PRECOMPRENSIONE CRITICA E CIRCOLARITÀ ERMENEUTICA BIBLIOGRAFIA

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1 PRECOMPRENSIONE CRITICA E CIRCOLARITÀ ERMENEUTICA PROF. FRANCESCO PETRILLO

2 Indice 1 PRECOMPRENSIONE CRITICA E CIRCOLARITÀ ERMENEUTICA BIBLIOGRAFIA di 10

3 1 C è ormai una difficoltà oggettiva a interpretare il diritto come se fosse soltanto la legge di uno stato o a interpretare il diritto soltanto pensando a un ordinamento giuridico delimitato territorialmente. Ma anche ad interpretare le norme nella loro fissità temporale. Come, ad esempio, possiamo interpretare il diritto su web che non è delimitato territorialmente e che non è temporalmente determinato? Come interpretiamo alcune questioni che non possono considerarsi soltanto intestatalizzate per cui potremmo utilizzare il diritto comparato ma debbono considerarsi invece piuttosto destatalizzate perche abbiamo a che fare con la necessità di contrattare in un mercato che non vuole seguire necessariamente la legge di uno stato, un mercato nel quale per esempio entrano oggi con grande rilievo autori come l India, la Cina, il Brasile che hanno sistemi che non appartengono né alla tradizione del civil law né alla tradizione del common law, ma sono sistemi misti, nel senso che contengono elementi dell uno e elementi dell altro? In questi casi non basta ricorrere alla norma dell uno o dell altro ordinamento giuridico o comparare le norme tra di loro, occorre pensare a come interpretare questi atti. In questa dimensione l giuridica si caratterizza per avere come premessa del suo ragionamento due presupposti fondamentali: il presupposto delle precomprensione critica e della circolarità. Cominciamo dal secondo, che è la vera questione di fondo, la vera innovazione da cui non possiamo prescindere oggi quando interpretiamo il diritto perché la circolarità è il riconoscimento non solo in campo giuridico, ma in tutti i settori della cultura, della vita dell uomo della nostra epoca, di non potere ridurre il fenomeno dell interpretazione, cioè della conoscenza del mondo, soltanto a un soggetto. L uomo contemporaneo è un uomo che non si accontenta più di una conoscenza del mondo soltanto di tipo soggettivo, nessuno crede più che interpretare il diritto cosi come la musica, la letteratura sia soltanto un attività del soggetto fatta per finalità soggettive. Nessuno crede più che l interpretazione del diritto sia un attività fatta ad esempio dal magistrato esclusivamente per lo stato. C è la consapevolezza che l interpretazione sia un processo più complesso dell appropriarsi del mondo. Interpretare un testo giuridico da tempo non significa più fare proprio il contenuto linguistico e l analisi logica e semantica di quel testo. Si ha la consapevolezza invece che l interpretazione, in tutti i campi del sapere, ma in particolar modo nella scienza giuridica, è un attività che coinvolge decisamente il soggetto sul quale ricade l interpretazione stessa. L oggetto 3 di 10

4 dell interpretazione non è più nella circolarità un momento passivo che subisce l attività del soggetto interpretante. L oggetto dell interpretazione è un mondo sul quale si sono susseguite molteplici interpretazioni. L oggetto dell interpretazione è un insieme di spiriti che si sono affannati per cercare di comprendere il suo significato, mentre questo nell arte, nella letteratura significa riferirsi alle trasformazioni culturali e storiche dell oggetto nel corso delle molteplici interpretazioni nel tempo, per noi giuristi viene ad avere un significato assolutamente peculiare, perché l oggetto della nostra interpretazione non è soltanto un tempo che interpretiamo ma tutto l insieme dei pezzi che hanno caratterizzato l interpretazione di quel testo, cioè noi non interpretiamo quel testo per quello che è ma lo facciamo in un contesto tenendo conto di tutte le interpretazioni che sono state date su quel testo. Noi ad esempio non interpretiamo un articolo del codice civile tenendo conto solo di quella che è la formulazione del legislatore del 1942, ma lo interpretiamo anche tenendo conto di tutta la giurisprudenza che si è cimentata in quell interpretazione, di tutta l evoluzione storica che c è stata nell interpretare quella formulazione di legge, considerando anche quella che è stata l evoluzione scientifica. Dal punto di vista ermeneutico l interpretazione è circolarità tra il soggetto e l oggetto interpretato. Questo significa non solo interpretare il documento ma essere costretti ad esempio ad andare al di là del documento. La nostra corte di cassazione dal 2005 ha iniziato a far riferimento alla circolarità correttiva, sostenendo che nel momento in cui l avvocato propone il ricorso deve indicare i momenti in cui il giudice di merito si è distaccato dagli articoli del codice a prescindere da un analisi interpretativa di quegli articoli stessi, cioè che si possa interpretare un testo tenendo conto di tutta quella che è l attività giuridica al di là del testo e riuscendo a mettere il testo tra parentesi per verificare qual è la relazione tra il soggetto interpretante e il soggetto interpretato. La circolarità è la possibilità di considerare non solo il rapporto tra il testo e il soggetto interpretante, non solo la passività e inerzia dell oggetto di fronte al soggetto interpretante, ma anche la ricaduta degli effetti dell interpretazione sul soggetto interpretante. Quindi la circolarità è la considerazione dell attività interpretativa, non intesa come attività del soggetto interpretante rispetto a un oggetto passivo, ma come la considerazione del soggetto interpretato da parte del soggetto interpretante, quindi rispetto a tutta quella che è l attività giuridica che il soggetto stesso va ad interpretare. Ecco perché la circolarità diventa di due tipi: triadica e diadica. 4 di 10

