devoluta a queste Sezioni Unite è così formulata: "Se, in caso di declaratoria di estinzione per prescrizione del reato di lottizzazione abusiva, sia consentito l annullamento con rinvio limitatamente alla statuizione sulla confisca ai fini della valutazione da parte del giudice di rinvio della proporzionalità della misura, secondo il principio indicato dalla sentenza della Corte Europea dei Diritti dell uomo 28 giugno 2018, G.I.E.M. S.r.l. e altri c. Italia". 2. La suddetta questione presuppone che, con riguardo al reato oggetto di condanna, sia maturato il corrispondente termine di prescrizione; prima di affrontarla, è pertanto necessario, una volta constatato che, nella specie, detto termine è decorso, come già rilevato dall ordinanza di remissione, in data (omissis) (ovvero alla scadenza dei cinque anni decorrenti dalla data di consumazione del reato del (omissis)), valutare se il ricorso sia ammissibile. Solo in tal caso, infatti, sarebbe consentito al giudice di legittimità, a fronte di prescrizione maturata in data posteriore alla sentenza impugnata rilevare la stessa, mentre ciò sarebbe impedito dalla mancata formazione di un regolare rapporto processuale derivante appunto dalla inammissibilità del ricorso (cfr. sez. un., n. 32 del 22 novembre 2000, D.L., Rv ). In proposito va allora anticipato che, inammissibili tutti i restanti motivi di ricorso, solo il quinto può valutarsi come infondato, con conseguente rilevabilità, per quanto appena detto, della prescrizione nelle more maturata Il primo motivo, con cui si sostiene che l intervento sarebbe avvenuto in zona di espansione C/3, e dunque nel rispetto delle previsioni di zonizzazione e/o localizzazione dello strumento urbanistico, con conseguente mancanza di una trasformazione innovativa dell assetto urbanistico della zona, è infatti inammissibile in quanto, anche a volerlo ritenere specificamente proposto in precedenza con l atto di appello (nessuna doglianza in tale specifico senso Rivista penale 7-8/

27 DECISIONI DELLE SEZIONI UNITE è infatti rinvenibile in esso), non appare tenere in considerazione la motivazione della sentenza impugnata. Oltre a doversi infatti rilevare che la suindicata sede di intervento non sarebbe di per sé ostativa della configurabilità del reato (Sez. III, n del 07 gennaio 2014, Giannattasio, Rv ), sia la sentenza di primo grado che quella di appello hanno motivatamente argomentato, richiamando gli esiti delle due perizie disposte nel corso del giudizio (la seconda, in particolare effettuata collegialmente all esito delle osservazioni svolte dal consulente della difesa), sulla illegittimità del piano di lottizzazione nonché sulla mancanza di conformità di quanto realizzato rispetto allo stesso piano lottizzatorio (vedi in particolare pagg. 20 e ss. della sentenza del Tribunale di B.P. di G. e pagg. 7 e ss. della sentenza della Corte territoriale); sicché, in definitiva, appare del tutto riduttivo ed eccentrico, rispetto ai motivati rilievi dei giudici di merito, classificare le opere poste in essere come meri illeciti edilizi riconducibili sub art. 44, comma 1, lett. b), D.P.R. n. 380 del Anche il secondo motivo è inammissibile, con esso volendosi essenzialmente sollecitare una valutazione di questa Corte, sulla discrasia tra quanto accordato dalla pubblica amministrazione con la stipula del piano di lottizzazione e quanto effettivamente realizzato nonché sulla conformità con gli strumenti urbanistici vigenti del piano di lottizzazione approvato, diversa da quella motivatamente argomentata dalla sentenza impugnata e basata sulle perizie espletate e già sopra ricordate, che vengono solo genericamente contestate. Tanto più, inoltre, una tale valutazione non è consentita, laddove la stessa implichi, come nella specie, l esame di dati meramente fattuali non consentito nella sede di legittimità. Quanto poi alla invocata "monetizzazione" degli oneri relativi alle opere di urbanizzazione, la sentenza impugnata ha dato unicamente atto di un pagamento che, tuttavia, non ha potuto integrare la monetizzazione suddetta in mancanza della esatta quantificazione dell importo da corrispondere al Comune all esito dell approvazione del piano lottizzatorio e secondo calcoli specifici, quantificazione la cui necessità, quale logico imprescindibile presupposto per l operatività dell istituto, è stata chiaramente spiegata dalla stessa sentenza impugnata La doglianza contenuta nel terzo motivo di ricorso inerente la mancanza dell elemento soggettivo del reato è poi del tutto eccentrica a fronte di una condotta di lottizzazione abusiva caratterizzata, per come contestato in imputazione e accertato, oltre che dalla difformità del piano di lottizzazione rispetto alle previsioni dello strumento, anche dalla difformità tra quanto previsto dal piano e quanto lottizzato, ciò che, de visu, appare incompatibile con un preteso affidamento alle determinazioni della pubblica amministrazione e alla presunzione di legittimità delle stesse Il quarto motivo, inerente la disposta confisca, è inammissibile per manifesta mancanza d interesse. Si afferma infatti, sulla premessa che i beni oggetto della confisca sarebbero solo in minima parte di titolarità del ricorrente, che la sentenza non avrebbe, per tutti quelli restanti, considerato la buona fede dei soggetti terzi proprietari di essi, in tal modo tuttavia lamentando aspetti non invocabili proprio perché inerenti a diritti di soggetti diversi, quali unici titolari del diritto alla restituzione degli stessi (sul punto si veda, sia pure con riferimento alla dichiarata inammissibilità del ricorso per cassazione proposto avverso il provvedimento di confisca di beni formalmente intestati a terzi dal soggetto presunto interponente, che assuma invece la titolarità effettiva ed esclusiva dei beni in capo al terzo intestatario, in quanto la legittimazione all impugnazione spetta solo a quest ultimo, quale unico soggetto avente, in ipotesi, diritto alla restituzione del bene, Sez. V, n del 26 ottobre 2015, Poli, Rv ) Il sesto motivo, riguardante il lamentato diniego del beneficio della non menzione della condanna, è anch esso inammissibile non essendo stato proposto con l atto di appello È invece solo infondato, come già anticipato sopra, il quinto motivo di ricorso in quanto prospettante la valutazione di questione di diritto inerente sostanzialmente la prospettata idoneità di sanatoria riguardante i reati edilizi a fare venire meno la confisca nonostante la sua non estensibilità al reato di lottizzazione. Il motivo deve infatti essere disatteso: una volta riconosciuto, come ammesso nello stesso ricorso, che la sanatoria degli immobili edificati nell area interessata da una lottizzazione abusiva può eventualmente legittimare, ricorrendone i presupposti, soltanto le opere che costituiscono oggetto della lottizzazione, ma non comporta alcuna valutazione di conformità di quest ultima alle scelte generali di pianificazione urbanistica e, pertanto, non rende lecita tale attività (v. Sez. III, n del 17 luglio 2019, D Alba, Rv , che ha infatti precisato che gli interventi edilizi realizzati nell ambito di una lottizzazione abusiva non possono in particolare essere oggetto di accertamento di conformità ex art. 36, D.P.R. n. 380 del 2001, non ricorrendo il presupposto della conformità agli strumenti urbanistici all epoca della realizzazione delle opere), non può che derivarne anche la irrilevanza quanto alla confisca, quale misura strettamente conseguente al solo reato di lottizzazione abusiva (nel senso che è la demolizione l unico rimedio percorribile per l eliminazione degli effetti del reato di edificazione abusiva, Sez. III, n del 28 novembre 2007, Irti, Rv ). Del resto, proprio la presa d atto della conformità delle opere realizzate agli strumenti urbanistici, che, secondo il ricorrente, esprimerebbe la sanatoria, non può avere riflessi sulla lottizzazione il cui oggetto di tutela è diverso da quello del reato urbanistico (si veda, quanto alla possibilità di concorso del reato di lottizzazione abusiva con le restanti violazioni edilizie previste dall art. 44 cit., lett. a) e b) proprio sulla base della diversità sia dell oggetto della tutela che della condotta sanzionata, Sez. III, n del 24 febbraio 2011, Silvestro, Rv ). 3. Una volta, dunque, considerato complessivamente infondato il ricorso, deve, come già anticipato sopra, prendersi atto dell intervenuta prescrizione che, comportando /2020 Rivista penale

