Michela Eugenia Vasari. (Avvocato) 21 marzo 2007

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1 IL MANDATO QUALE LIMITE DEL DIRITTO DI ACCESSO DEI CONSIGLIERI COMUNALI, ORA ANCHE SOTTO IL PROFILO DELLE MODALITÀ DI ESERCIZIO (NOTA A SENTENZA DEL CONSIGLIO DI STATO N. 6960/2006) di Michela Eugenia Vasari (Avvocato) 21 marzo 2007 CONSIGLIO DI STATO - Sez. V - 28 novembre 2006 n Pres. Santoro Est. Farina Comune di Pieve Fissiraga (avv. Carta, Sandulli) c. Pacitto e altri (avv. Failla, Nuzzaci). (Riforma T.A.R. Lombardia, 18 gennaio 2006 n. 123) Giustizia amministrativa Ricorso giurisdizionale - Termini Controversie relative al diritto di accesso dei consiglieri comunali e provinciali Applicabilità della termini dimidiati ex art. 25, comma 5, l. 241 del 1990 Esclusione. Comuni e province Regolamenti Regolamento comunale per la disciplina del diritto di accesso dei consiglieri comunali Esercizio del diritto Obbligo di utilizzare un apposito modulo di domanda e di richiedere, con ciascun modulo, un singolo documento amministrativo Legittimità Ragioni - Esigenze di funzionalità dell amministrazione locale. federalismi.it n. 6/2007

2 Pubblica amministrazione Accesso ai documenti amministrativi Consiglieri comunali Esercizio del diritto - Conformità all espletamento del mandato - Necessità - Sussiste - Diniego Legittimità - Fattispecie. L art. 43, comma 2, d.lg. n. 267 del 2000, concernente il diritto di accesso dei consiglieri comunali e provinciali, è norma speciale rispetto all art. 25, comma 5, l. n. 241 del Conseguentemente, non è giustificato estendere alla tutela giurisdizionale del diritto di accesso dei consiglieri comunali e provinciali la previsione relativa alla dimidiazione degli ordinari termini per la proposizione del ricorso e dell appello stabilita dall art. 25, comma 5, l. n. 241 del Deve ritenersi legittima la disposizione del regolamento comunale volta ad imporre ai consiglieri comunali l utilizzo di un apposito modulo di domanda per l accesso, con individuazione, in ciascun modulo, di un singolo atto o documento amministrativo, quando ricorra l esigenza di salvaguardare la funzionalità dell amministrazione locale. Il diritto di accesso dei consiglieri comunali deve essere esercitato in modo coerente con il mandato e con i compiti loro assegnati dalla legge. E, pertanto, legittimo il diniego relativo ad istanze di accesso dei consiglieri comunali che si riferiscano ad aree di attività o ad altre, genericamente descritte, funzioni, o volte ad ottenere un cospicuo numero di copie di documenti riguardanti atti protocollati in un ristretto numero di giorni, configurandosi come forme di controllo specifico, non già inerente alle funzioni di indirizzo e controllo politico- amministrativo proprie dei consigli degli enti locali. *** IL MANDATO QUALE LIMITE DEL DIRITTO DI ACCESSO DEI CONSIGLIERI COMUNALI, ORA ANCHE SOTTO IL PROFILO DELLE MODALITÀ DI ESERCIZIO (NOTA A CONS. STATO, SEZ. V, 28 NOVEMBRE 2006 N. 6960) La sentenza si segnala per la coerenza con cui il Consiglio di Stato, movendo dalla ratio dell art. 43, comma 2, d.lg. n. 267 del 2000, che riconosce il diritto dei consiglieri comunali di accedere agli atti e alle informazioni dell ente per l espletamento del proprio mandato, giunge a definire le modalità con cui il diritto di accesso deve essere, in concreto, esercitato. Si tratta di una pronuncia, per questo verso, di sicuro interesse, dal momento che la questione delle modalità di esercizio del diritto di accesso dei consiglieri comunali non viene 2

