L impresa recuperata La soluzione delle crisi di impresa dopo il Decreto Sviluppo 2012

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1 CARISMI CONVEGNI L impresa recuperata La soluzione delle crisi di impresa dopo il Decreto Sviluppo 2012 CENTRO STUDI I CAPPUCCINI 28 Marzo 2013

2 LA SOLUZIONE DELLE CRISI DI IMPRESA DOPO IL DECRETO SVILUPPO 2012 Gli accordi di ristrutturazione dei debiti Avv. Massimo Abbagnale Studio Legale Abbagnale Firenze - Pisa

3 1. PRESUPPOSTI E FINALITA DEGLI ACCORDI DI RISTRUTTURAZIONE Art. 182 bis L imprenditore in stato di crisi che chiede omologa per: - ADR stipulato con i creditori rappresentanti almeno il 60% dei crediti, unitamente ad una relazione redatta da un professionista ex'art. 67, 3 co, lettera d) sulla veridicità dei dati aziendali e sull'attuabilità dell'accordo stesso, con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei. Crisi e insolvenza. Crisi intesa come insolvenza reversibile. «Situazione di pericolo concreto del verificarsi di fatti negativi nel futuro prossimo» (Trib. Ancona ). L insolvenza è irreversibile nel dissesto. Situazione di squilibrio finanziario e patrimoniale strutturale permanente.

4 Comunque è pacifico che l accordo di ristrutturazione (così come il concordato preventivo) possa essere utilizzato anche per situazioni di INSOLVENZA IRREVERSIBILE in cui non si recupera ma si procede ad una disgregazione del patrimonio aziendale. La finalità è quella della ristrutturazione dei debiti. La ristrutturazione a metà strada tra il piano di risanamento e il concordato. In una scala di rimedi proporzionali alla entità della crisi aziendale, gli operatori tendono a collocare gli accordi di ristrutturazione in una posizione intermedia. Funzionali ad una situazione più complessa rispetto ad un art. 67 lettera d), ma meno grave di una situazione da affrontare con una proposta concordataria. Resta comunque uno strumento fondamentale per il recupero dell impresa

5 2. NATURA GIURIDICA DEGLI ACCORDI DI RISTRUTTURAZIONE Sul punto opinioni differenti. Alcuni ne sostengono l ascrivibilità alle procedure di tipo concorsuale. Altri invece propendono per un inquadramento dell istituto in un negozio di stampo privatistico. Un accordo a geometria variabile che coinvolge debitore o creditori o sulla base di singole intese o sulla base di un negozio unitario qualificabile come contratto plurilaterale (o più propriamente come contratto bilaterale plurisoggettivo). Nel 182 bis l accordo preesiste alla domanda giudiziale mentre nel concordato l accordo si forma nell ambito della procedura giudiziale.

6 L accordo di ristrutturazione non comporta l applicazione del principio della par condicio. Tendenzialmente si potrebbero raggiungere accordi con un creditore chirografo a condizioni migliori di quelle pattuite con un privilegiato. Da ciò ne discende l inapplicabilità del principio della consecutio tra 182bis ed eventuale successivo fallimento. Pare comunque prevalente in giurisprudenza la configurabilità di tali accordi come atti dell autonomia privata, «veri contratti stipulati tra il debitore e i suoi creditori» (Trib. Asti, 22 luglio 2012).

7 3. LA DOCUMENTAZIONE DA ALLEGARE 3.1 L ACCORDO DI RISTRUTTURAZIONE (ADR) Il debitore deve dare prova della: - avvenuta pubblicazione nel registro delle imprese mediante deposito di certificazione camerale; - sottoscrizione dell accordo da parte di coloro che rappresentano il 60% dei crediti. Circostanza attestabile da parte del professionista. Opportuno la sottoscrizione autenticata dell accordo da parte del debitore. Analogamente da parte degli altri creditori aderenti. Per alcune CCIAA è condizione per procedere alla iscrizione nel registro delle imprese. Le dichiarazioni di adesione autenticate da ciascun notaio. Tuttavia, si ritiene che le dichiarazioni anche se non autenticate sono computabili ai fini del 60%, salvo il potere del giudice, di richiedere di l adesione in forma autenticata o convocando in udienza il creditore.

