SOMMARIO. Capitolo I Procedimenti formativi e vicende dell autonomia privata

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1 SOMMARIO Capitolo I Procedimenti formativi e vicende dell autonomia privata a) Linee della formazione del consenso nella tradizione e nella teoria del negozio giuridico 1. Crisi dell ancient regime e nascita dell ideologia del contratto come fondamento della nuova sovranità e come espressione del potere di autonomia della emergente classe borghese. La correlativa discontinuità, politica, storica, ma soprattutto etica. p Rilievo del consenso e «forza di legge» dei contratti: significato ideologico dell affermazione; rifiuto della previsione di vincoli formali alla libertà negoziale; ruolo (limitato) della causa.» Evoluzione del sistema economico industriale, sviluppo dei mezzi di comunicazione e allargamento dei mercati: conflitto tra le istanze della borghesia media e di quella fondiaria, di tutela statica dei diritti, e necessità del ceto industriale di tutela dinamica. Coesistenza delle contrapposte esigenze nella duplicità delle discipline del codice civile e del codice di commercio; regolamentazione, da parte di quest ultimo, dei procedimenti di formazione dei contratti» Crisi dello Stato liberale. Diffusione di istanze di giustizia sociale anche con riferimento specifico alla formazione del consenso e alla effettiva libertà contrattuale. Contemporanea insofferenza della stessa borghesia media verso i valori privatifondanti l ordine dello Stato borghese. Esplosione di sentimenti idealistici nella forma del nazionalismo popolare. Mutamento dei meccanismi della politica. Il codice civile del 1942 come prodotto di una nuova discontinuità. Autonomia privata, meritevolezza degli interessi e controllo dell ordinamento. Ruolo dei procedimenti formativi e tutela del contraente debole. Sostanziale immunità del codice rispetto all ideologia fascista e sua rilettura in chiave costituzionale. 167

2 Preminenza del controllo attraverso la causa e posizione ancora ancillare dei procedimenti formativi. p Riepilogo: dal secolo della conquista della libertà a quello della lotta per la democrazia. Il secolo attuale: integrazione europea e globalizzazione economica. Problemi interpretativi del nuovo sistema delle fonti. Crisi della sovranità territoriale e indebolimento della politica rispetto all economia. Prospettive e problema della democrazia economica. Caratteri della normativa di derivazione comunitaria in materia di contratti: tramonto della causa e centralità dei procedimenti ai fini del controllo sugli atti di autonomia privata.» Segue. Valore d uso e valore di scambio dei beni quali riferimenti tra loro alternativi per le tutele fornite dai sistemi giuridici nel corso della storia. Loro significato in relazione ai valori reputati prevalenti in ciascun sistema storicamente dato. Il valore d uso come riferimento dei codici civili ottocenteschi; la centralità del valore di scambio quale sintesi della predilezione del codice civile del 1942 per gli interessi legati alla circolazione dei diritti. Diversa prospettiva del diritto italo-comunitario: il valore d uso come espressione del contenuto sostanziale di vicende circolatorie.» Opzioni di metodo. L autonomia privata quale fonte normativa: relativi criteri di valutazione. Il sistema italo-comunitario come sistema nuovo, dotato di premesse proprie e di una propria logica differente da quella del sistema civilistico preesistente» 36 b) Linee degli svolgimenti normativi, dai codici ottocenteschi alle discipline di derivazione comunitaria 8. Assenza di regole sulla formazione del consenso nel codice di Napoleone. Formazione del consenso e disciplina dell errore.» Il codice civile italiano del Sostanziale identità della normativa ivi dettata in tema di contratto rispetto a quella del codice di Napoleone: assenza di regole sul consenso e disciplina dell errore.» Il codice di commercio del Il contratto concluso tramite inizio di esecuzione. La disciplina della dichiarazione a distanza e suoi limiti applicativi.» La formazione del consenso nella disciplina del negozio giuridico dettata dal BGB. Modalità di tutela della certezza delle contrattazioni. Teoria della volontà e contratto concluso senza dichiarazione. Disciplina della dichiarazione a distanza. I paragrafi 119 e 138 quali unici esempi di sensibilità sociale da parte del legislatore tedesco. Generale inadeguatezza del BGB di fronte alle 168

