Al Comune di Grottammare (AP) Alla Asfaltronto s.r.l. Alla IMIT s.r.l. AG 39/11 03/05/2012

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1 MASSIMA L Istante interroga l Autorità sulla possibilità di applicare al caso di specie la previsione di cui all art c.c. (c.d. riduzione ad equità), offrendo all appaltatore altri beni immobili di valore adeguato; viene richiesto, inoltre, nel caso in cui non venisse raggiunto un compromesso e venisse risolto il contratto, se la stazione appaltante potrebbe legittimamente ricorrere all istituto dell interpello, offrendo al secondo classificato la possibilità di stipulare il contratto alle condizioni proposte all originario aggiudicatario per la riduzione ad equità. Al Comune di Grottammare (AP) Alla Asfaltronto s.r.l. Alla IMIT s.r.l. AG 39/11 03/05/2012 Oggetto: richiesta di parere ai sensi del Regolamento interno sulla istruttoria dei quesiti giuridici Comune di Grottammare Riduzione ad equità nel caso di corrispettivo costituito esclusivamente dalla cessione di beni immobili di proprietà comunale. In esito a quanto richiesto dal Comune di Grottammare (di seguito, l Istante), con nota acquisita al protocollo dell Autorità n , in data 4 ottobre 2011, si comunica che il Consiglio dell Autorità nell adunanza del 3 maggio 2012 ha approvato le seguenti considerazioni. L Istante ha aggiudicato a un raggruppamento temporaneo di imprese la progettazione esecutiva ed i lavori di realizzazione di un nuovo polo scolastico, per un valore di circa 6 milioni e 700 mila euro. Il corrispettivo dovrebbe essere pagato esclusivamente con la cessione di beni immobili di proprietà comunale, ai sensi dell art. 53, co. 6 del d. lgs. 12 aprile 2006, n Riferisce l Istante che il mutato valore degli

2 immobili ceduti rischia di compromette l equilibrio economico dell operazione, determinando un vulnus del sinallagma contrattuale. L Istante interroga l Autorità sulla possibilità di applicare al caso di specie la previsione di cui all art c.c. (c.d. riduzione ad equità), offrendo all appaltatore altri beni immobili di valore adeguato; viene richiesto, inoltre, nel caso in cui non venisse raggiunto un compromesso e venisse risolto il contratto, se la stazione appaltante potrebbe legittimamente ricorrere all istituto dell interpello, offrendo al secondo classificato la possibilità di stipulare il contratto alle condizioni proposte all originario aggiudicatario per la riduzione ad equità. Ritenuta la questione rilevante dal punto di vista giuridico ed economico, è stato avviato il procedimento ex art. 4 del Regolamento sulla istruttoria dei quesiti giuridici, dandone contestuale notizia all Istante, e alle società Asfaltronto s.r.l. (di seguito, Asfaltronto) e IMIT s.r.l., rispettivamente mandataria e mandante del RTI aggiudicatario e contraente, con lettera prot. n in data 22 dicembre Successivamente, con nota del 5 gennaio 2012, acquisita al protocollo dell Autorità n in data 10 gennaio 2012, perveniva una memoria procedimentale della Asfaltronto. La società ha evidenziato che a causa dell attuale situazione di crisi economico-finanziaria l accesso al credito per il finanziamento delle opere è, nei fatti, molto difficile; che tale situazione è stata aggravata dai lunghi tempi di approvazione del progetto esecutivo; che anche il mercato immobiliare subisce gli effetti della suddetta crisi e, pertanto, il valore degli immobili previsti come corrispettivo dell appalto è sproporzionato rispetto al prezzo dei lavori che devono essere eseguiti. In conclusione, il mutare della situazione economica avrebbe determinato uno squilibrio del sinallagma tale da rendere necessaria una rinegoziazione del contratto. A tal riguardo Asfaltronto chiede che l Istante disponga la cessione di ulteriori immobili oppure, in via subordinata, che proceda autonomamente alla vendita degli immobili per il pagamento del corrispettivo all appaltatore o, in via

3 ulteriormente subordinata, che sia accertata la risoluzione del contratto per impossibilità sopravvenuta. In via preliminare si ritiene necessario procedere al corretto inquadramento del complesso negozio giuridico che lega le posizioni dell Istante e dell Asflatronto. La possibilità di sostituire il prezzo in danaro del contratto di appalto attraverso la cessione di immobili pubblici è stata prevista per la priva volta dal legislatore con la l. 18 novembre 1998, n. 415, che ha modificato l art. 19 della l. 11 febbraio 1994, n. 109, introducendo i commi 5 ter e quater. Con un unica operazione negoziale veniva consentito alle stazioni appaltanti di alienare un immobile non più utile al pubblico interesse e di reperire sul mercato risorse finanziarie necessarie per la realizzazione di lavori. Nel regime della l. n. 109/1994 era prevista esplicitamente la possibilità di concorrere alla gara per l acquisto del bene, per l appalto di lavori o per entrambi i negozi. L aggiudicazione poteva avvenire a favore della migliore offerta congiunta ovvero a favore delle migliori offerte separate. La disciplina dell art. 19, co. 5 ter e quater della citata l. n. 109/1994 è confluita, con alcune rilevanti modifiche, nell art. 53, co. 6 e seguenti del d. lgs. n. 163/2006. Nel nuovo regime, infatti, non è più possibile concorrere per il solo acquisto dell immobile in dismissione, mentre è consentito presentare un offerta per il solo contratto di appalto solamente nel caso in cui la stazione appaltante abbia stanziato mezzi finanziari diversi dal prezzo per il trasferimento dell immobile, quale corrispettivo del contratto. Con riferimento alla disciplina previgente l Autorità aveva osservato che: La disciplina relativa all appalto è, come noto, norma speciale nei confronti della quale non si ritiene possano rilevarsi delle limitazioni non formalmente esplicitate dalla norma stessa: il contratto di vendita, nello schema del nuovo istituto sopra descritto, ha valenza come modalità sostitutiva del pagamento del corrispettivo all appaltatore, senza affievolire la portata degli elementi tipici del contratto di appalto di opere pubbliche. In sostanza,