28 DECISIONI DELLE SEZIONI UNITE l estinzione del reato, fa sì che la sentenza impugnata debba essere annullata senza rinvio. Residua tuttavia il profilo in ordine alle determinazioni che la Corte possa o meno adottare con riferimento alla confisca che, come nella specie, sia stata disposta dal giudice di merito (segnatamente, nel presente giudizio, dal giudice di primo grado con statuizione confermata dalla sentenza impugnata). Residua, in altri termini, su un piano che è innanzitutto di dommatica generale del processo penale, la necessità di accertare se, all annullamento senza rinvio "della sentenza impugnata", possano resistere singole statuizioni della stessa, sulla base della possibilità di individuare una sostanziale autonomia di esse; ciò che, in definitiva, rappresenta il presupposto per dare risposta alla questione rimessa a queste Sezioni Unite, ovvero la possibilità che la Corte di cassazione, annullando la sentenza di condanna per il reato di lottizzazione in quanto estinto per prescrizione, possa, allo stesso tempo, decidere dell impugnazione quanto alla confisca, in ciò dunque compresa, per venire alla specificità del quesito posto, anche la possibilità di annullare con rinvio, quanto a tale limitato aspetto, al giudice di merito Deve subito dirsi che, salvo a volere arbitrariamente frammentare la portata unitaria dell annullamento della sentenza logicamente derivante dalla prescrizione del reato quale causa di estinzione dello stesso, la possibilità di individuare all interno della sentenza statuizioni che restino "immuni" rispetto all effetto caducante esercitato dalla prescrizione stessa, non può che essere il frutto di disposizioni normative che, espressamente o implicitamente, consentano una tale operazione. Del resto, la stessa ordinanza di rimessione è giunta ad interrogarsi sulla legittima attribuzione alla Corte del potere di annullamento con rinvio della sentenza limitatamente alla confisca, così come affermato, invece, direttamente o indirettamente, sino alla odierna data, da varie pronunce di legittimità (tra le altre, Sez. III n del 23 gennaio 2019, Alessandrini, Rv ; Sez. III, n del 08 novembre 2018, dep. 2019, Basile, Rv ; Sez. III, n del 04 dicembre 2018, dep. 2019, Bogni, Rv ; Sez. III, n del 20 febbraio 2019, Amodio, Rv ; Sez. III, n , del 27 marzo 2019, Grieco, Rv ; Sez. III, n del 3 luglio 2019, Candela, non mass.; Sez. III, n del 3 luglio 2019, Palumbo, non mass.; Sez. III, n del 5 luglio 2019, Giannattasio, Rv ; Sez. III, n del 12 settembre 2019, Ventura, non mass.; Sez. III, n del 12 settembre 2019, Cancelli, Rv ), proprio nella ritenuta impossibilità di rinvenire una norma che tale facoltà consenta. 4. La questione è peraltro inevitabilmente connessa, trovando in essa il suo presupposto logico, a quella più in generale riguardante i rapporti intercorrenti tra declaratoria di prescrizione, da un lato, e adozione della confisca lottizzatoria, dall altro, posto che, evidentemente, se detta declaratoria impedisse radicalmente di potere disporre la confisca, lo stesso interrogativo posto a queste Sezioni Unite in ordine ai poteri del giudice di legittimità resterebbe privo di senso giacché lo stesso, una volta constatata la prescrizione del reato, non potrebbe fare altro che annullare senza rinvio in toto la sentenza impugnata. Secondo un orientamento consolidato di questa Corte (tra le altre, Sez. III, n del 5 marzo 2008, Quattrone, Rv ; Sez. III, n del 4 febbraio 2013, Volpe, Rv ; Sez. III, n /16 del 8 aprile 2015, dep. 2016, Sannella, Rv ; Sez. III, n del 10 maggio 2017, Puglisi, Rv ), essenzialmente fondato sulla lettera dell art. 44, comma 2, D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 ("La sentenza definitiva del giudice penale che accerta che vi è stata lottizzazione abusiva, dispone la confisca del terreni abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite"), la confisca dei terreni ben può essere disposta anche in presenza di una causa estintiva del reato purché sia accertata la sussistenza della lottizzazione abusiva. Tale indirizzo, sorto sin da tempi risalenti (si veda, nel vigore della L. n. 47 del 1985, art. 19 Sez. III, n del 8 febbraio 1994, Pene, Rv e Sez. III, n del 13 luglio 1995, Barletta, Rv ), si è, in tempi progressivi, consolidato ed "affinato" fino a trovare, in epoca recente, sostanziale sintonia anche con la isprudenza della Corte EDU. Condensato inizialmente nella semplice affermazione della compatibilità tra dichiarazione di estinzione per prescrizione del reato e confisca delle aree lottizzate in ragione della sufficienza di un accertamento del reato, il principio si è via via irrobustito, forgiato anche dall apporto della isprudenza costituzionale e sovranazionale, attraverso, dapprima, la indicazione della "latitudine" dell accertamento, necessariamente comprensivo, per tenere conto delle indicazioni a suo tempo giunte dalla sentenza della Corte EDU 30 agosto 2007, Sud Fondi c. Italia, sia dell elemento oggettivo che di quello soggettivo del reato (tra le prime, Sez. III, n del 30 aprile 2009, Casasanta, Rv ; Sez. III, n del 19 maggio 2009, Costanza, Rv ) e, successivamente, attraverso la predisposizione di modalità procedimentali coerenti con i principi del "giusto processo", come tali richiedenti la sussistenza del contraddittorio delle parti quale elemento imprescindibile dell accertamento stesso (tra le altre, Sez. III, n del 4 febbraio 2013, Volpe, Rv ; Sez. IV, n del 23 giugno 2015, Giallombardo, Rv ). E seppure in un primo momento l assunto si sia trovato in dissonanza con la isprudenza della Corte EDU, da ultimo, invece, come già anticipato, lo stesso ha incontrato, nella lettura della Corte sovranazionale, la affermazione di una sua compatibilità con i principi della Convenzione. Se infatti la pronuncia della Corte EDU 29 ottobre 2013, Varvara c. Italia, aveva affermato l incompatibilità con le garanzie previste dalla CEDU di un sistema in cui una persona dichiarata innocente o, comunque, senza alcun grado di responsabilità penale constatata in una sentenza di colpevolezza, potesse subire una "pena" (tale dovendo secondo la Corte essere considerata la confisca lottizzatoria), in contrasto con la previsione dell art. 7 CEDU, successivamente, sia l elaborazione della Corte costituzionale Rivista penale 7-8/

