DELIBERAZIONE n. 21 del 27 settembre 2012

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1 Oggetto: DEFINIZIONE DELLA CONTROVERSIA: XXXXXX XXXXXXX / Eutelia XXX in XX Presenti: SANDRO VANNINI GIANCARLO MAGNI RENATO BURIGANA LETIZIA SALVESTRINI MAURIZIO ZINGONI Presidente Vice Presidente Componente Componente Componente Assenti: Presiede: Sandro Vannini Segretario: Cinzia Guerrini Dirigente della struttura di assistenza al Comitato incaricata della redazione del presente atto Allegati N. 0

2 Il COMITATO REGIONALE per le COMUNICAZIONI VISTI: - la legge 14 novembre 1995, n. 481, "Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità"; - la legge 31 luglio 1997, n. 249 "Istituzione dell Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo", in particolare l art. 1, comma 6, lettera a), n. 14 e comma 13; - il decreto legislativo 1 agosto 2003 n. 259 recante il Codice delle comunicazioni elettroniche ; - la Legge 2 aprile 2007 n. 40 Conversione in legge, con modificazioni, del decretolegge 31 gennaio 2007, n. 7 recante misure urgenti per la tutela dei consumatori, la promozione della concorrenza, lo sviluppo di attività economiche e la nascita di nuove imprese ; - la Delibera Agcom n. 179/03/CSP Approvazione della direttiva generale in materia di qualità e carte dei servizi di telecomunicazioni ai sensi dell articolo 1, comma 6, lettera b), numero 2, della legge 31 luglio 1997, n. 249 e successive integrazioni; - la Delibera Agcom n. 173/07/CONS, All. A "Regolamento in materia di risoluzione delle controversie tra operatori di comunicazioni elettroniche ed utenti" e successive modifiche ed integrazioni; - la legge regionale Toscana 25 giugno 2002, n. 22 Norme e interventi in materia di informazione e comunicazione. Disciplina del Comitato regionale per le comunicazioni, in particolare l art. 30, e il Regolamento Interno di organizzazione e funzionamento del Comitato regionale per le comunicazioni (ex art. 8 legge regionale Toscana 1 febbraio 2000, n. 10); - l Accordo quadro tra l Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, la Conferenza delle Regioni e delle Province autonome e la Conferenza dei Presidenti delle Assemblee legislative delle Regioni e delle Province autonome, sottoscritto in data 4 dicembre 2008; - la Convenzione per l esercizio delle funzioni delegate in tema di comunicazioni, sottoscritta tra l Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e il Comitato regionale per le comunicazioni della Toscana in data 16 dicembre 2009, e in particolare l art. 4, comma 1, lett. e); - l istanza n. 171 del 26 maggio 2011 con cui il Sig. XXXXXX XXXXXXX chiedeva l intervento del Comitato Regionale per le Comunicazioni (di seguito, per brevità CoReCom) per la definizione della controversia in essere con la società Eutelia XXX in XX (di seguito, per brevità Eutelia), ai sensi dell art. 14 del Regolamento in materia di 2/7

