Convertito il decreto del fare: ora è prioritaria la scelta dell SPP interno

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1 Convertito il decreto del fare: ora è prioritaria la scelta dell SPP interno SPP, si ritorna al principio sancito dal agosto 2013 di Renzo Rivalta E giunto alla conclusione l iter di conversione del decreto legge 69 del 2013, cosiddetto decreto del fare, convertito con modificazioni nella legge 9 agosto 2013, n. 98, in vigore dal 21 agosto In sede di conversione è stato introdotta, in zona Cesarini, una modifica all articolo 31, concernente le regole ai fini della organizzazione del servizio di prevenzione protezione aziendale, inserendo al comma 1) la parola: prioritariamente. Il comma 1) dell articolo 31, come modificato così recita: «Salvo quanto previsto dall articolo 34, il datore di organizza il servizio di prevenzione e protezione prioritariamente all interno della azienda o della unità produttiva, o incarica persone o servizi esterni costituiti anche presso le associazioni dei datori di o gli organismi paritetici, secondo le regole di cui al presente articolo.» Di conseguenza il datore Il datore di organizza il SPP prioritariamente all interno di, già gravato dell obbligo di organizzare il servizio di prevenzione e protezione potendovi adempiere individuando persone competenti e qualificate all interno della azienda ovvero, in alternativa, incaricando persone o servizi esterni, ora ha l obbligo di adempiere al precetto identificando all interno dell azienda in via prioritaria, personale in possesso delle qualifiche necessarie per lo svolgimento dei ruoli di ASPP e RSPP. E evidente che in capo al datore di non corre l obbligo assoluto di organizzare il SPP internamente all azienda, ma anche interpretare il precetto come se nulla fosse cambiato sarebbe un grossolano errore. Si pone quindi il problema di approfondire il concetto di servizio di prevenzione e protezione interno all azienda. Il SPP con l art. 8 del 626 L art. 8 del 626 era dotato di una maggiore chiarezza espositiva laddove al comma 2) prevedeva che, nella organizzazione del SPP interno si doveva avvalere di personale da lui dipendente, in possesso dei necessari requisiti, restando facoltà (ai sensi del comma 4), di integrare l azione di prevenzione e protezione avvalendosi di persone esterne in possesso delle conoscenze professionali necessarie. Il successivo comma 6), infine, prevedeva l obbligo (in origine previsto come facoltà, tale obbligo viene introdotto con la Legge 39/2002 a seguito della sentenza della Corte di Giustizia Europea 15 dicembre Con la 626 il SPP era sempre interno e addetti e responsabile erano dipendenti 2001, n. C-49/00 di condanna del nostro paese per aver consentito al datore di di decidere se fare o meno ricorso a servizi esterni di prevenzione e di protezione quando le competenze interne dell impresa fossero state insufficienti), nel caso di assenza di personale dipendente con sufficienti capacità, di fare ricorso a persone o servizi esterni all azienda. Con il 626 era, pertanto, estremamente chiaro che i soggetti designati per l espletamento dei compiti del SPP interno dovevano essere lavoratori dipendenti del datore di. Il datore di poteva avvalesi di persone o servizi esterni solo nel caso di assenza di personale con le necessarie competenze o per integrare l azione del SPP interno. SPP: cosa cambia con il TU (art. 31) Con il comma 1) dell art. 31 del TU, sparisce l obbligatorietà di organizzare un SPP con 1

2 personale dipendente, restando facoltà del datore di la scelta di organizzare un SPP interno in alternativa all incarico di persone o servizi esterni. Con il successivo comma 3) Col TU Il datore di può scegliere di rivolgersi a servizi esterni anche in presenza di personale interno qualificato trova, invece, continuità normativa la possibilità di integrare l azione del SPP interno incaricando persone esterne all azienda. Con il comma 4) pare venga indirettamente ripescato l originario precetto seidueseico obbligando il datore di a rivolgersi a persone o servizi esterni in assenza di dipendenti che, all interno dell azienda