29 DECISIONI DELLE SEZIONI UNITE che la "rilettura" operata, in tempi più recenti, dalla Corte EDU, hanno offerto ulteriore fondamento all indirizzo esegetico ricordato Segnatamente, con la sentenza n. 49 del 2015, la Corte costituzionale ha, per quanto strettamente interessante l oggetto del presente giudizio, ribadito la necessità, ai fini della confisca urbanistica, di un pieno accertamento della responsabilità dell imputato e della malafede del terzo eventualmente colpito dalla confisca, precisando tuttavia che un tale "pieno accertamento" non sarebbe precluso nel caso di proscioglimento dovuto a prescrizione, atteso che tale pronuncia ben potrebbe "accompagnarsi alla più ampia motivazione sulla responsabilità, ai soli fini della confisca del bene lottizzato"; in altri termini, ai fini della confisca urbanistica, ben potrebbe tenersi conto "non della forma della pronuncia, ma della sostanza dell accertamento", valorizzandosi le potenzialità di accertamento del fatto di reato consentite anche a fronte di pronuncia di sentenza di proscioglimento; in definitiva, secondo la Corte, "nell ordinamento idico italiano la sentenza che accerta la prescrizione di un reato non denuncia alcuna incompatibilità logica o idica con un pieno accertamento di responsabilità" Quanto poi alla Corte EDU, la stessa, nella pronuncia della Grande Camera 28 giugno 2018, G.I.E.M. S.r.l. c. Italia, ribadendo che i principi di legalità e colpevolezza, condensati nell art. 7 CEDU, rendono "necessario impegnarsi, al di là delle apparenze e del vocabolario utilizzato, ad individuare la realtà di una situazione", andando "oltre al dispositivo di una decisione interna", per "tener conto della sua sostanza, in quanto la motivazione costituisce parte integrante della decisione", ha affermato che "qualora i tribunali investiti constatino che sussistono tutti gli elementi del reato di lottizzazione abusiva pur pervenendo a un non luogo a procedere, soltanto a causa della prescrizione, tali constatazioni, in sostanza, costituiscono una condanna nel senso dell art. 7, che in questo caso non è violato" (p. 261) Può dunque dirsi che, nella "lettura" data da questa Corte, l art. 44 cit., là dove ricollega la confisca lottizzatoria all accertamento del reato, consente di prescindere dalla necessità di una sentenza di condanna "formale" permettendo di fondare la "legittimità" del provvedimento ablatorio su un accertamento del fatto che, pur assumendo le forme esteriori di una pronuncia di proscioglimento, equivale, in forza della sua necessaria latitudine (estesa alla verifica, oltre che dell elemento oggettivo, anche dell esistenza di profili quantomeno di colpa sotto l aspetto dell imprudenza, della negligenza e del difetto di vigilanza) e delle sue modalità di formazione (caratterizzate da un giudizio che assicuri il contraddittorio e la più ampia partecipazione degli interessati), ad una pronuncia di condanna come tale rispettosa ad un tempo dei principi del giusto processo e dei principi convenzionali, proprio come riconosciuto, da ultimo, anche dalla Corte EDU. 5. Tornando, dunque, al quesito rimesso a questa Corte, le pronunce che hanno inizialmente affermato la possibilità di annullamento con rinvio, hanno evidentemente individuato un tale esito come un logico ed inevitabile corollario proprio del principio poco sopra ricordato, pena, diversamente, la sua declamazione solo virtuale: infatti, la possibilità di coesistenza della prescrizione e della confisca, riconosciuta, da ultimo, anche dalla Corte EDU, acquista un concreto valore, in quanto si consenta che, nonostante la intervenuta prescrizione maturata nel corso del giudizio di impugnazione, il giudice possa ugualmente disporre la misura in oggetto. E sempre tali pronunce hanno trovato una conferma di ciò nell art. 578-bis c.p.p. secondo cui "quando è stata ordinata la confisca in casi particolari prevista dall art. 240-bis comma 1, c.p. e da altre disposizioni di legge o la confisca prevista dall art. 322-ter c.p., il giudice di appello o la corte di cassazione, nel dichiarare il reato estinto per prescrizione o per amnistia, decidono sull impugnazione ai soli effetti della confisca, previo accertamento della responsabilità dell imputato" È senz altro esatto che la formulazione originaria della norma, introdotta dall art. 6, comma 4, D.L.vo 1 marzo 2018, n. 21, (di attuazione della delega per la riserva di codice), e da ultimo modificata con la L. n. 3 del 2019 (che vi ha inserito l inciso relativo alla "confisca prevista dall art. 322-ter c.p."), ha rappresentato, salva la precisazione di cui oltre, il sostanziale trapianto, nel codice di rito, del contenuto dell art. 12-sexies, comma 4, D.L. n. 306 del 1992-septies, secondo cui "le disposizioni di cui ai commi precedenti, ad eccezione del comma 2-ter, si applicano quando, pronunziata sentenza di condanna in uno dei gradi di giudizio, il giudice di appello o la Corte di cassazione dichiarano estinto il reato per prescrizione o per amnistia, decidendo sull impugnazione ai soli effetti della confisca, previo accertamento della responsabilità dell imputato". Infatti, il riferimento ai "commi precedenti" effettuato da tale norma ricomprendeva anche il comma 1 con il quale, per determinate ipotesi di reato, si prevedeva che, in casi di sentenza di condanna o di applicazione della pena, fosse sempre disposta la confisca cosiddetta "allargata", ovvero quella concernente i beni di cui il condannato non potesse giustificare la provenienza e di cui, anche per interposta persona, risulti essere titolare o avere la disponibilità a qualsiasi titolo in valore sproporzionato al proprio reddito; e tale comma è stato sostanzialmente trasfuso nell art. 240-bis c.p., nel comma 1 inserito nel codice dal D.L.vo n. 21 del 2018 cit., art. 6, comma 1, e richiamato espressamente dall art. 578-bis (così come, appunto, l art. 12-sexies, comma 4-septies cit. richiamava il comma 1). Ed è ulteriormente esatto che l art. 12-sexies cit., comma 1 (e, conseguentemente, in virtù della già indicata corrispondenza, l art. 240 bis cit., comma 1), prevedeva, come sopra anticipato, la sola confisca cosiddetta "per sproporzione", senza in alcun modo contemplare la confisca urbanistica, ma è anche vero che l art. 578-bis non si è limitato a richiamare la "confisca in casi particolari prevista dall art. 240-bis comma 1, c.p." ma ha ulteriormente aggiunto, sin dalla versione originaria, il richiamo alla confisca "prevista da altre disposizioni di legge" e, successivamente, per effetto della modifica intervenuta /2020 Rivista penale

30 DECISIONI DELLE SEZIONI UNITE ad opera della L. 9 gennaio 2019, n. 3, art. 1, comma 4, lett. f), il richiamo alla confisca "prevista dall art. 322-ter c.p.". È pertanto evidente che, quali che siano state le ragioni che hanno determinato il legislatore ad introdurre la norma in oggetto nel codice di rito, la stessa non può che essere letta secondo quanto in essa espressamente contenuto, in particolare non potendo non riconoscersi al richiamo alla confisca "prevista da altre disposizioni di legge", formulato senza ulteriori specificazioni, una valenza di carattere generale, capace di ricomprendere in essa anche le confische disposte da fonti normative poste al di fuori del c.p.. Secondo l ordinanza di rimessione, tale inciso sarebbe da riferire specificamente alla confisca "allargata" relativa al reato di cui all art. 295, comma 2, D.P.R. n. 43 del 1973, e a quella relativa al reato di cui all art. 73, D.P.R. n. 309 del 1993, che, in quanto disciplinate entrambe da testi unici, non avrebbero potuto, per il principio della "riserva di codice" di cui all art. 3-bis c.p., essere espressamente menzionate nel c.p.; e tuttavia, per discostarsi da tale assunto, pare dirimente osservare che tale principio riguarda, per come emergente dal tenore testuale di detta norma, le "nuove disposizioni che prevedono reati", le quali "possono essere introdotte nell ordinamento solo se modificano il c.p. ovvero sono inserite in leggi che disciplinano in modo organico la materia", essendosi, cioè, voluto evitare che con leggi diverse da