5 La circolarità triadica è l idea che si possa interpretare un testo partendo dal testo, distaccandosi dal testo e poi alla fine del procedimento interpretativo ritornare al testo per non far venire meno la premessa normativa dal procedimento interpretativo. La circolarità diadica o pura invece ritiene che si possa procedere all interpretazione dell attività giuridica a prescindere dal testo. Se sono stati violati espressamente dei canoni ermeneutici la circolarità interpretativa può essere una circolarità pura, cioè data dal fatto che il soggetto si relaziona con l oggetto della sua interpretazione anche a prescindere dal testo. Qual è allora dal punto di vista della circolarità l oggetto dell interpretazione giuridica? Non soltanto il documento normativo, non soltanto il provvedimento normativo, ma tutta la complessiva attività giuridica che ricomprende nello specifico il fatto giuridico - che può essere pienamente riesaminato in termini di correzione - nonché gli effetti dell atto che hanno una ricaduta sul soggetto interpretante. La circolarità è dunque una relazione forte tra soggetto giudicante e soggetto giudicato La precomprensione critica: l assenza di precomprensione critica e circolarità sono ragioni invalidanti del giudizio. La precomprensione critica è l attitudine del soggetto giudicante a rendere il giudizio, cioè l impiego delle qualità delle conoscenze minime richieste dal soggetto giudicante per emettere giudizio. Il giudizio senza precomprensione critica non è valido. E la considerazione del fatto che poiché l interpretazione giuridica è un interpretazione che non si risolve e realizza tutta nella conoscenza, ma è un procedimento che contiene conoscenza e volontà, non si può fare a meno di considerare la partecipazione dell elemento volitivo da parte del soggetto giudicante. La precomprensione critica, come dice anche la parola, è un portare nel giudizio quella parte di se, del proprio sapere, della propria conoscenza, che non può venir meno nel momento in cui si va a giudicare. È il riconoscere che il mito del giudizio oggettivo per cui il giudice era la bocca della legge che riproponeva dei meri assiomi, per cui garantiva la corrispondenza della volontà del legislatore al caso concreto non è altro che una leggenda. Il soggetto partecipa, invece, alla decisione con la propria volontà. Bisogna, però, comprendere quando questa volontà non sia un mero atto arbitrario. La precomprensione critica è cio che ci permette di valutare se il soggetto che ha deciso secondo conoscenza e volontà, ha deciso in maniera arbitraria o ha deciso perché aveva delle particolari caratteristiche che gli permettevano di decidere. 5 di 10

6 Secondo la teoria interpretativa logico-analitica l interpretazione della Corte costituzionale è un interpretazione come tutte le altre, cioè secondo la teoria logioco-assiomatica-deduttiva non si può ritenere che il testo costituzionale non sia un qualunque testo giuridico allo stesso modo non si può ritenere che quel testo debba essere interpretato solamente da un soggetto ma piuttosto che quel teso debba essere interpretato da tutti i membri della collettività, perché l attività giuridica è un attività conoscitiva. Nessuno di noi può però interpretare la costituzione con una valenza decisionale, nessuno di noi può dichiarare una norma costituzionale conforme alla legge e poi interpretarla con valenza autoritativa. Non si può ritenere questa interpretazione costituzionale un interpretazione possibile per tutti i membri dell ordinamento. La Corte costituzionale interpreta la Costituzione manifestando non solo la sua conoscenza ma anche la propria peculiarità conoscitiva all interno dell ordinamento. Non solo una particolare attitudine conoscitiva, ma anche una particolare propensione normativo-decisionale. L interpretazione giuridica, nella prospettiva, come si è già chiarito in questo corso, è un interpretazione che si compone di due momenti: conoscenza e volontà. La Corte costituzionale nella prospettiva può ben essere considerata un soggetto precomprendente, ossia un giudice di particolare competenza che può emettere un giudizio nel quale entrano in gioco non solo questioni giuridiche ma anche di interesse collettivo e politico. La corte costituzionale può dare questa interpretazione, secondo la teoria, perchè ha una particolare precomprensione e preconoscenza che le permette di dare un giudizio che non è politico, perche non arbitrario, ma giuridico perché presuppone particolari conoscenze delle questioni giuridiche. Quindi il giudizio giuridico è un giudizio cognitivo e volitivo alla stesso tempo, la premessa del ragionamento giuridico è una premessa non di tipo logico e schematica ma fondata sulle particolari attitudini del soggetto interpretante e sul rapporto che si viene a realizzare tra soggetto interpretante e oggetto interpretato che, a sua volta, nel mondo del diritto è un soggetto. Si stabilisce cioè una relazione forte che permette all giuridica in particolare di porsi come istanza correttiva, oggi, nei confronti delle decisioni delle Corti inferiori che non hanno tenuto conto, non soltanto del documento normativo, ma del rapporto tra il documento normativo e gli effetti di ricaduta sul soggetto giudicato. L giuridica, in questa prospettiva teorica, fondata sui presupposti di precomprensione critica e di circolarità si pone non tanto come una scienza 6 di 10