siano in possesso dei requisiti di cui all art. 32 (requisiti dei RSPP e degli ASPP), quindi riconducendo a persone dipendenti gli incaricati nel SPP interno. Con il comma 2) il principio secondo il quale gli addetti e i responsabili dei SPP devono essere in numero sufficiente oltre che dotati dei mezzi e del tempo necessario per fare fronte ai loro compiti è esteso anche agli ASPP e RSPP incaricati esternamente. E evidente che l obbligazione in capo al datore di di dotare di tempo e mezzi necessari vale solo per i dipendenti ed, eventualmente, per gli incaricati esterni quali ASPP o RSPP che operino con mezzi e strumenti messi a disposizione dallo stesso datore di nei luoghi di aziendale restando in capo al datore di l accertamento sulla disponibilità di mezzi e di tempo per gli RSPP e gli ASSP dei servizi esterni incaricati. Tale obbligo, per contro, non dovrebbe essere vigente nel caso di incaricati esterni che supportano l azione del SPP interno apportando specifiche professionalità e per un periodo di tempo definito o limitato (ad esempio il tecnico acustico - che non sia RSPP o ASPP - a cui si affida l incarico di effettuare la valutazione del rischio rumore). Questo porta alla conclusione che il datore di, qualora opti per l organizzazione del SPP interno, per prima cosa dovrà identificare, all interno del luogo di, spazi e attrezzature necessari da mettere a disposizione dei componenti del SPP che vanno identificati e incaricati nell ambito del personale dipendente in possesso dei requisiti e delle qualifiche previste all art. 32, eventualmente integrandone l azione con persone esterne incaricate. Va da sé che un SPP interno si intende istituito una volta assegnati spazi, mezzi, strumenti oltre che incaricati gli ASPP e designato il RSPP. La parola: dipendenti Risulta opportuno fare alcune osservazioni riguardo al termine dipendenti utilizzata nel comma 4) dell art. 31. Non esiste una definizione formale di lavoratore dipendente, tuttavia secondo il codice civile (art. 2094) può essere ricondotto al prestatore di subordinato individuato in colui che si obbliga, mediante una retribuzione, a collaborare nell impresa alle dipendenze e sotto la direzione dell imprenditore. Oggetto di numerose espressioni della Suprema Corte il subordinato si distingue dal autonomo in ragione dell oggetto della prestazione. La sentenza della Cassazione n. 5395/80 confermata dalla 2146/81 chiarisce per prima che, mentre nel caso di autonomo l oggetto della prestazione è il risultato dell attività organizzata dallo stesso prestatore, nel caso di subordinato è dato dalla energia lavorativa esplicata secondo le direttive, la vigilanza ed il controllo dell imprenditore. Alla luce delle numerose fattispecie contrattuali sorte con le leggi sulla flessibilità del, è lecito concludere che il datore di che opti per la È lavoratore dipendente colui che ha un contratto di riconducibile a subordinato costituzione di un SPP interno deve scegliere le persone da incaricare fra le persone con le quali è stato stipulato o viene stipulato un contratto di il cui oggetto è riconducibile a un rapporto di subordinato. 2

3 Quando il SPP può essere considerato interno Si ritiene che un SPP può essere considerato interno ove le attività si svolgano nei luoghi di aziendali con mezzi e strumenti necessari forniti dal datore di e, contestualmente (fatto salvo il comma 3) dell art. 31 del TU), esiste un rapporto di subordinazione dei soggetti incaricati allo svolgimento dei compiti attribuiti al SPP stesso. Per contro si ritiene che non sarà possibile considerare interno quel SPP a cui sono adibiti esclusivamente una o più persone esterne incaricate con rapporto di autonomo, anche se istituito e operante all interno dei luoghi di, venendo meno ad una delle due condizioni indispensabili per il riconoscimento della qualità di SPP interno (rapporto di subordinato). A nulla varrebbe affermare il contrario per la presenza della parola persone nel comma 4) dell art. 31 che, segnatamente, recita: «Il ricorso a persone o servizi esterni è obbligatorio in assenza di dipendenti che, all interno dell azienda