tali due fonti si possano introdurre nuove fattispecie di reato. Nella specie, invece, non si sarebbe trattato di introdurre nuove fattispecie di reato ma solo di menzionare, ai fini della regolamentazione della confisca per esse prevista, fattispecie già contemplate dall ordinamento. Né il fatto che la rubrica della norma riguardi unicamente la "confisca in casi particolari", in tal modo sembrando alludere alla sola confisca "allargata" di cui all art. 240-bis cit., che infatti, in rubrica riporta la stessa formulazione, può condurre a diverse conclusioni, dovendo sul punto ribadirsi che le partizioni sistematiche di una legge, in particolare titoli, capi e rubriche, non fanno parte né integrano il testo legislativo e quindi non vincolano l interprete, in quanto la disciplina normativa sulla formazione delle leggi prevede che solo i singoli articoli siano oggetto di esame e di approvazione da parte degli organi legislativi (Sez. I, n del 20 marzo 2015, De Gennaro, Rv ). E allo stesso modo non appare rivestire carattere ostativo ad una lettura inclusiva anche della confisca urbanistica il fatto che, alla "confisca in casi particolari" e a quella "prevista...da altre disposizioni di legge", tra loro legate dalla congiunzione "e", si sia poi aggiunta anche la confisca di cui all art. 322-ter cit., attraverso la diversa congiunzione "o"; secondo una prima lettura di tali unità sintattiche, menzionata dalla ordinanza di rimessione, infatti, la diversa natura delle due congiunzioni usate starebbe a dimostrare che le confische menzionate dalla norma potrebbero essere di soli due tipi, ovvero, da un lato, la confisca cosiddetta "allargata", esemplificata dal riferimento all art. 240-bis cit. cui, per effetto della congiunzione "e", andrebbe accomunata anche la confisca previste da altre disposizioni di legge, e, dall altro, la confisca per equivalente, esemplificata dal riferimento all art. 322-ter cit., senza spazio, dunque, per ulteriori tipi di confisca. Sennonché, non può non tenersi conto che, come già detto, la versione originaria era limitata ai soli due primi elementi mentre il riferimento alla confisca di cui all art. 322-ter c.p. è stato il frutto di interpolazione successiva, sicché l affidamento sull appropriata utilizzazione delle congiunzioni (dapprima la "e" e, poi, la "o") e sulle sue conseguenze interpretative appare in definitiva assai labile ove non rapportato, come necessario, alla formulazione primigenia caratterizzata dal semplice riferimento ad una confisca prevista dall art. 240-bis nonché da altre leggi speciali; ed anzi, ben potrebbe dirsi che è la stessa aggiunta posteriore, in realtà, ed in senso opposto a quanto si vorrebbe, a rafforzare una lettura della disposizione inclusiva anche dei provvedimenti ablatori aventi portata lato sensu sanzionatoria, come indubbiamente è la confisca per equivalente e come è la confisca urbanistica, avente natura, per consolidata esegesi di questa Corte, di "sanzione amministrativa" (cfr., tra le altre, Sez. III, n del 16 novembre 1995, Besana, Rv ; Sez. III, n. 777 del 24 febbraio 1999, Iaconangeli, Rv ; Sez. III, n del 07 luglio 2004, Lazzara, Rv ; Sez. III, n del 9 luglio 2009, Contò, Rv ; Sez. III, n del 6 ottobre 2010, dep. 16 febbraio 2011, Grova, Rv ; Sez. III, n del 25 ottobre 2019, dep. 22 gennaio 2020, Romano, non mass.) Va aggiunto che già questa Corte a Sezioni Unite ha significativamente affermato, con la sentenza n. 6141/19 del 25 ottobre 2018, Milanesi, Rv , come il riferimento dell art. 578-bis c.p.p. alle "altre disposizioni di legge" evochi "le plurime forme di confisca previste dalle leggi penali speciali", in tal modo condividendo la legittimità di una lettura ad ampio raggio, non limitata alla sola confisca "per sproporzione" Né, interpretando la norma come applicabile anche alla confisca urbanistica, da intendersi ricompresa appunto nella indeterminata categoria delle confische previste da altre disposizioni di legge, potrebbero emergere elementi sintomatici di un possibile attrito della stessa con il principio di cui all art. 76 Cost. tale da fare dubitare, in termini non manifestamente infondati, della sua legittimità costituzionale. Nell ordinanza di rimessione si è sostenuto che la Legge Delega 23 giugno 2017, n. 103, in forza della quale è stata adottata la nuova norma, stabiliva la riserva di codice per le disposizioni di diritto penale sostanziale; il D.L.vo di attuazione, invece, avrebbe inserito nel codice di procedura penale una norma, per di più di portata innovativa, non compresa tra i principi e criteri direttivi della legge delega, con conseguente possibile violazione dell art. 76 Cost. Non può tuttavia non considerarsi, da un lato, che il medesimo art. 1, comma 82, L. 23 giugno 2017, n. 103, ha delegato il Governo all adozione di norme per la riforma dei giudizi di impugnazione nel processo penale, entro le quali, dunque, ben può farsi rientrare anche l art. 578-bis c.p.p., norma inequivocabilmente volta, sia per l ambito di collocazione sia per il contenuto, a disciplinare appunto il Rivista penale 7-8/

31 DECISIONI DELLE SEZIONI UNITE giudizio di impugnazione, e che, dall altro, l art. 1, comma 86 stessa legge stabilisce che "Il Governo è delegato ad adottare, nei termini e con la procedura di cui al comma 83, decreti legislativi recanti le norme di attuazione delle disposizioni previste dai commi 84 e 85 e le norme di coordinamento delle stesse con tutte le altre leggi dello Stato, nonché le norme di carattere transitorio", ben potendo l art bis c.p.p. costituire, nella sostanza, una delle "norme di coordinamento con tutte le altre leggi dello Stato" resesi necessarie in esito all esercizio della delega. Del resto, come costantemente affermato dalla Corte costituzionale, i principi e criteri direttivi servono, da un lato, a circoscrivere il campo della delega, sì da evitare che essa venga esercitata in modo divergente dalle finalità che l hanno determinata, ma, dall altro, devono anche consentire al potere delegato la possibilità di valutare le particolari situazioni idiche da regolamentare nella fisiologica attività di "riempimento" che lega i due livelli normativi, sicché la determinazione dei principi e dei criteri suddetti "non osta all emanazione di norme che rappresentino un coerente sviluppo e, se del caso, anche un completamento delle scelte espresse dal legislatore" (sent. n. 117 del 1997; n. 198 del 1998; n. 426 del 2006; n. 341 del 2007) pur nel silenzio del legislatore delegante (sent. n. 141 del 1993). E a tale logica, si è aggiunto, sicuramente appartiene appunto la delega conferita per il coordinamento delle preesistenti disposizioni, quale potere normativo volto a ricondurre in un quadro di coerenza sistematica norme legislative contenute in separati atti (sent. n. 308 del 2002) Del resto, la riferibilità dell art. 578-bis cit. anche alla confisca urbanistica poggia anche su un criterio di evidente razionalità: l esigenza che ha spinto il legislatore a dettare una norma volta, in chiara analogia con la disposizione dell art. 578 c.p.p. (non a caso immediatamente precedente nella topografia codicistica), ad evitare che la prescrizione del reato, a fronte di un affermazione di responsabilità che resta, nella sostanza, immutata, vanifichi la confisca di cui all art. 240-bis cit. nel frattempo disposta in primo grado o in grado di appello (a seconda che la prescrizione maturi rispettivamente nel giudizio di appello o in quello di legittimità), in linea con il principio di conservazione degli effetti delle pronunce di merito sul punto non sovvertite nei gradi successivi (così come, con