La giustizia costituzionale americana secondo Tocqueville

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1 La giustizia costituzionale americana secondo Tocqueville Prof. Carrino Premessa Nella lezione precedente si è visto come si è arrivati a formulare l importanza della giustizia costituzionale nella storia americana attraverso la sentenza Marbury versus Madison. Tale sentenza determina una trasformazione dei rapporti tra i poteri nell ordinamento giuridico e politico americano. Una volta che si affermano le Costituzioni scritte, esse impongono un inevitabile rigidità, da cui discende il principio della custodia della Costituzione

2 Tocqueville Occorre accennare alle riflessioni fatte da Tocqueville sul controllo di costituzionalità esercitato dal giudice americano, chesitrovano nel Capitolo VI del testo La democrazia in America, il cui titolo è Il Potere giudiziario e la sua azione sulla società politica. Secondo l autore la giustizia costituzionale determina una serie di rapporti tra la società politica e la società giuridica. Tocqueville osserva che il potere giudiziario americano presenta tre caratteri tipici: è un arbitro che può pronunciarsisoloinoccasionediuna lite: la norma che il giudice pone è concreta e individuale; si occupa di un caso particolare; non agisce autonomamente, ma deve attendere di essere adito. Il giudice americano Il giudice americano si distingue dai magistrati di altre nazioni: «il giudice americano è rivestito di un immenso potere politico, che gli derivadalfattocheglivienericonosciutoilpoteredifondarelesue sentenze sulla Costituzione e non sulle leggi». Negli USA il giudice svolge un ruolo di particolare centralità in virtù dell esistenza della legge superiore, che è la Costituzione. Un giurista costituzionalista francese osservava che la giustizia costituzionale fornita di un potere politico è una novità che viene dagli USA, poiché in Francia la giustizia non era mai stata un possibile potere politico, ma una branca dell amministrazione, una funzione subalterna del governo, pertanto una giustizia che applica la legge, non la discute.

3 Il giudice americano Tocqueville dice che sono due le ragioni fondamentali che spiegano la centralità del potere giudiziario: la Costituzione è la legge suprema, che si impone sulle leggi ordinarie, è all origine di tutti i poteri, non la si ritiene immutabile, ma rappresenta il popolo e obbliga il legislatore, ma può essere cambiata dalla volontà del popolo. Se ne deducono i meccanismi di controllo costituzionale e di revisione costituzionale; il giudice procede ad un confrontoonto tale tra norme e determina quella che si impone sulla fattispecie; il giudice fa parte del corpo di persone, dotate di una certa conoscenza, che costituisce un contrappeso efficace agli eccessi della democrazia. I giuristi Nel Capitolo VIII Tocqueville fa l elenco dei fattori, che temperano la tirannia della maggioranza: l assenza di centralizzazione amministrativa; l esistenza di un giudizio popolare, in cui gli esperti sono una barriera contro gli eccessi di un potere popolare. I giuristi sono uomini di forme ed i ragionamenti rigorosi ne fanno un ceto di persone conservatrici. p Tocqueville parla di aristocrazia della conoscenza, favorevole all autorità conservatrice.

4 Il giudice Il giudice è espressione di stabilità della società democratica, gli USA rappresentano per il ruolo della centralità dei giuristi un equilibrio tra questi ed il popolo. I giuristi hanno un autorità per limitare i desideri popolari, hanno il ruolo di risolvere le crisi tra i vari poteri. Il giudice appare il perno di garanzia degli equilibri tra i differenti poteri. Il controllo della costituzionalità delle leggi ha la funzione di assicurare la pace sociale. Il potere giudiziario Anche nella seconda democrazia in America Tocqueville insisterà sul ruolo del potere giudiziario. Proprio il potere, che il giudice ha, impone che questi abbia una capacità di discernimento, che sia espressione dei bisogni del tempo. «I giudici federali non devono soltanto essere dei buoni cittadini, degli uomini istruiti e probi, qualità necessarie per tutti i magistrati, bisogna trovare in essi anche degli uomini di Stato, bisogna che essi sappiano discernere lo spirito del loro tempo, affrontare gli ostacoli che si possono vincere, allontanarsi dalla corrente, quando il flusso minaccia di portare con se stessi la sovranità dell unione e l obbedienza dovuta alle sue leggi».