ovvero dell unità produttiva, siano in possesso dei requisiti di cui al l articolo 32.» in quanto il presupposto per l applicazione di detto comma è l assenza personale dipendente in possesso di adeguati requisiti e l automatica rinuncia alla istituzione del SPP interno. A questo punto ci si domanda se sia possibile considerare interno un SPP istituito individuando nel luogo di gli spazi e le necessarie attrezzature al quale viene adibito un solo lavoratore subordinato con il ruolo di ASPP e, una o più persone incaricate esterne tra cui il RSPP. In tale fattispecie il SPP ha sede all interno dei luoghi di aziendali ed in esso opera un ASPP con rapporto di subordinato (dipendente), da un RSPP ed eventualmente da ulteriori ASPP con incarichi di autonomo. Il datore di può incaricare persone esterne solo in due casi: a) per integrare l azione di prevenzione e protezione del SPP interno; b) in assenza di dipendenti in possesso dei necessari requisiti. Se si trascura il secondo caso applicabile con il presupposto della rinuncia alla istituzione di un SPP interno resta solo il caso a). In senso generico, il fatto di integrare consiste nel rendere intero, pieno, perfetto ciò che è incompleto o insufficiente a un determinato scopo, aggiungendo quanto è necessario o supplendo al difetto con mezzi opportuni. A questo punto si possono profilare due interpretazioni che portano conseguenze molto diverse: 1) si integra solo quello che esiste, quindi i soggetti esterni possono integrare un SPP interno già esistente 2) si integra ciò che è nascente, in fase di formazione, quindi i soggetti esterni possono integrare un SPP interno in fase di istituzione Nel primo caso (si integra solo ciò che già esiste) il SPP interno deve essere già istituito con almeno il RSPP, essendo condizione indispensabile per l istituzione ed il funzionamento del SPP, la designazione del RSPP il quale non può che essere interno, essendo impossibile, sotto la corrente interpretazione, integrare con incarichi esterni ciò che ancora non esiste. Nel secondo caso (si integra ciò che è nascente) il SPP interno si potrà considerare istituito una volta individuato l ASPP interno e l RSPP incaricato esternamente al fine di integrare ciò che nel SPP interno è incompleto. Si tende a propendere per questa seconda soluzione in quanto tale fattispecie è prevista dal TU limitatamente a specifiche aziende. E il caso delle aziende previste dal comma 8) dell articolo 32. Gli istituti di istruzione, di formazione professionale e universitari e nelle istituzioni dell alta formazione artistica e coreutica (che chiameremo genericamente scuole ), il cui datore di, che non opti per lo svolgimento diretto dei compiti propri del servizio di prevenzione e protezione dei rischi, designa il RSPP individuandolo secondo modalità previste dalle lett. a) e b) del comma 8) stesso ed, in subordine, secondo le previsioni del successivo comma 9), il quale prevede, in extrema ratio, la possibilità di avvalersi di un professionista esterno RSPP incaricato. Ove il datore di delle scuole si avvalga di tale facoltà, ai sensi del 3

4 successivo comma 10), deve comunque organizzare un SPP con un adeguato numero di addetti. E pacifico che un datore di deve necessariamente organizzarlo internamente, per cui dovrà avvalersi obbligatoriamente di personale dipendente (una o più persone con rapporto di subordinato) quale ASPP. In tale fattispecie si ricade nel caso di ASPP interno e RSPP incaricato esterno. In aiuto corre anche il comma 6) dell art. 31 che individua alcune aziende speciali con presenza di rischi particolari, per le quali vige l obbligo inderogabile di istituire il SPP interno con RSPP interno. Tale ultimo obbligo perderebbe di significato, ove fosse un obbligo inderogabile per tutte le altre aziende. Pertanto si ritiene che sia possibile considerare interno un SPP istituito individuando spazi e attrezzature necessarie al quale viene adibito La definizione di Servizio Prevenzione e Protezione interno uno o più lavoratori subordinati con il ruolo di ASPP e, una o più persone incaricate esterne tra cui il RSPP (naturalmente fatto salvo