riguardo all art. 578, si è voluta evitare la dissipazione degli effetti sul piano delle statuizioni civili), è ancor più tangibile nel caso della confisca di cui all art. 44, D.P.R. n. 380 del Come si è già detto, infatti, ai fini di disporre la confisca lottizzatoria non è necessaria una pronuncia di condanna, essendo invece sufficiente il "sostanziale" accertamento del fatto, sia pure circondato dalle garanzie sostanziali e processuali già ricordate sopra; non si comprende allora quale senso potrebbe avere consentire che il mero fatto di una prescrizione sopravvenuta in grado di appello o in quello di legittimità (ovvero, in altri termini, il sopravvenire di una situazione che, ove prodottasi già in primo grado, non avrebbe comunque potuto impedire la sanzione amministrativa de qua) impedisca al giudice dell impugnazione di decidere comunque agli effetti della confisca. Da tale punto di vista, dunque, il parallelismo che, con riguardo alla confisca "per sproporzione", il legislatore ha posto, per le altre confische, tra la norma sostanziale di cui all art. 240-bis e quella processuale di cui all art bis, va, con riguardo alla confisca urbanistica, più specificamente instaurato tra l art. 44, D.P.R. n. 380 del 2001, (quale "legge speciale" richiamata dalla norma del codice di procedura) e l art. 578-bis. 6. Il parallelismo appena evidenziato, è, allo stesso tempo, la ragione per la quale l art. 578-bis c.p.p. non può presupporre che ai fini della confisca urbanistica sia sempre necessaria, in primo grado, una pronuncia di condanna. Premesso che la formulazione letterale della norma in sé considerata non contiene alcun espresso riferimento a tale presupposto (venendo unicamente menzionata la necessità di una previa confisca), il necessario antecedente di una sentenza di condanna non può neppure essere rinvenuto nell incipit dell art. 240 bis, comma 1, cit., che menziona la condanna (nonché la sentenza di applicazione della pena), appunto perché, come appena detto, il necessario referente dell art. 578-bis, per quanto riguardante specificamente la confisca urbanistica, non può essere l art. 240-bis bensì l art. 44, D.P.R. n. 380 del 2001, che opera il chiaro riferimento al solo "accertamento" Allo stesso tempo, tuttavia, va necessariamente precisato, affinché sia razionalmente ricostruito il "sistema" ricavato dalle norme appena ricordate, che la possibilità per il giudice dell impugnazione, che dichiari la prescrizione, di decidere comunque agli effetti della confisca, non può implicare, come invece ritenuto da alcune pronunce, che il giudizio di primo grado, una volta intervenuta la prescrizione e non ancora accertato il fatto, possa comunque proseguire a tali soli fini di accertamento. Un orientamento di questa Corte, ricordato in chiave critica anche dalla ordinanza di rimessione, ha ritenuto recessivo il principio generale dell obbligo di immediata declaratoria di una causa estintiva del reato di cui all art. 129 c.p.p. rispetto al correlativo e coesistente "obbligo di accertamento" ricavabile dall art. 44 cit., che, dunque, dovrebbe avere piena espansione consentendo al giudice, nell ottica della possibilità di individuare, accanto all azione penale tipica, una cosiddetta "azione penale complementare", di "adottare altri provvedimenti a carattere reattivo o ripristinatorio, nei quali si sostanzia l esigenza dell ordinamento di ripristinare l ordine idico violato dal fatto illecito" (così, tra le altre, da ultimo, n del 25 ottobre 2019, dep. 22 gennaio 2020, Romano, non mass., nonché Sez. III, n del 13 luglio 2017, Martino, Rv ; Sez. III, n del 25 giugno 2018, Tammaro, Rv ; Sez. III, n , del 27 marzo 2019, Grieco, Rv ). Sicché, in definitiva, l unico limite a che il processo penale possa progredire relativamente ad un azione di accertamento finalizzata alla sola decisione sulla confisca urbanistica sarebbe rappresentato dall estinzione maturata prima dell esercizio dell azione penale (Sez. III, n del 19 maggio 2016, Imolese, Rv ) poiché, /2020 Rivista penale

32 DECISIONI DELLE SEZIONI UNITE in tal caso, sarebbe impedito al giudice di compiere, nell ambito di un giudizio che assicuri il contraddittorio e la piena partecipazione degli interessati, l accertamento del reato nei suoi estremi oggettivi e soggettivi. 7. Ritengono tuttavia queste Sezioni Unite che debba essere riaffermata la valenza, rispondente a principi di ordine costituzionale, dell obbligo di immediata declaratoria della causa di estinzione del reato posto dall art. 129 comma 1, c.p.p., unicamente derogabile, in melius, dal comma 2 stessa norma, laddove già risulti con evidenza la sussistenza di una causa di proscioglimento nel merito e, in peius, nel senso, cioè, di consentire ugualmente la prosecuzione del processo ai fini dell adozione di provvedimenti lato sensu sanzionatori, solo in presenza di norme che espressamente statuiscano in tal senso Va anzitutto chiarito che dal tenore letterale dell art. 44 cit. non può trarsi alcuna indicazione nel senso di un "obbligo" di compiere l accertamento nonostante la prescrizione già maturata e che in tale direzione non possono condurre, come anche osservato dall ordinanza di rimessione, né la sentenza della Corte costituzionale n. 49 del 2015, né la già ricordata pronuncia della Corte EDU GIEM s.r.l. c. Italia. Sotto il primo profilo normativo, la disposizione appena ricordata si limita a prevedere che "la sentenza definitiva del giudice penale che accerta che vi è stata lottizzazione abusiva, dispone la confisca...": in altri termini, pur postulando che ai fini della confisca sia sufficiente l accertamento del fatto, in tal modo consentendo la misura anche a fronte di maturata prescrizione, la stessa nulla dice in ordine ai rapporti in punto di successione temporale tra l accertamento del fatto, da un lato, e la prescrizione, dall altro, se, cioè, l accertamento debba necessariamente precedere il termine di compimento della prescrizione, affinché sia legittimo disporre la confisca, oppure sia invece consentito che, nonostante la prescrizione ormai intervenuta, il giudizio debba proseguire oltre ai soli fini di accertare il fatto (evidentemente prima non accertato) onde potere disporre la confisca. Né poteva, una norma sostanziale come quella in oggetto, operare specificazione sui tempi e sul quomodo dell accertamento, appartenendo fisiologicamente un tale ambito alle sole norme di carattere processuale. Sotto il secondo profilo isprudenziale, poi, nessun riferimento la Corte costituzionale appare avere operato a tale aspetto, né espressamente, né implicitamente, ciò non potendo in particolare ricavarsi dalla specificazione per cui non sarebbe di per sé "escluso che il proscioglimento per prescrizione possa accompagnarsi alla più ampia motivazione sulla responsabilità, ai soli fini della confisca del bene lottizzato", ciò solo significando, appunto, la reiterazione del principio di compatibilità "logica o idica della prescrizione con un pieno accertamento di responsabilità"; né alcun riferimento specifico sarebbe possibile rinvenire nella isprudenza della Corte EDU, che mai è scesa a valutare gli aspetti di ordine prettamente processuale appena ricordati, del resto chiaramente estranei all orizzonte decisionale proprio della isdizione sovranazionale se non espressamente denunciati ad essa in ragione di eventuali effetti di inosservanza dei principi della Convenzione EDU. Nessuna lettura della norma costituzionalmente o convenzionalmente orientata nel senso della prosecuzione del processo, a prescrizione maturata, quando non sia stato ancora accertato il fatto appare, dunque, sostenibile