4 l acquisizione del bene e l esecuzione dei lavori, legati in un ottica funzionale, possono sfociare in un risultato unitario, come pure possono giungere a risultati separati (AVCP, deliberazione 27 settembre 2001, n.338). In linea con quanto affermato nel precedente citato, pur nel vigore della nuova disciplina, si ritiene che la procedura di cui all art. 53, co. 6 e ss. del d. lgs. n. 163/2006 determini la conclusione di due distinti negozi, un contratto di appalto pubblico e uno di compravendita, che sono avvinti da un forte collegamento negoziale. I due contratti, pertanto, mantengono la propria struttura e natura, salvo che il corrispettivo del contratto di appalto, che in base all art c.c. deve consistere in denaro, viene compensato con il prezzo dell immobile compravenduto. In un recente precedente, l Autorità, con particolare riferimento alla tematica dei negozi collegati, ha affermato che: Le più recenti acquisizioni di dottrina e giurisprudenza valorizzando le teorie della causa in concreto e della rilevanza dell operazione economica sottostante hanno indirizzato le proprie analisi verso una prospettiva ermeneutica idonea a superare la visione del codice civile, che è limitata alla disciplina di singoli atti. Operazioni contrattuali di siffatto genere sono ammesse dall ordinamento, in tanto in quanto perseguano interessi meritevoli di tutela, con alcune avvertenze. Da un lato, si precisa che il collegamento negoziale non dà luogo ad un nuovo ed autonomo contratto, ma integra una fattispecie complessa che si compone di una pluralità coordinata di contratti, i quali conservano causa autonoma, ancorché siano finalizzati all unitario assetto di reciproci interessi. Dall altro, che con questa operazione prende vita una clausola atipica, espressa o anche tacita, in forza della quale i contratti sono tra loro interdipendenti, di tal ché talune vicende dell uno si estendono a quelle dell altro (cfr., per tutti, Galgano, Trattato di diritto civile, II, Cedam, 2009, p. 216 ss.; Cassazione civile III, del 10 luglio 2008) (AVCP, Parere sulla normativa 11 marzo 2010, AG 1-10). Tale ricostruzione giuridica trova conforto anche nel dettato dell art. 53, co. 7 del d. lgs. n. 163/2006, secondo cui il trasferimento della proprietà

5 dell immobile può essere disposto solo dopo l approvazione del certificato di collaudo, con espressione che impone la stipulazione di un atto ulteriore e distinto successivo alla realizzazione dell opera. L articolazione in successivi contratti collegati, del resto, è stata seguita anche nel caso sottoposto all attenzione dell Autorità. In data 4 novembre 2008 è stato stipulato il contratto preliminare di compravendita, in data 6 agosto 2009 il contratto di appalto, mentre il contratto di compravendita dovrà essere stipulato entro e non oltre il trentesimo giorno dalla data del rilascio del certificato di agibilità e comunque non prima dell approvazione del certificato di collaudo. Il corretto inquadramento della fattispecie permette di affermare che l Istante non possa procedere alla riduzione ad equità del contratto di appalto o di quello di compravendita ai sensi dell art. 1467, co. 3 c.c. È appena il caso di rilevare, al riguardo, che modifiche apportate alle disposizioni di un appalto pubblico in corso di validità costituiscono una nuova aggiudicazione di appalto, ai sensi della direttiva 92/50, quando presentino caratteristiche sostanzialmente diverse rispetto a quelle dell appalto iniziale e siano, di conseguenza, atte a dimostrare la volontà delle parti di rinegoziare i termini essenziali di tale appalto (v., in tal senso, sentenza 5 ottobre 2000, causa C337/98, Commissione/Francia, Racc. pag. I8377, punti 44 e 46). La modifica di un appalto pubblico in corso di validità può ritenersi sostanziale qualora introduca condizioni che, se fossero state previste nella procedura di aggiudicazione originaria, avrebbero consentito l ammissione di offerenti diversi rispetto a quelli originariamente ammessi o avrebbero consentito di accettare un offerta diversa rispetto a quella originariamente accettata. (CGCE, sentenza 19 giugno 2008, resa nella causa C-454/06). Alla luce di tale chiara e consolidata giurisprudenza, si ritiene che la stazione appaltante non possa apportare modifiche sostanziali relative alle modalità di esecuzione e di corresponsione del prezzo di appalto.

6 Tali considerazioni sono, peraltro, avvalorate dalle previsioni del Codice dei contratti pubblici (art. 133, comma 6-bis) e del Regolamento approvato con D.P.R. n. 207/2010 (artt. 171 e 172), che prevedono appositi meccanismi di compensazione del prezzo solo in alcuni casi (aumento del prezzo dei materiali). Nulla è previsto in merito all eventuale deprezzamento di immobili della stazione appaltante offerti a titolo di corrispettivo dell appalto. Parimenti, in caso di risoluzione contrattuale, troverà piena applicazione l art. 140 del d. lgs. n. 163/2006 e l affidamento dovrà avvenire alle medesime condizioni già proposte dall'originario aggiudicatario in sede in offerta.