i casi di cui al comma 6). E quindi possibile concludere che il SPP possa ritenersi interno, ai sensi e per gli effetti di cui al comma 1), quando i locali, gli uffici, le attrezzature, attraverso i quali il SPP esplica le proprie funzioni, sono messe a disposizione dal datore di all interno dell azienda e vi è la presenza di almeno un ASPP interno (RSPP interno per le aziende di cui al comma 6), restando ininfluenti le modalità e le tipologie contrattuali con le quali vengono incaricati tutti gli altri soggetti componenti il SPP che vi operano, che siano ASPP o RSPP. Né può, peraltro, ritenersi discriminante la mancata presenza a tempo pieno di soggetti incaricati esterni in quanto il tempo da dedicare sarà quello sufficiente all adempimento di tutte le incombenze poste in capo al SPP. La modifica introdotta dal decreto del fare La modifica introdotta dal Decreto Legge 69/2013 convertito in Legge 98/2013 pone in capo al datore di l obbligo di organizzare il SPP prioritariamente (con diritto di precedenza su altro) all interno. Appare evidente che il legislatore, ripristinando l originario principio della 626, abbia voluto sottrarre al datore di la facoltà di optare liberamente fra servizi esterni e SPP interno favorendo la scelta di quest ultimo. Al datore di non è sottratta la possibilità di utilizzare servizi esterno, ma per poterlo fare, dal 21 agosto 2013, dovrà dimostrare l assenza di adeguate professionalità fra i propri lavoratori subordinati. Si ritiene che per dare evidenza di tale assenza di professionalità sia opportuno da parte del datore di che opti per i servizi esterno, produrre una autocertificazione attestante l assenza di professionalità del personale dipendente Le criticità della modifica intervenuta. Una prima criticità riguarda le aziende che, pur avendo all interno persone con i requisiti previsti, abbiano optato per i servizi esterni. Poiché non vi sono elementi per considerare retroattiva la norma si ritiene che il contratto stipulato con i servizi esterni possa essere portato a conclusione, fermo restando che, alla scadenza, ove permangano le professionalità interne, il datore di avrà l obbligo della istituzione del SPP interno. Per le aziende che, per contro, non possiedono personale dipendente in possesso dei previsti requisiti, il datore di dovrà necessariamente rivolgersi all esterno, attestando contestualmente l assenza di professionalità del personale dipendente. Una seconda criticità attiene alla applicazione del comma 8) dell art. 31 che recita: «Nei casi di aziende con più unità produttive nonché nei casi di gruppi di imprese, può essere istituito un unico servizio di prevenzione e protezione. I datori di possono rivolgersi a tale struttura per l istituzione del servizio e per la designazione degli addetti e del responsabile» Mentre per aziende con più unità produttive il SPP comune alle stesse i gruppi di imprese dovrebbero poter continuare ad avvalersi dei servizi esterni unità produttive, se agisce in un luogo aziendale con personale dipendente, può 4

5 certamente essere considerato interno, per i SPP comuni a gruppi di aziende questo appare impossibile in quanto vengono meno ambedue le caratteristiche per essere considerato interno, non potendo operare nei luoghi di di tutte le aziende e non potendo essere gli incaricati RSPP e ASPP contemporaneamente dipendenti di tutte le aziende. Si ritiene che tale ultima fattispecie si possa verificare in caso di convenzione fra gruppi di aziende che si avvalgono di un unico servizio che, tuttavia, non può essere considerato interno. E evidente che, per i gruppi di aziende, la facoltà prevista dal comma 8) cozza con l intervenuta modifica del decreto del fare. Si ritiene che, salvo dimostrazione contraria, nell ipotesi di convenzione fra gruppi di imprese, queste potranno dare evidenza di non aver costituito prioritariamente un SPP interno essendosi avvalsi della facoltà di cui al comma 8). Si vuole infine sottolineare che la modifica apportata dal decreto del fare non altera l art. 34 che prevede per il datore di lo svolgimento diretto dei compiti di prevenzione e protezione. 5