Necessario è, invece, il riferimento alle norme processuali e, in particolare, alla norma dell art. 129 comma 1, c.p.p., sopra ricordata, specificamente dedicata proprio al tempo e al quomodo della declaratoria di determinate cause di non punibilità (in esse rientrando anche la estinzione del reato), da sempre interpretata da questa Corte come espressiva di un obbligo per il giudice di pronunciare con immediatezza, nel momento di sua formazione ed indipendentemente da quello che sia "lo stato e il grado del processo" (clausola, questa, significativamente menzionata dalla norma), sentenza di proscioglimento (in tal senso, Sez. I, n del 6 luglio 2004, Confl. comp. in proc. Bevilacqua, Rv ; Sez. V, n del 18 febbraio 2002, Vitale, Rv ; implicitamente, Sez. VI, n. 783 del 26 febbraio 1999, Tota, Rv ). Ed è emblematico che, esattamente in fattispecie riguardante la confisca urbanistica, ed in conseguenza della stretta applicazione del "principio di immediatezza" di cui all art. 129 cit., sia stato da questa Corte ritenuto abnorme il decreto del giudice dell udienza preliminare che, proprio al fine di consentire successivamente l accertamento finalizzato a detta confisca, abbia disposto ugualmente il rinvio a giudizio per un reato, pur riconoscendo l intervenuta estinzione dello stesso per prescrizione, in quanto esplicatosi al di fuori dei casi consentiti, al di là di ogni ragionevole limite (Sez. I, n del 6 luglio 2004, Confl. comp. in proc. Bevilacqua, cit.). E, sempre in tema di confisca urbanistica, va ricordato come la Corte, pur attraverso il riferimento a quanto imposto specificamente dall art. 469 c.p.p., abbia ravvisato, a fronte di maturata prescrizione del reato di lottizzazione, l impossibilità, nella fase degli atti preliminari al dibattimento, e, dunque, ad azione penale già esercitata, e dunque in un momento processuale tale, in teoria, da consentire di accertare il fatto nelle sue componenti oggettive e soggettive, di protrarre oltre il giudizio (Sez. III, n. del 14 novembre 2018, dep. 2019, Bernardini, Rv ). Né è inutile ricordare il rilievo, di ordine anche costituzionale, che l art. 129 c.p.p. riveste anche secondo questa Corte a Sezioni Unite. Due sono, infatti, secondo quanto affermato in particolare da Sez. U, n del 27 febbraio 2002, Conti, Rv , le funzioni fondamentali che assolve tale norma, la prima essendo quella di favorire l imputato innocente (o comunque da prosciogliere o assolvere), prevedendo l obbligo dell immediata declaratoria di cause di non punibilità "in ogni stato e grado del processo", e, la seconda, quella di agevolare in ogni caso l exitus del processo, ove non appaia concretamente realizzabile la pretesa punitiva dello Stato; implicita in tali funzioni ve ne sarebbe poi una terza, consistente nel fatto che l art. 129 cit. rappresenta, Rivista penale 7-8/

33 DECISIONI DELLE SEZIONI UNITE sul piano processuale, la proiezione del principio di legalità stabilito sul piano del diritto sostanziale dall art. 1 c.p.. Sicché, secondo tale prospettiva, pienamente condivisibile, "l art. 129 si muove nella prospettiva di troncare, allorché emerga una causa di non punibilità, qualsiasi ulteriore attività processuale e di addivenire immediatamente al giudizio, anche se fondato su elementi incompleti ai fini di un compiuto accertamento della verità da un punto di vista storico". Né va dimenticato l ulteriore fine, perseguito dalla norma, di contemperamento dell interesse dell imputato ad una più ampia possibilità di vedere proseguire l attività processuale in vista di un auspicato proscioglimento con formula liberatoria di merito, "con l aspetto, non meno rilevante, dell exitus del processo quale obiettivo da perseguire, la cui importanza non può certamente sottovalutarsi, posto che la disciplina d impulso alla sollecita definizione del processo tutela un fondamentale interesse di carattere costituzionale (art. 111 Cost., comma 2: ragionevole durata del processo) che non può essere considerato aprioristicamente di rango inferiore ad altri interessi pur apprezzabili e, in ogni caso, sempre tutelabili". In definitiva, dunque, e per ribadire le affermazioni di tale pronuncia, il principio dell immediata operatività della causa estintiva, fatto salvo il limite dell evidente innocenza dell imputato, è il frutto di una scelta legislativa che trova la sua ratio nell intento di evitare la prosecuzione infruttuosa di un giudizio e nella finalità di assicurare la pronta definizione dello stesso, evitando così esasperati, dispendiosi ed inutili formalismi Peraltro, ove il principio dell immediatezza del proscioglimento appena ricordato fosse ritenuto generalmente derogabile in ragione della necessità di accertare il fatto in vista della confisca urbanistica, ovvero in senso chiaramente sfavorevole all imputato, non ci si potrebbe sottrarre all evidente sperequazione che verrebbe in generale in tal modo a crearsi nel caso, invece, di accertamenti da operare in melius, essendosi sempre esclusa da questa Corte la possibilità di prosecuzione a tal fine del processo proprio per il contrasto della stessa con quanto disposto dall art. 129 c.p.p. (da ultimo, Sez. III, n del 19 settembre 2017, Marvelli, Rv e Sez. V, n del 3 ottobre 2013, Fortunato, Rv ). In altri termini, con un evidente ingiustificato differente approdo, mentre l assoluzione nel merito potrebbe prevalere unicamente se già emergente con evidenza al momento della maturazione della prescrizione, a fini "sanzionatori", invece, il processo, pur a prescrizione ormai decorsa, dovrebbe, secondo la soluzione qui non condivisa, ugualmente proseguire Dunque, solo là dove specificamente previsto, il principio dell immediata adozione di pronuncia di proscioglimento può trovare deroga nel contemperamento con interessi ritenuti comunque meritevoli di tutela, difettando invece, per quanto riguardante la confisca lottizzatoria, ogni disposizione in tal senso. Pertanto, non possono condurre ad una prosecuzione del giudizio che non abbia già accertato il reato le norme, richiamate dalle pronunce già menzionate sopra (sub p. 6.1.) che, nell interpretazione di questa Corte, consentono al giudice, nonostante la declaratoria di proscioglimento, anche di proseguire nel giudizio per determinate specifiche finalità (tra esse annoverandosi l art. 537 c.p.p., in tema di pronuncia sulla falsità di documenti, e il D.P.R. n. 43 del 1973, art. 301 in tema di contrabbando). È infatti chiaro che tali norme, proprio perché derogatorie rispetto all art. 129 c.p.p., non possono essere certo considerate esemplificative di un "sistema" in tal senso, tanto più in ragione della peculiarità di situazioni, come quella disciplinata, ad esempio, dall art. 537 c.p.p. (la cui finalità è quella di evitare la celebrazione di un giudizio civile per accertare la falsità dell atto), non equiparabili a quella della confisca urbanistica. Del resto, proprio all esistenza di dette specifiche disposizioni va collegata l affermazione di Sez. un., n del 10 luglio 2008, De Maio, Rv , secondo cui la circostanza che il giudice possa procedere ad accertamenti ai fini della confisca non potrebbe considerarsi "anomala": è evidente che l affermazione resa in tali esatti termini, nell ambito di questione oltretutto limitata, ancora una volta, alla sola verifica della compatibilità tra confisca ed estinzione del reato, segnala l impossibilità di volgere la stessa nel senso, ben diverso, della sistematicità necessaria, sempre e comunque, di accertamenti in presenza di una prescrizione già maturata Alla conclusione nel senso qui adottato deve condurre infine anche la natura