MEDIAZIONE CIVILE E COMMERCIALE

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1 MEDIAZIONE CIVILE E COMMERCIALE 1

2 MEDIAZIONE SI RIPARTE La nuova mediazione riparte dopo un profondo cambiamento dal 21 settembre 2013, proprio dal punto nel quale era stata fermata dalla sentenza 272/2012 della Corte Costituzionale. 2

3 L'obbligo, per determinate controversie, di tentare di trovare un accordo prima di rivolgersi al giudice è stato infatti reintrodotto dal Dl del fare (69/2013) dopo la bocciatura della Consulta delle norme contenute nel Dlgs 28/2010. Il nuovo intervento normativo costituisce l'occasione per mutare atteggiamento. Non si può non tener conto del fatto che la mediazione è uno strumento che è parte integrante ed essenziale di tutti gli ordinamenti giuridici. E' quindi importante conoscerlo e cominciare a considerarlo come prima ipotesi, ogniqualvolta si intenda porre termine ad una lite, trattandosi di uno strumento che, senza dubbio persegue il solo scopo di agevolare la soluzione delle controversie, migliorare i rapporti e, come affermato dalla Commissione Europea, portare pace sociale. 3

4 LE NUOVE NORME la reintroduzione dell'obbligatorietà per tutte le controversie già previste dall'articolo 5 del D.lgs 28/2010, ad eccezione di quelle relative al risarcimento del danno derivante dalla circolazione dei veicoli e natanti e l'aggiunta della responsabilità sanitaria Condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato affitto aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria, diffamazione a mezzo stampa o altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari 4

5 la determinazione di un periodo di sperimentazione dell'obbligatorietà, di quattro anni, con un monitoraggio degli esiti al termine di due anni la fissazione di un criterio di competenza territoriale dell'organismo di mediazione, cioè quello nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia la riduzione della durata del procedimento da quattro a tre mesi (durata massima) Il termine decorre dalla data di deposito della domanda di mediazione e non è soggetto a sospensione feriale. l'avvocato informa l'assistito dei casi in cui l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale, in modo chiaro e per iscritto, pena l'annullabilità del contratto tra avvocato ed assistito la possibilità per il giudice, anche in appello, di disporre il rinvio alla mediazione, senza però dover più indicare, come previsto inizialmente nel decreto del fare, l'organismo presso il quale svolgerla 5

6 il giudice può ordinare, e non solo invitare, le parti di procedere alla mediazione l'esclusione della mediazione obbligatoria nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all' articolo 696- bis del codice di procedura civile l'obbligo per le parti di essere assistite da un avvocato durante l'intera procedura di mediazione un incontro preliminare di programmazione che deve svolgersi entro 30 giorni, in cui il mediatore verifica con le parti e i loro avvocati la possibilità di iniziare la procedura di mediazione L'incontro di programmazione previsto dal decreto diventa semplicemente il primo incontro e, in caso di esito negativo del medesimo, nelle controversie per le quali l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità, l'azione giudiziaria diventa procedibile 6

7 la possibilità di rendere esecutivo l'accordo, senza richiedere l'omologa del tribunale, con la sottoscrizione degli avvocati che assistono tutte le parti, che attestino e certifichino la conformità del medesimo alle norme imperative e all'ordine pubblico, oltre alla possibilità, già precedentemente prevista, di chiederne l'omologa al tribunale a prescindere dalla firma degli avvocati sul verbale di accordo il contenimento dei costi nei casi in cui la mediazione sia condizione obbligatoria di procedibilità o prescritta dal giudice l'eliminazione di ogni compenso per l'organismo qualora, al primo incontro, la mediazione abbia esito negativo che gli avvocati siano mediatori di diritto, con la precisazione, però che restano fermi gli obblighi di formazione e aggiornamento per gli avvocati iscritti nell'elenco degli organismi di mediazione 7

8 CONSIDERAZIONI La cosiddetta obbligatorietà assume dei caratteri essenzialmente nuovi ed appare decisamente attenuata rispetto al passato. Quale ulteriore temperamento dell'obbligatorietà, è stata infine prevista, all'articolo 5, comma 1 bis, una temporaneità di quattro anni, con un monitoraggio sugli esiti della sperimentazione al termine dei primi due anni. Pertanto si puo' dire che la nuova mediazione obbligatoria attenuata sembra poter ripartire sotto i migliori auspici. 8

9 Appare evidente la forte connotazione forense del nuovo modello ma non può porsi in dubbio che l'avvocatura, quale filtro di accesso necessitato alla giurisdizione, può costituire il migliore volano per lo sviluppo concreto ed effettivo della metodologia. Può suscitare perplessità l'obbligo dell'assistenza dell'avvocato in una procedura stragiudiziale, ma le casistiche concrete dimostravano che già nell' 85% dei procedimenti ciò avveniva. Decisamente positiva è la valorizzazione del ruolo dell'avvocato attraverso la firma dell'accordo di conciliazione, ai fini dell'esecutività, previsione innovativa e di grande responsabilizzazione per il professionista. Infine, c'è da dire che, al di fuori delle materie obbligatorie in ogni altra materia la mediazione può comunque sempre essere avviata dalle parti su base volontaria, sia prima che durante il processo, ovvero può essere delegata dal giudice, sia in primo grado che in appello. La sfida che si apre sarà sul fronte della qualità e della professionalità degli organismi e dei mediatori, ed in quest'ottica il nuovo incontro preliminare non potrà che favorire quei mediatori che saranno capaci di conquistarsi la fiducia delle parti, aiutandole e responsabilizzandole ai fini della prosecuzione del procedimento. 9