8 3.2 DOCUMENTAZIONE EX ART. 161, co Aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell impresa. 2.2 Uno stato analitico ed estimativo delle attività con l elenco nominativo dei creditori, indicazione dei crediti e delle cause di prelazione 2.3. Elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore; 2.4 Valore dei beni ed i creditori particolari dei soci illimitatamente responsabili. 2.5 Un PIANO contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento dell accordo. Il piano industriale, o finanziario o di liquidazione, A seconda delle finalità della procedura.

9 3.3 IL PIANO Fondamentale per : a) il professionista indipendente che dovrà attestare l attuabilità dell accordo; b) il Tribunale al fine del controllo sulla ragionevolezza della relazione Il piano va depositato in Tribunale e non deve essere desunto dalla relazione dell attestatore. 3.4 LA RELAZIONE DEL PROFESSIONISTA Professionista indipendente, designato dall imprenditore. (rinvio) I contenuti. Attesta la veridicità dei dati aziendali. Necessità di verifica dell attendibilità dei dati in funzione del giudizio di attuabilità dell accordo. (rinvio)

10 Giudica attuabile l accordo per la sua idoneità ad assicurare l integrale pagamento dei creditori estranei nel rispetto dei nuovi termini introdotti dalla recente novella. Sotto questo profilo, occorre un giudizio prognostico riferito al breve periodo di ALTA PROBABILITA circa la soddisfazione dei creditori estranei. Per quanto riguarda fatti e circostanze del piano spostati più in là nel tempo, il giudizio potrà essere di semplice probabilità o VEROSIMIGLIANZA in quanto il piano è maggiormente esposto a variabili non perfettamente controllabili. Opportuna una MOTIVAZIONE CIRCOSTANZIATA su attendibilità delle fonti, ragionevolezza delle ipotesi poste alla base dell elaborato.

11 4. IL CONTENUTO DELL ACCORDO Il contenuto minimo essenziale : ristrutturazione dei debiti rappresentanti almeno il 60% e pagamento integrale dei restanti. Il contenuto tipico anche se non essenziale: - concessione di nuova finanza, in esecuzione dell accordo rispetto alla quale l omologazione produce l irrevocabilità dei pagamenti già effettuati e la prededuzione delle somme ancora da pagare; - concessione di garanzie, che possono essere prestate grazie all esenzione da revocatoria per quelle costituite in esecuzione di un accordo omologato o anche prima su autorizzazione del tribunale a garanzia di un finanziamento ponte (art.182 quinquies); - trasferimento di azienda a favore di altro soggetto; -conversione dei crediti in capitale o sottoscrizione di un aumento di capitale da parte dei soci o da terzi.

12 Il contenuto accessorio Clausola sospensiva dell efficacia dell accordo fino all omologazione (efficace sin dalla sua pubblicazione, 182 bis, 2 comma). Clausola risolutiva in caso di mancata omologazione in quanto l omologa non costituisce una condizione legale di efficacia, né la mancata omologazione comporta una automatica caducazione degli atti posti in essere. Necessario quindi disciplinare l evento. Clausole sulla risoluzione e il recesso che prevedano ad esempio il loro esercizio secondo regole di maggioranza, ( x % di creditori) Clausole sull attività di monitoraggio, controllo sulla corretta esecuzione dell accordo mediante la produzione di periodici documenti informativi. Clausole sull effetto novativo per far salvi i rapporti negoziali pregressi, evitando contestazioni sulla estinzione di eventuali garanzie personali già prestate.