5 Il giudice Tocqueville ha chiara la funzione del giudice costituzionale e si rende conto che può essere un giudice politico. Il potere dei giudici della Corte Suprema è di opinione, essi devono fare i conti con la volontà popolare, bisogna fare riferimento alla loro responsabilità, in quanto devono elaborare una politica del diritto fatta di saggezza e moderazione. Il controllo di costituzionalità Tocqueville si interessa anche delle modalità del controllo di costituzionalità della legge. Pone delle obiezioni al controllo stesso: «Se il giudice avesse potuto attaccare le leggi in maniera teorica e generale, se avesse potuto prendere l iniziativa e censurare il legislatore, sarebbe entrato sulla scena politica con particolare rumore, sarebbe diventato il campione o l avversario di un partito, avrebbe chiamato tutte le passioni che dividono il paese a prendere parte alla lotta». Giudicare la legge significa legiferare, essere attori essenziali della vita politica, pertanto c è il rischio che si scatenino delle passioni politiche. Tocqueville è contrario che chiunque possa adire il giudice costituzionale, si è reso conto del rischio che si corre. Egli preferisce la via di eccezione, in modo da evitare i conflitti e tenere le leggi al di sopra degli interessi di parte.

6 La legge Un giudizio delle leggi in via di eccezione favorisce il mantenimento dell ordine pubblico. Tocqueville ha evidente l antinomia tra giustizia costituzionale democrazia. Secondo la maggior parte degli ordinamenti giuridici moderni la legge non è espressione di un organo fornito di sovranità assoluta, la legge resta espressione della volontà generale, ma ormai è il risultato di una compartecipazione di più organi parziali. La volontà generale Il Parlamento subisce delle costrizioni politiche ed esprime una parte di volontà generale, anche i giudici ormai concorrono alla formazione della legge quale espressione della volontà generale. Ciò che prevale per i giudici è il ragionamento giuridico, chenonsi può ridurre ad un qualcosa di immediatamente politico. I giudici si costruiscono una giurisprudenza, che aiuta a ricostruire una volontà generale. Non si contrappone più la democrazia alla giustizia costituzionale, in quanto la democrazia viene relativizzata e la giustizia costituzionale non è neutra, ma parte della formazione della volontà generale della legge.

7 Conclusioni La giustizia costituzionale presuppone un concetto di democrazia definito non come governo del popolo, ma come governo di una volontà generale, formata sotto l influsso che il popolo esercita con la scelta diretta o indiretta di alcuni di coloro che la esprimono. Pertanto vi sono il Parlamento tutti gli organi, tra cui il giudice costituzionale, che partecipano alla formazione della volontà generale. I concetti politici sono in trasformazione e occorre tener presente il problema della contestualizzazione delle scelte giuridiche. Occorre ricordare che i giudici sono legati al ragionamento ed alla logica giuridica, che impongono certi tipi di scelte. Bisogna avere una visione relativista del diritto e della politica e non bisogna dimenticare che lo Stato di diritto è un grande progresso della civiltà. Copyright AVVISO - Ai sensi dell'art. 1, comma 1 del decreto-legge 22 marzo 2004, n. 72, come modificato dalla legge di conversione 21 maggio 2004 n. 128, le opere presenti su questo sito hanno assolto gli obblighi derivanti dalla normativa sul diritto d'autore e sui diritti connessi. Tutti i contenuti sono proprietà p letteraria riservata e protetti dal diritto di autore della Università degli Studi Guglielmo Marconi. Si ricorda che il materiale didattico fornito è per uso personale degli studenti, al solo scopo didattico. Per ogni diverso utilizzo saranno applicate le sanzioni previste dalla legge 22 aprile 1941, n Copyright UNIMARCONI