3 procedure di risoluzione delle controversie tra operatori di comunicazioni elettroniche ed utenti, approvato con Delibera n. 173/07/CONS Allegato A; - la nota del 26 maggio 2011 con cui l Ufficio del CoReCom comunicava alle parti, ai sensi dell articolo 15 del citato Regolamento, l avvio di un procedimento finalizzato alla definizione della controversia e successivamente, con comunicazione del 17 giugno 2011, invitava le parti a presentarsi all udienza del 6 luglio 2011 per la discussione della deferita controversia; UDITA nella suindicata udienza la sola parte istante, stante l assenza della società convenuta; ESAMINATI gli atti del procedimento; CONSIDERATO quanto segue: 1. Oggetto della controversia e risultanze istruttorie. Il Sig. XXXXXX XXXXXXX lamenta il mancato funzionamento del servizio voce ed internet in modalità VOIP e la conseguente indebita fatturazione. In particolare, dall istanza introduttiva del procedimento e dalla documentazione disponibile in atti è emerso che: - in data 23 novembre 2010 il Sig. XXXXXXX sottoscriveva con l operatore Eutelia un contratto di tipo residenziale denominato Open Service per la fornitura del servizio voce e internet in modalità Voip sulla propria utenza telefonica n. XXXX XXXXXXX; - in data 24 gennaio 2011 venivano installati, a carico dell utente, gli apparati tecnici necessari all attivazione dei servizi, per una spesa di complessivi euro 277,70; dopo qualche giorno l istante riceveva la fattura n del 28 gennaio 2011 contenente l addebito di euro 60,00 relativo ad ulteriori costi di attivazione; - l utente riscontrava tuttavia gravi malfunzionamenti del servizio, tali da inibire completamente il normale utilizzo della linea, per i quali - come riferito - sporgeva più volte reclami telefonici presso il Servizio Clienti del gestore Eutelia, contestando la fatturazione ricevuta relativa al contratto de quo; - in data 17 febbraio 2011, l utente reclamava via fax presso il gestore Eutelia, attraverso l Associazione Federconsumatori, per contestare il mancato funzionamento dei servizi e sollecitare un intervento tecnico urgente, chiedendo altresì la corresponsione degli indennizzi per tutti i disservizi subiti ; -il reclamo veniva reiterato in data 8 marzo 2011, sempre per il tramite della Associazione Federconsumatori, lamentando la persistenza dei disservizi, sollecitando gli opportuni interventi tecnici ed evidenziando, in particolare, malfunzionamenti sulla linea in entrata; -in data 15 aprile 2011 la parte istante esperiva tentativo obbligatorio di conciliazione presso il CoReCom della Toscana, tentativo che si concludeva con verbale attestante il 3/7

4 fallimento dello stesso data la mancata partecipazione del gestore Eutelia alla procedura; - con l istanza di definizione della controversia il Sig. XXXXXXX ha chiesto: la risoluzione e/o annullamento e/o disdetta del rapporto contrattuale con la società Eutelia XXX ; l annullamento e/o rettifica delle fatture emesse dalla società Eutelia XXX o eventualmente ancora da emettere ; la corresponsione degli indennizzi previsti per l inadempimento contrattuale della società Eutelia XXX ; il rimborso delle spese di installazione sostenute dal Sig. XXXXXXX per un totale di 337,70 ; - la società Eutelia ha prodotto, nei termini concessi dal CoReCom, una memoria difensiva a supporto della propria posizione, nella quale ha comunicato di aver provveduto, a seguito delle segnalazioni dell utente, ad apportare modifiche all apparato Voip e ad inviare un nuovo apparato in data , al fine di migliorare la qualità del servizio ed ha precisato, con riferimento alla fatturazione che, non essendole pervenuta alcuna disdetta, essa è stata emessa fino alla cessazione del servizio avvenuta in data in seguito alla volontà del Cliente espressa nell istanza di conciliazione al CoReCom Toscana. Con la memoria, la società ha fornito, in allegato, anche copia del contratto sottoscritto dall utente. 2. Valutazioni in ordine al caso in esame. La vicenda oggetto della presente controversia si incentra sui disservizi (malfunzionamenti) subiti dal Sig. XXXXXXX in relazione al servizio Voip e sulla conseguente contestata fatturazione. Evidenziata, in via preliminare, la mancata partecipazione dell operatore Eutelia sia all udienza di conciliazione che a quella di definizione della controversia, si deve, nel merito, richiamare - sulla base dei principi generali sull onere della prova in materia di adempimento di obbligazioni - il principio più volte affermato nella consolidata giurisprudenza di legittimità (Cass. Sez. Unite, n del 30 ottobre 2001, Cass. 9 febbraio 2004 n. 2387, 26 gennaio 2007 n. 1743, 19 aprile 2007 n. 9351, 11 novembre 2008 n , e da ultimo, 3 luglio 2009 n e, da ultimo, Cass. Sez. II, 20 gennaio 2010 n. 936), secondo il quale il creditore che agisce per l adempimento, per la risoluzione o per il risarcimento del danno deve dare la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto e, se previsto, del termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell inadempimento della controparte; sarà il debitore convenuto a dover fornire la prova del fatto estintivo del diritto, costituito dall avvenuto adempimento. Anche nel caso in cui sia dedotto un inesatto adempimento dell obbligazione, al creditore istante sarà sufficiente allegare tale inesattezza, gravando ancora una volta sul debitore l onere di dimostrare l avvenuto esatto adempimento o che l inadempimento è dipeso da causa a lui non imputabile ex art codice civile ovvero da cause specifiche di esclusione della responsabilità previste dal contratto, dalle condizioni generali di contratto o dalla 4/7