7 conoscitiva, ma piuttosto come un metodo, cioè sceglie una sola strada tra le tre strade possibili dell valevoli in tutti i campi del sapere. Tra la strada epistemologica e quella gnoseologica sceglie la strada metodologica. Non si propone cioè né come un filosofica, né come un storica. Si pone invece come un metodo idoneo a garantire la propria verità, cioè non una verità al di là di se stessi, vuole cioè garantire non tanto che il giudizio, il percorso procedurale, la procedura metodologica possano raggiungere una verità che nel mondo del diritto è la giustizia, ma piuttosto la giustizia del metodo stesso. Non aspira cioè a essere percorso per il raggiungimento della verità ma a garantire la verità del metodo. In questo senso è metodologica e non epistemologica, né gnoseologica: non cerca nella storia una verità da contrapporre alla verità logico-assiomatica della scienza giuridica logico-analitica, né cerca nella filosofia la verità assoluta. Nè si propone come alternativa epistemologica all interpretazione logico-analitica, ritenendo di poter garantire la giustizia assoluta e ideale, cioè non dice alla scienza giuridica positivista tu cerchi una conoscenza veramente logica e non garantisci la verità, io invece mi propongo come scienza in grado di garantire la verità del giudizio giuridico, e la verità del giudizio giuridico è la giustizia. Non si pone come un metodo per la verità, ma come la ricerca costante della verità del metodo. Una verità del metodo che significa non tanto processo che garantisca la giustizia, ma giusto processo. Un recepimento normativo della prospettiva all interno del nostro ordinamento è stata la legge costituzionale sul giusto processo. L articolo 111 della nostra Costituzione è stato novellato nel senso di potere permettere il controllo sulla validità del giudizio, non tanto del risultato del giudizio, ma dello svolgimento delle fasi giudizio stesso. L giuridica rispetto a quella filosofica e a quella storica non si propone come una scienza della conoscenza universale, della conoscenza storica che si contrappone a quella logica, né si propone come un metodo per il raggiungimento della verità. Quindi il metodo giuridico-ermeneutico, che caratterizza la teoria del diritto non è un metodo per raggiungere un fine ma è un metodo per garantire il mezzo. Il problema non è tanto garantire che il giudizio ci dia la decisione giusta ma garantire che il giudizio sia giusto a sua volta. Da questo punto di vista l giuridica si pone come una metodologia scandita in precisi canoni, in precise regole, come una metodologia canonistica. 7 di 10

