dominate tutti i fattori necessari al raggiungimento dello scopo. Va, dunque, esclusa la posizione descritta dal cpv dell art. 40 cp (siamo contrari

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1 Come si pongono queste norme di comportamento rispetto ai doveri o obblighi del collegio sindacale? Sono norme interpretative e di completamento, che non aggiungono nulla agli obblighi esistenti, ovvero il quadro delle possibili responsabilità penali si allarga, in caso di loro inosservanza? Ritengo che non aggiungano nulla, perchè sono dichiaratamente dettate dalla opportunità di suggerire il miglior comportamento professionale per svolgere l incarico di sindaco: dunque esse sono, a mio giudizio, mere specificazioni analitiche delle regole generali, contenute nel codice civile negli artt e seguenti e, per le quotate, negli artt. 148 e seguenti del d. lgs 58/98. Ma se le regole non vengono osservate, sarà più facile l accertamento della colpa, proprio perché esse descrivono certi comportamenti dovuti che, se inosservati, fanno ritenere che vi sia stata una negligenza. Dobbiamo intenderci sul significato e sulle conseguenze della violazione degli obblighi imposti dalla legge (e qui specificati): perché potrebbe trattarsi non di sola colpa, per la quale basterebbe la mera inosservanza della regola, ma anche di responsabilità per dolo, quando alla inosservanza della regola facesse seguito un risultato, un evento che non avrebbe dovuto realizzarsi, se fosse stato impedito da chi ne aveva l obbligo. Allora, quali sono gli obblighi giuridici dei sindaci? Alla ovvia risposta che sono quelli indicati dalla legge, segue 1

2 la domanda; ma i sindaci hanno l obbligo giuridico di impedire quegli eventi dannosi che la legge vuole siano evitati? Un esempio: devono i sindaci la dove è ancora previsto in capo al collegio sindacale il controllo contabile impedire che un bilancio falso sia depositato, atteso che gli è demandata la vigilanza sul bilancio ai sensi dell art ter? O, nelle società sottoposte a revisione legale, deve il collegio impedire violazioni allo statuto sociale? E se non lo fa, atteso che la vigilanza su questi punti gli è richiesta, quali sono le sue responsabilità penali? Come si pone nei confronti del collegio la regola contenuta nell art. 40 cpv cod. pen., secondo la quale non impedire un evento che si ha l obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo? Il principio fissato dall art. 40 cpv. è nel senso che l adempimento dell obbligo deve impedire la realizzazione dell illecito: ciò sta a significare che il potere di intervento attribuito all onerato deve essere tale da garantire l impedimento. In una recente sentenza la Suprema Corte, dopo aver correttamente scritto che la fonte dell obbligo deve essere normativamente determinata e che i titolari della posizione di garanzia devono essere forniti dei necessari poteri impeditivi degli eventi dannosi, conclude, in modo del tutto contraddittorio: ciò non significa che dei poteri impeditivi debba essere direttamente fornito il garante, essendo sufficiente che gli siano riservati mezzi idonei a sollecitare gli 2

3 interventi necessari per evitare che l evento dannoso venga cagionato. l esistenza di poteri impeditivi può anche concretizzarsi in obblighi diversi e di minore efficacia rispetto a quello direttamente e specificamente volti ad impedire il verificarsi dell evento. Quale è, allora, la giusta via? Poteri impeditivi o anche soltanto poteri sollecitatori? A me pare che i doveri devono essere perfettamente corrispondenti ai poteri: basta riflettere che gli obblighi di controllo, dai quali i poteri sollecitatori derivano, fanno prendere conoscenza di un fatto già avvenuto e quindi non impedibile. Il principio fissato dall art. 40 cpv. è che l adempimento dell obbligo deve impedire la realizzazione dell illecito: ciò sta a significare che l intervento deve essere tale da garantire l impedimento. Questo principio postula un affidamento completo del bene al garante, per modo che la salvezza dell interesse tutelato dalla norma dipende dall azione di costui: è questa la corretta interpretazione del capoverso dell art. 40 cp. In questo senso cfr. Fiorella, Il trasferimento di funzioni, Firenze 1985, il quale scrive che solo un affidamento completo del bene al soggetto può giustificare la parificazione della responsabilità del garante a quella dell autore materiale ; in altre parole, il bene giuridico è proprio nelle mani dell obbligato. Analoghe considerazioni in Fiandaca secondo il quale il garante deve avere la possibilità di agire in senso fisico e deve essere in grado di 3