13 5. LE OPPORTUNITÀ DELLA NUOVA DISCIPLINA (D.SV): A) Prededuzione dei crediti (182 quater) concessi in esecuzione di un ADR omologato ex art. 182 bis. Parificati i crediti erogati in funzione della presentazione della domanda di omologazione del ADR, qualora i finanziamenti siano previsti dallo stesso ADR e purché la prededuzione sia espressamente disposta nel provvedimento con cui il Tribunale accoglie la domanda di omologazione dell ADR. La norma si applica anche ai finanziamenti soci effettuati in esecuzione dell ADR o in funzione della presentazione della domanda di omologazione.

14 L IMPRESA RECUPERATA Devono essere finanziamenti NUOVI e non pregressi. La ratio della trasformazione e che se i soci credono, per primi, sulla bontà del progetto devono darne concreta dimostrazione. Il credito prededucibile fino all 80%. Il residuo considerato postergato. A differenza dei finanziamenti effettuati da NUOVI SOCI: per essi la prededuzione opera al 100%. (es conv. dei crediti in cap. da parte banche). B) Autorizzazione a contrarre finanziamenti prededucibili una volta depositato il ricorso per omologa o anche nel caso di presentazione di una istanza di sospensione ex art. 182 bis 6 comma o di pre concordato ex art. 161, 6 comma. L autorizzazione può essere concessa, sulla base di relaz. professionista attestante che tali finanziamenti sono funzionali alla migliore soddisf. cred. Ex art. 217 bis novellato, esenzione dai reati fallimentari per finanziamenti e pagamenti autorizzati dal giudice ai sensi dell art.182 quinquies.

15 6. PUBBLICAZIONE DELL ACCORDO E GIUDIZIO DI OMOLOGAZIONE Effetti di protezione sul patrimonio del debitore Per 60 gg i creditori per titolo e causa anteriore, non possono iniziare o proseguire azioni cautelari o esecutive (182 bis comma3). Per 60 gg le prescrizioni che sarebbero state interrotte dagli atti esecutivi o cautelari rimangono sospese e le decadenze non si verificano (182 bis comma 3 e 168 comma 2). Per 60 gg. i creditori anteriori non possono acquisire cause di prelazione, se non concordate, sul patrimonio del debitore (182 bis comma 3). Entro 30 gg dalla pubblicazione possono essere presentate LE OPPOSIZIONI ALL OMOLOGAZIONE

16 Il giudizio di omologazione Entro 30 gg dalla pubblicazione i creditori e ogni altro interessato possono proporre opposizione (182 bis 4 co). Il Tribunale, decise le opposizioni, procede all omologazione in camera di consiglio con decreto motivato. Il decreto reclamabile alla Corte d Appello entro 15 gg dalla sua pubblicazione nel registro delle imprese. Il tribunale accerta i presupposti oggettivo (stato di crisi) e soggettivo (qualità di imprenditore). Accerta inoltre l idoneità dell accordo ad assicurare il pagamento integrale dei creditori estranei.

17 7. MAGGIORANZA, ADESIONI E CREDITI Maggioranza Il monte complessivo crediti su cui calcolare la maggioranza è quello del deposito dell accordo in cancelleria. Non quello della pubblicazione, in quanto la maggioranza attiene all omologazione. La maggioranza va calcolata su questo monte, tenendo conto della data di riferimento degli allegati e della relazione del professionista. Possibile contestazione della sussistenza della maggioranza su un ammontare del passivo che medio tempore potrebbe essere aumentato In tal caso si potrebbe richiedere un aggiornamento dei dati da parte del Tribunale.

18 Adesioni Ulteriori adesioni possono pervenire dopo il deposito dell accordo? Per alcuni si, considerando la percentuale di maggioranza una condizione di omologazione. Per altri no, considerando la percentuale di maggioranza una condizione di ammissibilità. Alcuni ritengono che il rito camerale consente al Tribunale di adottare i provvedimenti più opportuni. Si potrebbe così disporre la comunicazione delle adesioni pervenute nel corso del procedimento con rimessione in termini per la proposizione delle opposizioni.