della confisca lottizzatoria, costantemente qualificata da questa Corte come sanzione amministrativa, sia pure irrogata dal giudice penale, alla stessa stregua dell ordine di demolizione di cui all art. 31, comma 9, D.P.R. n. 380 del È proprio tale natura, infatti, a far escludere che l impossibilità di operare in sede penale la confisca, perché non sia stato possibile accertare il fatto, impedisca all amministrazione di adottare i provvedimenti sanzionatori previsti dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 30 come infatti già affermato da questa Corte (Sez. III, n del 6 ottobre 2010, dep. 2011, Grova, Rv ). Né può trascurarsi la circostanza che, all interno del sistema delle sanzioni amministrative previsto, per la lottizzazione, dall art. 30, commi 7 e 8, l intervento sanzionatorio del giudice penale attuato tramite la confisca è di ordine meramente residuale (Sez. III, n del 12 settembre 2019, Cancelli; Sez. III, n del 12 settembre 2019, Ventura; Sez. III, n , del 27 marzo 2019, Grieco; Sez. III n del 23 gennaio 2019, Alessandrini, Rv ) e non interferisce, quindi, né si sovrappone all autonomo potere principalmente attribuito all autorità amministrativa dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 30 (Sez. III n del 23 gennaio 2019, Alessandrini, cit.). Deve, del resto, escludersi che, in tema di provvedimenti sanzionatori che conseguono all accertamento di una lottizzazione abusiva, possa desumersi dalla disciplina in materia l esistenza di una sorta di pregiudiziale penale, ovvero di previa verifica della sussistenza della responsabilità penale di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, comma 1, /2020 Rivista penale

34 DECISIONI DELLE SEZIONI UNITE lett. c), come del resto più volte affermato dalla isprudenza amministrativa (così, Cons. Stato, Sez. VI, n del 3 aprile 2018; negli stessi termini, Cons. Stato, Sez. VI, n del 26 marzo 2018; Cons. Stato, Sez. VI, n del 23 marzo 2018; cfr. TAR Toscana, Sez. III, n del 19 dicembre 2018; TAR Toscana, n. 509 del 30 marzo 2015; T.A.R. Toscana, Sez. III, Sent. n. 893 del 29 maggio 2014). Sicché, ai fini del provvedimento di acquisizione in via amministrativa del terreno al patrimonio disponibile del Comune è irrilevante che possa venire a mancare una pronuncia di confisca in sede penale. Resta, dunque, in definitiva, confermato che neppure le ragioni di effettiva tutela dell interesse collettivo alla "corretta pianificazione territoriale" potrebbero rappresentare motivo di deroga all applicabilità, nella specie, del principio dell art. 129 comma 1, c.p.p., non potendo oltretutto situazioni patologiche come l inerzia della pubblica amministrazione fungere da criterio interpretativo delle norme penali (così Sez. III, n del 7 novembre 2006, Cieri, dep. 2007, Rv ) Il principio di adozione in via immediata del proscioglimento (in esso compreso quello dovuto ad estinzione del reato) va dunque riaffermato, sicché il giudice di primo grado potrà disporre la confisca solo ove, anteriormente al momento di maturazione della prescrizione, sia stato comunque già accertato, nel contraddittorio delle parti, il fatto di lottizzazione nelle sue componenti oggettive e soggettive. 8. Vanno, in definitiva, enunciati i seguenti principi di diritto: "La confisca di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44 può essere disposta anche in presenza di una causa estintiva determinata dalla prescrizione del reato purché sia stata accertata la sussistenza della lottizzazione abusiva sotto il profilo oggettivo e soggettivo, nell ambito di un giudizio che abbia assicurato il contraddittorio e la più ampia partecipazione degli interessati, fermo restando che, una volta intervenuta detta causa, il giudizio non può, in applicazione dell art. 129 comma 1, c.p.p., proseguire al solo fine di compiere il predetto accertamento. In caso di declaratoria, all esito del giudizio di impugnazione, di estinzione del reato di lottizzazione abusiva per prescrizione, il giudice di appello e la Corte di cassazione sono tenuti, in applicazione dell art. 578-bis c.p.p., a decidere sull impugnazione agli effetti della confisca di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44". 9. Nella specie, pertanto, nonostante la intervenuta prescrizione del reato, che comporta l annullamento senza rinvio della sentenza impugnata, questa Corte è tenuta ugualmente, alla stregua del principio appena enunciato, a decidere in ordine alla confisca già disposta dal giudice di primo grado e confermata in sede di appello. In proposito, allora, tenuto conto che l unico motivo proposto in ricorso riguardante la confisca è inammissibile per la già evidenziata mancanza di interesse, non può che essere confermata la statuizione del Tribunale di B.P. di G. di confisca del terreno abusivamente lottizzato e dei manufatti sullo stesso abusivamente realizzati. Deve infatti restare salvo il principio, certamente implicito anche nell ambito dell art bis c.p.p. (così come lo è sempre stato con riguardo alla parallela norma dell art. 578 c.p.p.), secondo cui i poteri cognitivi della Corte sono comunque vincolati alla fisiologia del giudizio di legittimità, sia in relazione alla impossibilità di operare valutazioni del fatto, sia in relazione alla natura devolutiva del giudizio, legato ai motivi di ricorso, salve le ipotesi di ordine eccezionale di cui all art. 609 comma 2, c.p.p.. E non può esservi dubbio che il potere appena ricordato di decisione delle questioni rilevabili d ufficio a norma dell art. 609 comma 2, c.p.p., che opera in deroga al principio devolutivo, non può che riguardare le questioni relative ai soli soggetti titolari del rapporto processuale regolarmente instaurato e non anche soggetti terzi. Nessuno spazio dunque residua per valutare l eventuale illegittimità della statuizione della confisca, neppure sotto il profilo del rispetto del principio di proporzionalità evocato dall ordinanza di rimessione come questione rilevabile d ufficio per effetto della decisione della Corte EDU 26 giugno 2018, G.I.E.M. S.r.l. c. Italia, posto che lo stesso ricorrente, con l unico motivo riguardante la confisca, ha dedotto una questione, ovvero quella della buona fede di soggetti terzi proprietari dell area e di beni lottizzati, del tutto estranea alla propria posizione. Peraltro, anche nel merito della rilevabilità d ufficio, neppure potrebbe dirsi che il profilo della proporzionalità esulasse dal perimetro cognitivo dei giudici e delle parti del processo perché insorta solo successivamente alla decisione predetta della Grande Camera; al contrario, già con la decisione della Corte EDU del 20 gennaio 2009, Sud Fondi c. Italia, venne a suo tempo affermata la necessità del requisito di proporzionalità della confisca in connessione con il principio dell art. 1 del Protocollo addizionale CEDU sicché non a caso la isprudenza di questa Corte ebbe poi ad insistere, proprio sulla base dei principi costituzionali e convenzionali, sulla necessità del rispetto di detto principio (tra le altre, in motivazione, v. Sez. III, n del 26 giugno 2008, Belloi, Rv ). In ultimo, anche a volere ragionare diversamente, resta il fatto che nella specie la confisca, ha, nel corretto rispetto del contenuto dell art. 44 cit. recepito in sentenza, testualmente riguardato "il terreno abusivamente lottizzato" e i "manufatti sullo stesso abusivamente realizzati", sicché nulla potrebbe condurre a far ritenere che la confisca sia stata adottata in contrasto con i principi affermati dalla Corte EDU e, segnatamente, con il principio di proporzionalità della misura finendo per riguardare aree ed immobili estranei alla condotta lottizzatoria. Sicché, anche sotto tale profilo, l annullamento con rinvio effettuato in assenza di elementi fattuali deponenti per il mancato rispetto dei principi anche sovranazionali, si risolverebbe nella specie in un annullamento ad explorandum, evidentemente del tutto estraneo al ruolo e ai compiti del giudice di legittimità tenuto conto che il presupposto del corretto esercizio dei poteri della Corte è rappresentato dalla necessaria emersione, nelle sentenze del merito, dei relativi elementi di fatto che lo giustifichino (nel senso che Rivista penale 7-8/