5 Carta Servizi. Ai sensi della Delibera Agcom n. 179/03/CSP (TLC, Direttiva Generale), inoltre, gli operatori devono fornire i servizi in modo regolare, continuo e senza interruzioni, nel rispetto delle previsioni normative e contrattuali. Nella fattispecie in esame spettava, dunque, all operatore Eutelia, a fronte dei malfunzionamenti lamentati dall utente, provare di avere fornito il servizio in modo regolare e continuo, nonché di avere svolto tutte le attività necessarie a risolvere il disservizio, oppure dimostrare che l inadempimento è dipeso da cause ad esso non imputabili ex art codice civile o da cause specifiche di esclusione della responsabilità. Allo scopo non si ritengono sufficienti le dichiarazioni contenute nella memoria difensiva dell operatore da cui si evince unicamente che, al fine di migliorare la qualità del servizio, sarebbero state apportate non meglio specificate modifiche all apparato Voip e che, in data 23 febbraio 2011, è stato inviato un nuovo apparato ; l operatore avrebbe, invece, dovuto dimostrare l adempimento più efficacemente, ad esempio tramite il deposito delle prove tecniche eventualmente effettuate, dando prova di aver rispettato gli standard di qualità previsti dal contratto e dalla normativa. Neppure è stata provata l esistenza di cause esimenti dalla responsabilità. Le attività di assistenza di cui sopra si sono dimostrate, con tutta evidenza, inadeguate a risolvere il problema tecnico, che anzi è persistito nel tempo, come dimostrato dal fatto che l utente ha nuovamente richiesto l assistenza tecnica anche dopo la data del 23 febbraio 2011, in cui sono stati apportati i sopracitati interventi; di talché può ritenersi che, per tutta la durata del rapporto contrattuale, l utente non ha potuto pienamente godere, con le modalità prescelte, dei servizi promessi e acquistati. Alla luce di quanto sin qui esposto, si ritiene sussistere in capo all operatore Eutelia una responsabilità contrattuale ex art codice civile per il malfunzionamento del servizio Voip in questione, con conseguente diritto dell utente alla liquidazione di un indennizzo per l intera durata dell inadempimento (dal 17 febbraio 2011, data in cui l utente contesta formalmente e per iscritto il malfunzionamento, al 29 aprile 2011, indicata dall operatore come data di cessazione del servizio in seguito alla volontà del Cliente espressa nell istanza di conciliazione al CoReCom Toscana ). Per la quantificazione di tale indennizzo, si applica l articolo 5, comma 2, dell Allegato A della sopra citata Delibera n. 73/11/CONS, in virtù del quale l operatore è tenuto a corrispondere al cliente un indennizzo pari ad euro 2,50 per ogni giorno di malfunzionamento. Pertanto, la società Eutelia è tenuta a corrispondere all utente l importo di euro 180,00 (euro 2,50 per n. 72 giorni di disservizio). Per i motivi sopra esposti in relazione all inadempimento contrattuale da parte dell operatore, si ritiene equo disporre a favore dell utente anche il rimborso delle spese sostenute per l attivazione del servizio e per gli apparati tecnici necessari all attivazione medesima, installati a sue spese in data 24 gennaio 2011, per complessivi euro 337,70 (addebiti versati per fatture della ditta installatrice Technoffice del 24 gennaio 2011 e per fattura Eutelia n del 28 gennaio 2011). Con riferimento alla questione della debenza degli importi richiesti con la fatturazione ricevuta dall utente nel periodo di cui trattasi, si ritiene che siano dovuti gli addebiti 5/7