3 forti istanze di giustizia sociale emerse già nella seconda metà del Diciannovesimo secolo. p Gli anni del concepimento del codice civile vigente. Condizioni politiche economiche e sociali nelle quali maturò il progetto. Le scelte culturali dei redattori del 1942.» La disciplina della formazione del consenso nel codice del Tutela delle parti deboli e adozione del criterio dell affidamento. In particolare, gli artt e 1428 cod. civ. Oggettività dei parametri di giudizio ai fini dell efficacia e ruolo del consenso effettivo. Teorie che ravvisano nel carattere oggettivo l indice di una scelta anti-consensualista da parte del legislatore del 1942.» Problemi della dichiarazione senza volontà. L art cod. civ. Ragioni che inducono a reputare che il consenso resti comunque il perno dell attività negoziale nel sistema del codice civile.» Parte e persona: diversità del linguaggio e correlativa diversità del concetto nel codice del 1942 rispetto ai codici ottocenteschi. La parte come centro di interessi: unitarietà e significato della nozione. Soggetto e situazione giuridica; titolarità e legittimazione.» Tenuta della disciplina della formazione del consenso e sua adeguatezza anche all esito della rilettura costituzionale del sistema del diritto civile. Preminenza della tematica della causa ai fini dell affermazione dei valori fondamentali formalizzati nella Costituzione repubblicana. Tramonto della causa e centralità dei procedimenti formativi nella disciplina di derivazione comunitaria in materia di contratti. Problema della coesistenza di due sistemi ordinati da una logica differente. Tesi che sostengono l applicabilità diretta delle regole degli artt ss. del codice civile, e delle categorie su quest ultimo costruite, ai contratti del diritto italocomunitario. Critica: ragione degli obblighi informativi previsti delle discipline comunitarie e vincolatività del consenso.» Segue. Il neoformalismo e la c.d. procedimentalizzazione del consenso: le tecniche di tutela recate dalla normativa di derivazione comunitaria, se sovrapposte allo schema proposta accettazione, danno luogo ad ipotesi di perfezionamento dei contratti senza consenso e, nel complesso, ad un sistema assai meno sensibile alla effettiva libertà negoziale delle parti deboli rispetto a quello del codice civile. La buona fede e l equilibrio contrattuale: criteri di valutazione e valori medi nel mercato.» Conclusioni. Centralità del consenso, sia pure diversamente disciplinato e connotato, nella tradizione dell autonomia privata dal codice di Napoleone al codice civile italiano del 1942 e alla rilettura costituzionale di quest ultimo. Sua irrinunciabilità quale riferimento essenziale nella interpretazione anche della disciplina del sistema italo-comunitario.»

4 19. Ricadute immediate della scelta in ordine all applicabilità dello schema proposta-accettazione ai contratti del diritto italo-comunitario: sul piano dell interpretazione, della ricostruzione generale dei fenomeni negoziali e della selezione delle norme applicabili. p Segue: l esempio del d.lgs. 9 aprile 2003, n. 70, in materia di contratti conclusi in rete. Inapplicabilità degli schemi degli artt e 1327.» Segue: inapplicabilità dello schema della promessa al pubblico.» Segue: sostanziale diversità della previsione del terzo comma dell art. 13, d.lgs. 70/2003 rispetto a quella dell art cod. civ.» Ricadute della scelta in ordine all applicabilità dello schema proposta-accettazione ai contratti del diritto italo-comunitario, sul piano della politica del diritto.» 97 Capitolo II Struttura dei procedimenti formativi, legalità e legittimità delle regole negoziali e tutela sostanziale dei contraenti a) La disciplina generale degli artt ss. cod. civ. 24. Premessa. Scelta dell angolo visuale: forza di legge, normatività dei contratti e procedimenti di formazione quali forme legittimanti la vincolatività. Legalità e legittimità dei procedimenti formativi: in particolare, legittimità dei procedimenti e tutela del consenso.» La legalità dei procedimenti di formazione. Linee generali. Legalità e democraticità delle regole private. Il ruolo delle trattative nello schema generale degli artt ss. Segnatamente, trattative e conclusione del contratto come fasi distinte. Le trattative come luogo naturale di formazione del consenso.» Segue. Qualificazione e caratteri degli atti formativi: l efficacia. Consenso come incontro di volontà, effetti della proposta e dell accettazione: l art cod. civ. L accordo come prodotto della coesistenza e non della fusione di proposta e accettazione.» Segue. Qualificazione e caratteri degli atti formativi: la recettizietà. Conoscibilità e percepibilità quali caratteri essenziali delle dichiarazioni. Conoscenza e conoscibilità, tutela della certezza statica e tutela della certezza dinamica del diritto. Oggettività delle dichiarazioni e tutela del consenso: le altre ipotesi devianti rispetto all incontro tra le volontà effettivamente conosciute ed attuali dei contraenti.» Segue. Formazione del consenso, perfezionamento del vincolo e 170