3 solitamente esaminata, nello specifico, in giurisprudenza, essendo, per lo più, ricondotta e risolta nell ambito della più ampia tematica dell estensione del diritto, attraverso l enunciazione della ripetuta massima secondo cui i consiglieri comunali hanno diritto di accesso a tutti gli atti che possano essere di utilità all espletamento del loro mandato, senza alcuna limitazione (tra le tante, T.A.R. Lombardia, Sez. I, 18 gennaio 2006 n. 123, in Foro amm. TAR, 2006, 7, riformata dalla sentenza in commento; T.A.R. Campania, Sez. V, 16 marzo 2006 n. 3026, in Foro amm. TAR, 2006, 1073; T.A.R. Lombardia, Sez. Brescia, 20 aprile 2005 n. 362, in T.A.R. Lombardia, Sez. Brescia, 11 agosto 2003 n. 1155, in Detto ultimo orientamento, poggia, come noto, sulla ormai consolidata distinzione tra il diritto, specificamente attribuito dall art. 43, comma 2, d.lg. n. 267 del 2000 ai componenti delle assemblee elettive degli enti locali, di ottenere dagli uffici tutte le notizie e informazioni utili all espletamento del mandato, e il diritto di accesso agli atti degli enti locali riconosciuto a tutti i cittadini dall art. 10 del medesimo d.lg., come pure, in termini più generali, con riferimento ai documenti amministrativi detenuti da amministrazioni diverse dai comuni e dalle province, a chiunque sia portatore di un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata, dall art. 22 della legge n. 241 del 1990 e s.m. (sulle differenze tra gli istituti citati, tra gli scritti più recenti, si veda M. Mariani, Il diritto di accesso dopo la riforma dell azione amministrativa, Torino, 2005, 70). In particolare, i giudici amministrativi evidenziano la diversa natura dell interesse sotteso alla domanda di accesso, nel caso in cui sia proposta da privati ovvero da consiglieri comunali o provinciali. Nel secondo caso, infatti, il diritto è direttamente funzionale non ad un interesse personale, bensì alla cura di un interesse pubblico connesso al mandato (Cons. Stato, Sez. VI, 21 agosto 2006 n. 4855, in Cons. Stato, Sez. V, 20 ottobre 2005 n. 5879, in Foro amm. CDS, 2005, 3326, con nota di V. Palmieri, Il diritto all informazione dei consiglieri comunali e provinciali). All istituto disciplinato dall art. 43, comma 2, d.lg. n. 267 del 2000 non sono, pertanto, ritenuti applicabili i limiti dettati per il diritto di accesso dalla legge n. 241 del 1990 (T.A.R. Campania - Salerno, Sez. II, 7 novembre 2006 n. 1961, in che afferma il diritto dei consiglieri comunali di accedere agli atti relativi al piano regolatore generale in itinere, per l inapplicabilità agli stessi della disposizione di cui all art. 24, comma 1, lett. c) della legge n. 241 del 1990, che esclude dal diritto di accesso l attività della pubblica amministrazione diretta all emanazione di atti di pianificazione; Cons. Stato, Sez. V, 4 maggio 2004 n. 2716, in Foro amm. CDS, 2004, 1416, secondo cui il diritto dei consiglieri comunali non trova un 3