35 DECISIONI DELLE SEZIONI UNITE "un annullamento con rinvio in funzione meramente esplorativa non può ritenersi consentito", v. Sez. un., n del 26 marzo 2003, Giordano, Rv ). E tale presupposto non può che restare fermo anche con riguardo a quanto previsto dall art. 609 comma 2, c.p.p., in relazione alla possibilità per la Corte di decidere le questioni che non sarebbe stato possibile dedurre in grado di appello (si veda, infatti, sia pure con riferimento all applicabilità dell art. 129 c.p.p., Sez. III, n. 394 del 25 settembre 2018, Gilardi, Rv ). 10. Ciò, peraltro, non significa che la relativa questione sia definitivamente preclusa: è proprio l ampio impiego, da parte dei giudici di merito, della formula di legge relativa alla confisca urbanistica a consentire all interessato di proporre ogni doglianza sul punto in sede esecutiva (anche, ove ne ricorrano i presupposti, nella prospettiva, segnalata dalla sentenza G.I.E.M. S.r.l. c. Italia, e di cui va valutata la compatibilità con l attuale assetto normativo, del mancato utilizzo di misure diverse, e di invasività inferiore, rispetto a quella della confisca) e di chiedere, conseguentemente, anche la revoca della confisca limitatamente alle aree o agli immobili che dovessero essere ritenuti estranei alla condotta illecita, secondo una modalità di impiego dello strumento dell incidente di esecuzione, nel quale il giudice gode di ampi poteri istruttori ai sensi dell art. 666 comma 5, c.p.p., del tutto consueta anche nell applicazione isprudenziale (nel senso che in sede esecutiva può farsi questione anche sulla estensione e sulle modalità esecutive della confisca stessa, cfr. Sez. I, n del 3 luglio 2002, Merlo, Rv e Sez. IV, n del 20 aprile 2000, EI Yamini, Rv ). 11. La sentenza impugnata va dunque annullata senza rinvio per estinzione del reato a seguito di intervenuta prescrizione, con conferma della disposta confisca. (Omissis) /2020 Rivista penale

36 Legittimità CORTE DI CASSAZIONE PENALE SEZ. V, 9 GIUGNO 2020, N (UD. 7 FEBBRAIO 2020) PRES. ZAZA EST. BORRELLI P.M. LIGNOLA (PARZ. DIFF.) RIC. S.C. ED ALTRO Reati fallimentari y Bancarotta fraudolenta y Bancarotta patrimoniale per distrazione y Fatto distrattivo che abbia ad oggetto somme destinate al soddisfacimento di primarie esigenze familiari y Somme non ricomprese nel fallimento y Operatività y Per i soci e gli amministratori di una società di capitali y Esclusione y A favore dell imprenditore individuale o del socio di una società di persone y Sussistenza.. In tema di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione, deve escludersi che il disposto di cui all art. 46 L.F., nella parte in cui stabilisce che non siano da ricomprendersi nel fallimento «gli assegni aventi carattere alimentare, gli stipendi, pensioni, salari e ciò che il fallito guadagna con la sua attività, entro i limiti di quanto occorre per il mantenimento suo e della famiglia»possa trovare applicazione con riguardo al fatto distrattivo costituito dal prelievo dai fondi sociali, ad opera di soci e amministratori di una società di capitali, in epoca precedente al fallimento, di somme che si assumano da essi poi destinate al soddisfacimento di primarie esigenze familiari, essendo la suddetta norma applicabile soltanto in favore dell imprenditore individuale o del socio illimitatamente responsabile di una società di persone e con riguardo a condotte da essi poste in essere successivamente alla dichiarazione di fallimento. (Mass. Redaz.) (l. 16 marzo 1942, n. 247, art. 46; l. 16 marzo 1942, n. 247, art. 216) (1) (1) Per un individuazione del delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale postfallimentare si veda Cass. pen., sez. V, 30 aprile 2010, n , in questa Rivista 2011, 588. Cfr. inoltre, per quanto riguarda i beni che possono ricadere nel fallimanto Cass. pen., sez. V, 24 settembre 2009, n , ivi 2010, 59. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO 1. La sentenza oggetto di ricorso per cassazione è stata pronunziata il 12 aprile 2018 dalla Corte di appello di Trieste ed ha confermato quella del Giudice dell udienza preliminare del Tribunale di Udine, che aveva condannato, all esito di rito abbreviato, S.C. e Z.R. per il reato di bancarotta fraudolenta distrattiva prefallimentare in relazione alla somma di ,13 Euro, prelevata indebitamente dalle casse della (omissis) s.r.l. negli anni dal 2012 al 2014; la società era stata dichiarata fallita dal Tribunale di Udine il 5 settembre 2014 e gli imputati erano, rispettivamente, presidente e componente del consiglio di amministrazione, oltre a possedere la totalità delle quote sociali. Alla condanna alla pena di anni uno e mesi quattro di reclusione è conseguita anche l applicazione, nella misura fissa di dieci anni, delle pene accessorie di cui all art. 216, utimo comma, legge fall. 2. La sentenza è stata impugnata da entrambi gli imputati a mezzo del comune difensore di fiducia, che ha redatto un unico ricorso Il primo motivo di ricorso denunzia violazione dell art. 46 legge fall. in quanto la somma che si assume distratta corrisponde a prelievi effettuati dagli imputati, dal 2012 al 2014, per soddisfare le primarie esigenze di vita della famiglia (composta dai due ricorrenti, marito e moglie, e da due figli) ed a fronteggiare le obbligazioni alimentari che lo Z. aveva per il mantenimento del figlio minore avuto da un altra relazione. Aveva errato la Corte di appello sostengono i ricorrenti - quando aveva escluso che la norma di cui alla legge fall., art. 46, potesse applicarsi ai prelievi di somme avvenuti non già solo dopo, ma anche prima della dichiarazione di fallimento, la cui congruità rispetto al mantenimento del fallito e della famiglia - in accordo con la isprudenza di legittimità - va valutata dal Giudice penale, in assenza del vaglio del Giudice delegato. La somma complessiva oggetto della contestata distrazione, divisa per gli anni cui la condotta si riferisce, evidenzia un prelievo di 2.016,16 Euro al mese, adeguato alle esigenze di mantenimento di una famiglia di quattro persone (una delle quali studentessa universitaria fuori sede) in termini analoghi allo stile di vita precedentemente tenuto, più il minore avuto con un altra donna al quale, come riferito dalla madre, lo Z. aveva versato 300 Euro mensili fino al luglio 2012, per poi provvedere continuativamente a varie sue esigenze economiche. I ricorrenti, poi, avversano la proposizione della Corte territoriale a proposito del fatto che l art. 46 legge fall. si riferisce solo alla persona fisica fallita, quindi all imprenditore individuale oppure al socio della società di persone, in quanto nè la legge, nè la isprudenza e la dottrina distinguono, quanto all ambito applicativo dell art. 46 cit., tra società di persone e di capitali. Non vi sarebbe ragione di optare per questa distinzione, tanto più quando, come nel caso di specie, i componenti del consiglio di amministrazione sono anche gli unici soci della società, la cui attività costituisce la loro esclusiva fonte di reddito. Rivista penale 7-8/