4 dominate tutti i fattori necessari al raggiungimento dello scopo. Va, dunque, esclusa la posizione descritta dal cpv dell art. 40 cp (siamo contrari alla definizione posizione di garanzia, perché svilisce il principio ed è foriera di equivoci, come si vede chiaramente nell approssimazione di certe interpretazioni) quando sia posta in capo al soggetto una mera obbligazione di sollecitazione, propedeutica ma non decisiva per la salvezza del bene giuridico. In altre parole la posizione descritta nel cpv. dell art. 40 cpv cod. pen. va esclusa ogni qualvolta la legge prevede meri obblighi di attivazione, senza attribuire poteri direttamente risolutivi: la regola della collegialità rende necessariamente limitati i poteri del singolo e l obbligo di segnalazione non attribuisce al soggetto alcun potere risolutivo. Che questa sia la corretta interpretazione del secondo comma dell art. 40 cp appare indubitabile, solo che si consideri che l incriminazione dell omissione sovverte la regola secondo la quale si risponde dei propri atti. Proprio per questo può sopportare poche e tassative eccezioni: la regola che prevede responsabilità per comportamenti omissivi deve avere confini precisi e molto determinati perché, fissando l obbligo giuridico di impedire l evento, descrive la condotta: la norma penale, si sa, deve rispondere a esigenze di chiarezza e determinatezza. 4

5 Se è vero che l operatività del cpv dell art. 40 non è sul solo piano della causalità, ma si muove sul piano della costruzione della fattispecie, nel senso che essa affianca o assimila ad ogni fattispecie commissiva di parte speciale una nuova fattispecie imperniata sul mancato impedimento, la conseguenza non può che essere la seguente: sono elementi essenziali della fattispecie omissiva la condotta, che è descritta con l obbligo di impedire l evento, la causalità e l evento, che è in comune con le fattispecie commissive. Diventa, allora, necessario convenire sulla necessaria determinatezza di uno degli elementi costituivi ed essenziali della fattispecie: l obbligo. Ed occorre anche porsi il problema se una eccessiva dilatazione delle possibili fonti del dovere di attivarsi non incida negativamente sulla determinatezza dell obbligo, cioè su di un elemento della fattispecie: un tema che induce a preferire interpretazioni coerenti con la Costituzione. Recentemente, nella sentenza 4 maggio 2011, Tanzi, la Cassazione sez. V ha scritto: Per addebitare al soggetto, obbligato ai sensi dell art. 40 cpv., la responsabilità dell evento pregiudizievole non è sufficiente dimostrare la sua concreta conoscenza dell accadimento, che è suo obbligo evitare. Occorre anche provare la possibilità di disporre di strumenti a ciò ostativi. La condotta omissiva ha infatti natura normativa e non naturalistica e non potrebbe qualificarsi come posizione di garanzia quella che annovera soltanto un obbligo di vigilanza, senza che il dovere sia 5

6 accompagnato da effettivi poteri impeditivi, tali consentire al soggetto di evitare il verificarsi dell evento. Si tratta di un profilo di esigibilità della condotta essenziale per consentire la imputazione di responsabilità penale (cfr. per es. Cass. sez V, 18 febbraio 2010 CED n ). Semmai l omessa vigilanza o sorveglianza può ricevere, ed infatti riceve in taluni casi, una sanzione penale: si veda, ad esempio, l art. 224 della legge fallimentare che sanziona la inosservanza colposa degli obblighi imposti dalla legge agli amministratori, ai liquidatori e, in particolare, ai sindaci. Questa dovrebbe essere la corretta interpretazione dell art. 40 cpv cp; ma la giurisprudenza non sempre si attiene a queste indicazioni, essendo incline a ravvisare una posizione di garanzia, anche laddove essa non vi è, equiparando l obbligo di controllo o di vigilanza all obbligo di impedire l evento. Una sentenza famosa (Bonetti) scrive che la interpretazione del cpv dell art. 40 va condotta in termini solidaristici (con evidente allargamento del novero dei soggetti obbligati) in base a norme costituzionali, come gli artt. 2, 32 e 41 secondo comma; ma vi sono ben altri principi costituzionali da privilegiare. Concludendo, a me pare che queste norme di comportamento siano quanto mai utili ed opportune, in 6

7 quanto specificano in quale modo devono essere intesi e svolti i compiti enunciati dall art. 2403, il quale in verità non lascia dubbi nell individuare i compiti del collegio sindacale che costituiscono, per legge, un comportamento doveroso, ma non una posizione di garanzia: la dimostrazione si ritrova nell art nella parte in cui specifica che i sindaci sono responsabili solidalmente con gli amministratori per i fatti e le omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica: la vigilanza comporta la segnalazione di irregolarità, non la loro diretta rimozione. 7