4 limite neanche nell esigenza di tutelare la riservatezza di terzi, essendo i consiglieri tenuti al segreto nei casi specificamente determinati dalla legge), né i consiglieri hanno l obbligo di esplicitare le finalità della richiesta di accesso, essendo sufficiente che essi alleghino la propria qualità. Secondo l orientamento giurisprudenziale in parola, infatti, la precisazione che la richiesta é avanzata per l espletamento del mandato vale a giustificarla ( ) sicché essa non può essere disattesa dall Amministrazione (tra tante, T.A.R. Abruzzo, Sez. Pescara, 16 dicembre 2004 n. 1100, in In quest ottica, tuttavia, il riferimento al mandato svolto dai consiglieri comunali (contenuto nella norma attributiva del diritto di accesso) finisce per perdere di rilievo. Al di là delle enunciazioni di principio ( la finalizzazione dell accesso all espletamento del mandato costituisce, al tempo stesso, il presupposto legittimante l accesso ed il fattore che ne delimita la portata ), infatti, la giurisprudenza citata non pone alcuna limitazione al diritto in questione, affermando, al contrario, che il diritto di accesso dei consiglieri comunali si estende a qualsiasi atto ritenuto utile per l espletamento del mandato, senza alcuna limitazione, né sotto il profilo oggettivo della natura degli atti richiesti, né sotto il profilo quantitativo, del numero delle richieste (Cons. Stato, Sez. V, 4 maggio 2004 n. 2716, cit.). Pur essendo evidente l intento che anima l interpretazione estensiva del diritto di accesso dei consiglieri comunali di cui si è fin qui dato conto, volta a consentire ai consiglieri comunali di esprimere un voto consapevole sulle questioni di competenza del consiglio e di promuovere, nell ambito del consiglio stesso, le iniziative che spettano ai singoli rappresentanti del corpo elettorale locale (Cons. Stato, Sez. V, 25 luglio 2004 n. 7900, in Foro amm. CDS, 2004, 3566), v è da dire che, sul piano pratico, le massime giurisprudenziali sopra riportate sono valse, per lo più, ad alimentare l opinione diffusa che il diritto dei consiglieri comunali sia dato dalla legge in termini assoluti e che, pertanto, debba essere sempre e comunque soddisfatto dall ente locale, anche quando, per l assiduità delle istanze presentate o per il numero eccessivo degli atti richiesti, ciò possa costituire un ostacolo allo svolgimento delle altre attività degli uffici. Invero, la materia qui trattata è terreno di scontro, soprattutto a livello dei piccoli comuni, che, di fronte alla riconosciuta ampiezza del diritto di accesso dei consiglieri comunali, cercano di disciplinarne almeno le modalità di esercizio, attraverso l adozione di regolamenti specifici (B. Troya, La ricorrente questione del diritto di accesso dei consiglieri comunali e provinciali. Vademecum per consiglieri richiedenti ed uffici deneganti, in D. Rodella, Diritto dei consiglieri comunali e provinciali all accesso agli atti e alle informazioni dell ente, in Comuni d Italia, 2001,71). Il più delle volte, tuttavia, il 4

5 conflitto si sposta proprio sul rispetto delle modalità previste da tali regolamenti per l accesso, le quali vengono percepite dai consiglieri comunali come inammissibili limitazioni del proprio diritto. E quanto è accaduto nel caso deciso dal Consiglio di Stato con la sentenza 28 novembre 2006 n che si annota. La controversia prendeva origine dalle pretese di alcuni consiglieri comunali di minoranza, i quali, nonostante l emanazione di uno specifico regolamento comunale per la disciplina del diritto di accesso, continuavano a presentare istanze non conformi alle previsioni regolamentari ed, in particolare, alla disposizione che imponeva l utilizzo di un apposito modulo di domanda e l individuazione, in ciascun modulo, di un singolo documento amministrativo. Di fronte alle resistenze del Comune, i consiglieri comunali si rivolgevano al giudice amministrativo, il quale annullava sia gli atti, a firma del sindaco, con cui gli uffici comunali avevano respinto le richieste subordinando l accesso alla presentazione di istanze conformi alle modalità stabilite dal regolamento, sia la disposizione regolamentare citata, ritenuta illegittima, in quanto comportante oneri eccessivi per l esercizio del diritto. Avverso la sentenza di primo grado proponeva appello il Comune, facendo notare come, nel caso concreto, la presentazione, da parte dei consiglieri comunali, di istanze di accesso riferite ad intere aree di attività dell ente o volte ad ottenere copia di una molteplicità di atti, si traducesse, anche in ragione del loro numero, in un comportamento illegittimo, di abuso del diritto loro riconosciuto dalla legge, oltre che in un serio ostacolo per l attività degli uffici. Il Consiglio di Stato, nell accogliere l appello proposto dal Comune, sottolinea la strumentalità del diritto di accesso dei consiglieri comunali all attuazione dei compiti di indirizzo e controllo politico amministrativo riservati al consiglio, traendone interessanti corollari a livello operativo, sotto il profilo delle modalità concrete di esercizio del diritto. La sentenza si colloca nel solco già tracciato da un altra recente pronuncia (Cons. Stato, Sez. V, 2 settembre 2005 n. 4471, in con la quale i giudici della V Sezione, pur riconoscendo la maggior ampiezza del diritto di cui all art. 43, comma 2, d.lg. n. 267 del 2000 rispetto al generale diritto di accesso, non escludevano che anche il diritto di accesso dei consiglieri comunali debba essere soggetto al rispetto di alcune forme e modalità, quali, ad esempio, l obbligo di formulare istanze in maniera specifica e dettagliata recando l esatta indicazione degli estremi identificativi degli atti e dei documenti o, qualora siano ignoti tali estremi, almeno degli elementi che consentano l individuazione dell oggetto dell accesso. 5