10 LA NUOVA MEDIAZIONE A TAPPE LA CONTROVERSIA Se sorge una controversia in materia civile o commerciale, che riguarda i diritti disponibili, è possibile risolverla attivando un procedimento di mediazione In alcune materie il tentativo di mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziale: occorre cioè attivare un procedimento di mediazione prima di rivolgersi al giudice alla mediazione si può arrivare anche per ordine del giudice che, prima dell'udienza di precisazione delle conclusioni o comunque prima della discussione della causa, anche in appello, può stabilire che le parti tentino di trovare un accordo 10

11 L INCONTRO CON L AVVOCATO la parte che intende avviare la mediazione deve rivolgersi ad un avvocato se la parte si rivolge all'avvocato per fare causa alla controparte, il legale deve informare l'assistito della possibilità di avvalersi della mediazione e delle agevolazioni fiscali. L'avvocato deve anche informare l'assistito dei casi in cui il tentativo di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L'informazione deve essere fornita chiaramente e per iscritto. Se vengono violati gli obblighi di informazione, il contratto tra l'avvocato e l'assistito è annullabile. Il documento che contiene l'informazione è sottoscritto dall'assistito e deve essere allegato all'atto introduttivo dell'eventuale giudizio 11

12 LA DOMANDA DI MEDIAZIONE per avviare il procedimento l'avvocato presenta la domanda di mediazione presso un organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia in caso di più domande relative alla stessa controversia, la mediazione si svolge davanti all'organismo territorialmente competente presso il quale è stata presentata la prima domanda. Per determinare il tempo della domanda si ha riguardo alla data del deposito dell'istanza 12

13 LA NOMINA DEL MEDIATORE al momento della presentazione della domanda di mediazione, il responsabile dell'organismo designa un mediatore nelle controversie che richiedono specifiche competenze tecniche l'organismo può nominare uno o più mediatori ausiliari 13

14 ENTRO 30 GIORNI IL PRIMO INCONTRO il responsabile dell'organismo di mediazione fissa il primo incontro tra le parti non oltre 30 giorni dal deposito della domanda al primo incontro ed agli incontri successivi, fino al termine della procedura le parti devono partecipare con l'assistenza dell'avvocato la domanda e la data del primo incontro sono comunicate all'altra parte con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione, anche a cura della parte istante durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione 14

15 LA VALUTAZIONE il mediatore al primo incontro invita le parti ed i loro avvocati ad esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione. l'esito di questa valutazione condiziona l'iter seguente 15

16 VALUTAZIONE POSITIVA L ITER CONTINUA il mediatore prosegue la procedura, eventualmente fissando altri incontri e si adopera perché le parti arrivino a definire la controversia con un accordo amichevole 16

17 SE C E L ACCORDO L ITER SI CHIUDE il mediatore forma processo verbale al quale è allegato il testo dell'accordo l'accordo sottoscritto dalle parti e dagli avvocati è titolo esecutivo per l'espropriazione forzata, l'esecuzione per consegna e rilascio, l'esecuzione degli obblighi di fare e non fare e per l'iscrizione di ipoteca giudiziale. Gli avvocati attestano e certificano la conformità dell'accordo alle norme imperative ed all'ordine pubblico negli altri casi l'accordo allegato al verbale è omologato, su istanza di parte, con decreto del Presidente del Tribunale 17

18 SE NON C E L ACCORDO LA PROPOSTA il mediatore può tentare di comporre il contrasto tra le parti formulando una propria proposta di conciliazione inoltre, il mediatore formula una proposta di conciliazione in qualsiasi momento del procedimento se le parti gliene fanno concorde richiesta ogni volta che il mediatore formula una proposta di mediazione di propria iniziativa o su richiesta comune delle parti i soggetti coinvolti nel procedimento sono chiamati ad esprimersi sulla sua proposta 18

19 PROPOSTA ACCETTATA L ITER SI CHIUDE il mediatore forma processo verbale e l'accordo costituisce titolo esecutivo o può essere omologato come indicato nella situazione descritta in alto 19

20 PROPOSTA RIFIUTATA OK AL PROCESSO in caso di mancato accordo anche in esito alla proposta conciliativa, il mediatore redige il verbale ed è possibile iniziare o proseguire il processo 20

21 VALUTAZIONE NEGATIVA AL PROCESSO 21

22 Grazie per l Attenzione FINE Dott.ssa Lidia Leone - Commissione di studio sulla Mediazione Arbitrato e Conciliazione (c)produzione riservata 22