6 contenuti nelle fatture relative al periodo febbraio aprile 2011, fatturati a titolo di Consumo Voip poiché, dall analisi delle fatture contestate ed allegate all istanza, l utente risulta aver effettuato traffico in uscita. Diversamente, si ritiene che i rimanenti addebiti relativi al periodo di cui sopra siano stati, in conseguenza dell inadempimento descritto, illegittimamente fatturati e che i relativi importi non siano dovuti. Pertanto, tali addebiti dovranno essere annullati e, qualora i corrispondenti importi siano già stati versati, l utente avrà diritto al rimborso degli stessi. Quanto alla richiesta di cui al punto 1) delle domande avanzate in istanza ( la risoluzione e/o annullamento e/o disdetta del rapporto contrattuale con la società Eutelia XXX ), si evidenzia l inattualità della domanda medesima, atteso che dalle risultanze istruttorie il contratto tra le parti in controversia risulta non più in essere, fin dalla cessazione eseguita dall operatore Eutelia in data 29 aprile 2011 a seguito alla volontà in tal senso espressa nell istanza di conciliazione presentata dal Sig. XXXXXXX stesso al CoReCom Toscana. Si ritiene, infine, equo e proporzionale, anche a fronte delle predette considerazioni circa l omissivo comportamento della società Eutelia nei procedimenti di conciliazione e di definizione, liquidare a favore della parte istante la somma forfettaria di euro 100,00 a titolo di rimborso delle spese di procedura ai sensi dell art. 19, comma 6, della Delibera Agcom n. 173/07/CONS, Allegato A. CONSIDERATO tutto quanto sopra esposto; RITENUTO che l indennizzo e/o i rimborsi riconosciuti dal CoReCom devono soddisfare, ai sensi dell art. 84 del Codice delle comunicazioni elettroniche, il requisito dell equità, e pertanto tenere indenne l istante dal decorso del tempo necessario alla definizione della procedura; VISTI la relazione istruttoria redatta dal responsabile del procedimento, Dott.ssa Elisabetta Gonnelli, e lo schema di decisione predisposto dalla dirigente Dott.ssa Cinzia Guerrini, ex art. 19 comma 1 della Delibera Agcom n. 173/07/CONS, Allegato A; UDITA l illustrazione della Dirigente, Dott.ssa Cinzia Guerrini, svolta su proposta del Presidente nella seduta del 27 settembre 2012; Con voti unanimi D E L I B E R A La società Eutelia XXX in XX, con riferimento all istanza di definizione della controversia formulata dal Sig. XXXXXX XXXXXXX, è tenuta: 1. alla regolarizzazione contabile-amministrativa della posizione del Sig. XXXXXXX mediante annullamento degli importi sopra descritti come non dovuti fatturati nel periodo febbraio aprile 2011, ad eccezione di quanto fatturato a titolo di Consumo Voip che risulta invece dovuto, e rimborso mediante 6/7

7 bonifico o assegno bancario di quanto eventualmente già versato per gli importi non dovuti di cui sopra; 2. alla corresponsione, mediante assegno o bonifico bancario, degli importi di euro 180,00 a titolo di indennizzo per il disservizio subito e di euro 337,70 a titolo di rimborso delle spese sostenute per l attivazione del servizio e per gli apparati tecnici necessari all attivazione medesima; 3. alla corresponsione, mediante assegno o bonifico bancario, dell importo, come sopra forfettariamente determinato, di euro 100,00 a titolo di spese di procedura ai sensi dell art. 19, comma 6, della Delibera Agcom n. 173/07/CONS Allegato A. Le somme così determinate a titolo di indennizzo e/o di rimborso dovranno essere maggiorate della misura corrispondente all importo degli interessi legali calcolati a decorrere dalla data di presentazione dell istanza di risoluzione della controversia. E fatta salva la possibilità per l utente di richiedere in sede giurisdizionale il risarcimento dell eventuale maggior danno subito, come previsto dall art. 19, comma 5, della Delibera Agcom n. 173/07/CONS, Allegato A. Ai sensi dell art. 19, comma 3, della Delibera Agcom n. 173/07/CONS Allegato A, il provvedimento di definizione della controversia costituisce un ordine dell Autorità ai sensi dell art. 98, comma 11, D.lgs n. 259/2003. La presente delibera è notificata alle parti e pubblicata sul sito internet istituzionale del CoReCom, nonché trasmessa all Autorità per le garanzie nelle comunicazioni per gli adempimenti conseguenti. L operatore è tenuto, altresì, a comunicare a questo Ufficio l avvenuto adempimento alla presente delibera entro il termine di 60 giorni dalla notifica della medesima. Ai sensi dell articolo 135, comma 1, lett. b), del Codice del processo amministrativo, approvato con D.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, il presente atto può essere impugnato davanti al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, in sede di giurisdizione esclusiva. Ai sensi dell articolo 119 del medesimo Codice il termine per ricorrere avverso il presente provvedimento è di 60 giorni dalla notifica dello stesso. Il Segretario Cinzia Guerrini Il Presidente Sandro Vannini 7/7