6 Tuttavia, rispetto a detta pronuncia, che si concludeva con l enunciazione del principio secondo cui il consigliere comunale non può abusare del diritto all informazione riconosciutogli dall ordinamento, piegandone le alte finalità a scopi meramente emulativi od aggravando eccessivamente, con richieste non contenute entro i limiti della proporzionalità e della ragionevolezza, la corretta funzionalità amministrativa dell ente civico, il Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, compie ulteriori passi in avanti nel senso della concretezza. Dopo aver precisato, infatti, che la previsione regolamentare impugnata, relativa all obbligo di formulare singole istanze per singoli documenti, non rende, come invece ha stabilito il T.A.R., eccessivamente gravoso l esercizio del diritto, se non quando sia eccessivamente ampia la domanda formulata, il Consiglio di Stato definisce, in positivo, come il diritto di accesso deve essere esercitato dai consiglieri comunali, ovvero attraverso la presentazione di poche e ragionevoli richieste. La decisione del Consiglio di Stato mira, quindi, a stabilire un punto di equilibrio tra le pretese conoscitive dei consiglieri comunali e le evidenti esigenze di funzionalità dell amministrazione locale, che giustificano l adozione, da parte dell ente, di specifiche norme regolamentari per la disciplina del diritto di accesso. Tuttavia, contrariamente a quanto potrebbe emergere da una lettura frettolosa della sentenza, il limite intrinseco che deve essere osservato da parte dei consiglieri comunali nell esercizio del diritto di accesso, non è rappresentato, se non indirettamente, dall esigenza di non ostacolare l attività amministrativa degli uffici. Invero, detto limite è individuato dal Consiglio di Stato nel dovere, in capo ai consiglieri comunali, di svolgere correttamente i compiti e il mandato loro conferito, nell ambito delle funzioni di indirizzo e di controllo politico- amministrativo proprie dell organo di cui fanno parte. Più precisamente, il Consiglio di Stato afferma che sono da ritenere non coerenti con il mandato dei consiglieri comunali richieste di accesso che, per il numero degli atti richiesti e per l ampiezza della loro formulazione, si traducano in un eccessivo e minuzioso controllo dei singoli atti in possesso degli uffici. Siffatte richieste, infatti, si configurano come forme di controllo specifico, non inerente alle funzioni di indirizzo e di controllo politicoamministrativo demandate dalla legge ai consigli comunali. E evidente che i criteri enunciati dal Consiglio di Stato superano le particolarità del caso deciso e le eventuali difficoltà organizzative incontrate dal Comune appellante, per porsi come utili riferimenti per ogni consigliere che miri a svolgere correttamente il proprio 6

7 mandato, nell ambito delle più ampie funzioni, proprie del consiglio comunale, di verifica dell operato del sindaco e della giunta, nonché di partecipazione attiva all adeguamento del programma di governo, da questi ultimi formulato, agli interessi e alle necessità dell intera collettività locale (G. Misserini, Gli organi di governo del Comune e della Provincia, in Commentario al nuovo t.u. degli enti locali, a cura di G. De Marzo e R. Tomei, Bologna, 2002, 327). 7