8 I canoni ermeneutici sono il vero criterio di garanzia del giudizio ermeneutico. Non c è una logica assiomatica che garantisce la conoscenza, non c è un epistemologica che garantisce la verità, ma c è una procedura canonistica che garantisce la scansione dei passaggi da una fase all altra del giudizio interpretativo. L, quindi, è un metodo procedurale scandito in canoni fondati su due premesse fondamentali, la precomprensione critica presupposto del procedimento ermeneutico e la circolarità, che non permettono di garantire la verità assoluta, cioè non permettono, una volta seguiti, di garantire che dal giudizio venga una decisione giusta, permettono però di garantire che il giudizio sia stato reso validamente. Diventa, quindi, una possibilità di controllo del giudizio. L giuridica non si preoccupa di fornire una verità alla scienza giuridica, di creare un criterio conoscitivo universale del diritto come la scienza logico analitica positivista che pone il ragionamento giuridico invece come ragionamento logico. Non ci dice: il diritto è logico o è storico o filosofico; si preoccupa, invece, di controllare questo giudizio. Se l interpretazione in tutti i campi del sapere è una procedura di tipo storico o epistemologico che cerca di garantire qual è la verità della bellezza di un quadro o il senso di un brano musicale dal punto si vista estetico, l giuridica non si preoccupa di cercare la verità del diritto né si preoccupa di sostituirsi alla scienza della logica, piuttosto si preoccupa di tutt altra questione. Stabilito che l interpretazione giuridica rispetto a tutte le altre interpretazioni è un interpretazione che comunque incide sul soggetto perché non c è un atto giuridico che non incide su questioni umane concrete, poiché l interpretazione giuridica è un attività volitiva oltre che conoscitiva perché questa conoscenza che caratterizza la decisione giuridica è una conoscenza che non esaurisce il processo interpretativo dal momento che poi alla fine questa conoscenza si risolve in una decisione, la questione si risolve in un problema metodologico. Rileverà non fare in modo che questa decisione sia giusta e universale, ma che sia presa secondo un procedimento metodologico garantito universalmente per tutti. Il procedimento ermeneutico si realizza attraverso precise regole che sono i canoni ermeneutici. I canoni ermeneutici sono quattro, come vedremo in una lezione dedicata ad hoc all argomento: due attengono al soggetto di interpretazione e quindi attengono alla precomprensione critica; due all oggetto dell interpretazione, quindi al rapporto tra soggetto e oggetto di interpretazione, quindi alla circolarità. 8 di 10

9 La scansione e il rispetto dei canoni ermeneutici ci permette di stabilire la validità o invalidità di un giudizio a prescindere da una premessa di tipo logico-normativo. All interno di quel complesso mondo ermeneutico, che è il mondo dell uomo contemporaneo, che conosce il mondo non più come uomo contemporaneo, come soggetto che conosce il mondo non più come il soggetto antropologico greco occidentale che si poneva fuori dal mondo e lo faceva suo cosi come da Aristotele fino ad Hegel, l uomo all interno di questo complesso procedimento ermeneutico che riguarda l interpretazione dell arte, della vita, del mondo, l giuridica fa una scelta di campo precisa, tiene conto dell acquisizione dell uomo contemporaneo, dell acquisizione di conoscenze, non è più un uomo che si accontenta di ritenere che conoscere il mondo sia sufficiente a possederlo e tiene conto che l interpretazione del diritto non si fa per hobby, interpretare il diritto significa applicarlo. Questa conoscenza del diritto è una conoscenza che si manifesta in una decisione, che questa decisione non è una decisone solo conoscitiva ma anche di tipo volitivo, non si può più credere ai miti illuministici per la non partecipazione del soggetto alla procedura interpretativa, l si pone come una metodologia di controllo sul giudizio che prescinde da un determinato ordinamento e da limiti temporali e spaziali. Come pone questa regola di giudizio? Stabilendo un percorso nel procedere interpretativo, il percorso è reso attraverso dei canoni che mirano a controllare e a verificare che sussistano alcune condizioni nell attività del soggetto interpretato e alcune condizioni nel rapporto tra soggetto interpretato e oggetto, in questo modo i canoni ermeneutici verificano la sussistenza dei due presupposti all interno del procedimento ermeneutico. La circolarità e la precomprensione sussistendo nel giudizio ermeneutico garantiscono non che il giudizio ermeneutico diventi un giudizio giusto ma non sia un giudizio politico, arbitrario, stabilito che si può giudicare secondo equità, la sola garanzia che possiamo avere è di un percorso metodologico dello stesso giudizio. Posso giudicare validamente e non politicamente pur senza avere una premessa normativa, norma di riferimento. La canonistica è il modo di procedere nell interpretazione secondo. 9 di 10

10 Bibliografia AA.VV., L interpretazione della legge alle soglie del XXI secolo, a cura di A. Palazzo, Esi, Napoli, 2001; AA.VV., Diritto, giustizia e interpretazione, a cura di J. Derrida e G. Vattimo, Laterza, Roma- Bari, AA.VV., Interpretazione costituzionale, a cura di G. Azzariti, Giappichelli, Torini, 2007; N. BOBBIO, Il positivismo giuridico. Lezioni di filosofia del diritto, Giappichelli, Torino, 1979; J. ESSER, Precomprensione e scelta del metodo di individuazione del diritto. Fondamenti di razionalità nella prassi decisionale del giudice, trad. it. Esi, Napoli, 1983; R. GUASTINI, L interpretazione dei documenti normativi, Giuffrè, Milano, 2004; F. MODUGNO, Interpretazione giuridica, Cedam, Padova, 2009; F. PETRILLO, Interpretazione giuridica e correzione, Giappichelli, Torino, 2011; F. VIOLA G. ZACCARIA, Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria del diritto, Laterza, Roma- Bari, 1999; G. ZACCARIA, Ermeneutica e giurisprudenza. Saggio sulla metodologia di Josif Esser, Cedam, Padova, di 10