5 rilievo dell incontro di volontà. Natura esclusivamente formale del controllo di legalità dei procedimenti formativi. p Legittimità delle regole. Estraneità della relativa valutazione al procedimento formativo in senso stretto. Controllo a posteriori dell effettività del consenso e disciplina dell errore. Riconoscibilità ed essenzialità quali limiti di rilevanza della divergenza o della mancanza della volontà. Limitata incidenza della clausola generale di buona fede espressa dall art cod. civ. Ratio della disciplina del consenso nel codice civile del 1942.» 128 b) La disciplina degli artt e 1342 cod. civ. e quella recata dalla legislazione di derivazione comunitaria 30. I meccanismi delineati dagli artt e 1342 cod. civ. Presupposti di fatto: contrattazione di massa e assenza di trattative. Carattere squisitamente formale dei criteri di valutazione adottati. Legittimità e procedimento. Ragioni e modalità di un primo profondo mutamento di prospettiva.» Normativa di derivazione comunitaria e c.d. procedimentalizzazione del consenso. Differenze e analogie rispetto alla disciplina degli artt s. cod. civ. Il presupposto della debolezza contrattuale come elemento comune. Maggiore incisività delle soluzioni adottate in sede comunitaria. Procedimentalizzazione, autonomia e qualificazione degli atti formativi. Oneri formali e sostanziale effettività del consenso.» Legittimità e buona fede nella normativa di derivazione comunitaria. Rilievo dei rimedi: in particolare, lo jus poenitendi e l inefficacia relativa. Incidenza dei rimedi sull efficacia dei singoli atti impegnativi e vincolatività parziale. Mutamento di prospettiva, dal giudizio sui contratti a quello sugli atti di attribuzione. Procedimentalizzazione e frammentazione dell unità dei regolamenti contrattuali. Ratio della disciplina secondo l opinione della dottrina, tra tutela delle parti deboli e tutela del mercato. Ratio legis e intento del legislatore: la tutela delle parti deboli come ratio in senso proprio. Dubbi sulla positiva, sia pure indiretta, incidenza della normativa in oggetto sulle dinamiche del mercato concorrenziale.» Segue. Ratio e interessi tutelati nella normativa di derivazione comunitaria sui contratti. Incidenza delle relative regole sull economia delle imprese. Costi dell informazione e dimensioni dell impresa. Effetti disincentivanti della relativa normativa. Criteri di valutazione dello squilibrio, valori medi e dinamiche concorrenziali.» Segue. Attitudini della regolamentazione dei rapporti e modelli 171

6 di mercato. Incidenza negativa della disciplina consumeristica sul modello di mercato concorrenziale perseguito dal sistema italocomunitario. Necessità di coordinare la regolamentazione dei rapporti, finalizzata alla tutela delle parti deboli, con una distinta regolamentazione dell attività d impresa, finalizzata alla tutela del mercato concorrenziale. p Osservazioni conclusive. Il sistema del 1942 quale esito della riuscita conciliazione tra esigenze di tutela delle parti deboli e tutela della circolazione giuridica e del mercato. Impossibilità di operare la medesima conciliazione in seno al nuovo sistema del diritto dei contratti italo-comunitario. Prospettive per successivi svolgimenti: essenzialità del ruolo attribuito, nel sistema codicistico ed in quello italo-comunitario, alle parti dei procedimenti.» 159 Indice degli Autori»