19 Crediti da computare I crediti oggetto di ristrutturazione. Quelli per cui il debitore è liberato se invece di pagare 100 paga 70. Ristrutturazione significa modifica dei termini, dei modi e della quantità dell adempimento, che quindi non è più regolare. Computati i crediti esistenti al momento della pubblicazione dell accordo e non quelli sorti posteriormente. Computati i crediti sia chirografari che privilegiati.

20 I creditori estranei all accordo La novità della riforma: dal regolare pagamento (inteso come integrale e alla scadenza) al pagamento integrale ma differito. 120 gg dalla omologa per i crediti scaduti o 120 gg dalla data di scadenza, a seconda che si tratti di crediti scaduti o meno dal momento dell omologazione. La novella tace sulla maturazione degli interessi. Ma non sembra possano escludersi visto il disposto del 1282 c.c. per il quale i crediti liquidi ed esigibili di somme di denaro producono interessi di pieno diritto, salvo che la legge o il titolo stabiliscano diversamente.

21 8. LE NOVITA DELLA RIFORMA : LA PROPOSTA DIFFERITA Prima del c.d. decreto sviluppo, l art. 182 bis non prevedeva il blocco delle azioni dei creditori durante la fase della negoziazione dell accordo. Il co 6 dell art. 182 bis prevedeva (e prevede) l istanza di sospensione. Possibile chiedere il divieto di azioni cautelari o esecutive anche nel corso delle trattative e prima del raggiungimento dell accordo, depositando doc. ex art. 161, 1 e 2 co, e proposta di accordo con autodich. dell impr. attestante trattative in corso con il 60% dei creditori /crediti e dichiaraz. di un prof. circa l idoneità della proposta a soddisfare i creditori dissenzienti. Il Trib. fissa l udienza disponendo la comunicazione ai creditori. Verificata la sussistenza dei presupposti (trattative e condizioni per pagam creditori esterni) dispone con decreto motivato il divieto di iniziare o proseguire azioni cautelari o esecutive assegnando il termine di non oltre 60 gg per il deposito dell accordo di ristrutturazione.

22 NOVITA DELLA RIFORMA Con l art. 33 del D.L.83/2012, convertito in L.134/2012, l art. 161 comma 6 prevede la presentazione della c.d. domanda di pre-concordato o concordato in bianco. Dalla pubblicazione della domanda nel registro delle imprese, discende il blocco automatico delle azioni nei confronti dell istante. Le ip.giud. iscr. 90 gg ant. la pubbl. ineff. risp. ai cred ant.conc(168, 3co). Si ottiene in via automatica la sosp. delle azioni poste dando tempo per predisporre il piano e negoziare l ADR entro un termine compreso tra 60 e 120 GG e prorogabile per altri 60 GG. Combinato disposto degli artt. 161 e 182 bis 8 comma; intercambiabilità delle procedure tra concordato e ADR. E stato creato un sistema dei vasi comunicanti (Ambrosini) fra concordato preventivo e accordi di ristrutturazione.

23 9. GLI EFFETTI DELL OMOLOGA SULL ACCORDO Consolidamento degli effetti protettivi. Irrevocabilità ex art. 67, co.3 lett e) degli atti, pagamenti e garanzie posti in esecuzione dell ADR. Prededuzione dei crediti per finanziamenti effettuati in funzione della presentazione della domanda di omologazione dell ADR o in esecuzione dello stesso. Esenzione dai reati di bancarotta preferenziale e bancarotta semplice per i pagamenti compiuti in esecuzione dell ADR (art. 217 bis). Deducibilità fiscale delle perdite su crediti in capo ai creditori e, entro certi limiti, la non imponibilità delle sopravvenienze attive derivanti dalla riduzione del debito in capo al debitore.

24 L omologazione è un elemento essenziale perché si possano produrre gli effetti stabilizzanti protettivi e i vantaggi ulteriori assicurati dalla legge. Nella prassi è alla omologazione definitiva che si subordina l efficacia degli accordi raggiunti. E in questa fase che il finanziatore concede nuova finanza, potendo beneficiare della previsione della prededuzione dello stesso. E in questo modo che può riprendere il cammino dell impresa verso la strada del recupero.