ALFREDO MOLITERNI AMMINISTRAZIONE CONSENSUALE E DIRITTO PRIVATO

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1 ALFREDO MOLITERNI AMMINISTRAZIONE CONSENSUALE E DIRITTO PRIVATO JOVENE EDITORE NAPOLI 2016

2 INDICE Premessa... p. XVII CAPITOLO PRIMO ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA E DIRITTO PRIVATO NELLA STORIA DELLA SCIENZA GIURIDICA: DALLA SPECIALITÀ AUTORITATIVA ALLA SPECIALITÀ FUNZIONALE SEZIONE PRIMA DAI FATTI AMMINISTRATIVI AL DIRITTO AMMINISTRATIVO : IL LENTO PROCESSO DI COSTRUZIONE DEL RÉGIME ADMINISTRATIF IN EUROPA 1. La lunga assenza di uno statuto giuridico tipico dei pubblici poteri e la difficile autonomizzazione di una funzione amministrativa...» 2 2. L affermazione dell autonomia dell amministrazione in chiave autoritaria e statualista: l incompiuta definizione di uno statuto amministrativo...» 7 3. L elaborazione teorica della specialità nello Stato amministrativo tra garanzie e privilegi...» 12 SEZIONE SECONDA LA COSTRUZIONE DEL SISTEMA AMMINISTRATIVO IN ITALIA E LA MARGINALIZZAZIONE DEL DIRITTO PRIVATO E DEL CONTRATTO NEL PRIMO NOVECENTO 1. L iniziale assenza di un sistema amministrativo e il dominio del diritto comune...» L affermazione della specialità e la costruzione del sistema tra la fine dell Ottocento e l inizio del Novecento...» L accentuazione della contrapposizione pubblico-privato in chiave sostanziale: il nesso tra regime speciale e pubblico interesse...» La pubblicizzazione dei rapporti amministrativi consensuali...» Il sostanziale rifiuto del contratto di diritto pubblico...» La valorizzazione dell elemento finalistico e della causa pubblica nell attività negoziale: la subordinazione delle forme privatistiche al diritto pubblico...» 44

3 XII INDICE SEZIONE TERZA TENDENZE E CONTROTENDENZE NELLE RICOSTRUZIONI IN MATERIA DI ATTIVITÀ DI DIRITTO PRIVATO E CONTRATTI DELLA P.A. NEL SECONDO NOVECENTO 1. Le trasformazioni nella scienza amministrativistica del secondo dopoguerra: l attenuazione della dimensione autoritativa e la centralità dell intervento pubblico nell economia... p Il riconoscimento della capacità generale dei soggetti pubblici e il superamento dell incompatibilità tra interesse pubblico e attività di diritto privato» Il rifiuto del contratto di diritto pubblico e i tentativi di ricostruzione privatistica di molti rapporti ad oggetto pubblico...» Le aperture alla negoziabilità del potere pubblico nel solco dell amministrazione paritaria...» Le nuove resistenze ad un pieno ingresso del diritto privato nei rapporti amministrativi: la prospettiva funzionale e quella garantistica...» 79 SEZIONE QUARTA DIRITTO PRIVATO E STRUMENTI CONSENSUALI DELLA P.A. ALLE SOGLIE DEL NUOVO MILLENNIO: VERSO UNO STATUTO UNITARIO DELL ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA IN CHIAVE FUNZIONALE 1. La scienza amministrativistica e il diritto privato dinanzi alle trasformazioni e alle riforme degli anni Novanta...» La valorizzazione dello statuto pubblicistico e del sistema a diritto amministrativo in chiave funzionale: la riaffermazione delle ragioni del diritto pubblico dinanzi alle privatizzazioni...» I riflessi della prospettiva funzionale sull attività negoziale dei soggetti pubblici...» I riflessi della prospettiva funzionale sulla disciplina dei soggetti privati di rilievo pubblico...» L affermazione di uno statuto giuridico unitario dell attività amministrativa e il tentativo di superamento della prospettiva dicotomica...» 109 CAPITOLO SECONDO LE PRINCIPALI LIMITAZIONI ALL APPLICAZIONE DEL DIRITTO PRIVATO NELL ATTUALE DISCIPLINA DEI RAPPORTI CONSENSUALI DELLA P.A.: ANALISI DEL «DIRITTO VIVENTE» SEZIONE PRIMA LE LIMITAZIONI DELL ORDINAMENTO ALLA CAPACITÀ NEGOZIALE E ALLA LIBERTÀ DI INIZIATIVA ECONOMICA DEI SOGGETTI PUBBLICI 1. Il riconoscimento della tendenziale pienezza della capacità negoziale...» I principali divieti legislativi alla stipula di determinati contratti...» 117

4 INDICE XIII 3. I limiti alla libertà di iniziativa economica e all utilizzo del negozio societario... p I limiti all assunzione di rischi finanziari: il caso dei contratti derivati...» Le principali tecniche per controllare e sanzionare la violazione dei limiti alla capacità negoziale dei soggetti pubblici...» 131 SEZIONE SECONDA LE LIMITAZIONI ALL APPLICAZIONE DEL DIRITTO PRIVATO DERIVANTI DALLA NATURA PUBBLICA DELL OGGETTO DEL RAPPORTO NEGOZIALE 1. La negoziazione del potere e l affermazione dell accordo amministrativo quale paradigma dei contratti ad oggetto pubblico...» Gli strumenti consensuali per l organizzazione e la regolazione dei servizi pubblici...» La grande diffusione di convenzioni, contratti di servizio e contratti di programma per la definizione degli obblighi di servizio pubblico...» Il rilievo decisivo della pubblicità dell oggetto e l incerto ambito di applicazione della concessione di servizi di matrice europea...» Gli strumenti consensuali per la regolazione e la gestione dei beni pubblici» Gli strumenti consensuali in materia urbanistica...» Gli strumenti consensuali per il finanziamento e la programmazione dell attività di impresa...» 174 SEZIONE TERZA LE LIMITAZIONI INCIDENTI SULLE MODALITÀ DI FORMAZIONE DEI NEGOZI E SULLA SCELTA DEL CONTRAENTE DA PARTE DEI SOGGETTI PUBBLICI 1. I vincoli pubblicistici propedeutici alla stipula e all efficacia dei contratti della p.a. tra tutela della concorrenza e controllo della spesa...» I vincoli alla scelta del contraente imposti dal Codice dei contratti pubblici» Il sistema codicistico e l ambito di applicazione soggettivo...» La disciplina generale sull affidamento degli appalti e il diverso livello di flessibilità nelle differenti procedure di scelta del contraente...» L ampia flessibilità in sede di affidamento dei contratti di concessione di lavori e di servizi...» I vincoli alla scelta del contraente al di fuori dell ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici: i settori esclusi e le procedure in materia di privatizzazioni, dismissioni, locazioni e concessioni di beni...» 213 SEZIONE QUARTA LE LIMITAZIONI PUBBLICISTICHE ALL APPLICAZIONE DEL DIRITTO PRIVATO NELLA FASE DI ESECUZIONE E GESTIONE DEI RAPPORTI NEGOZIALI 1. L esecuzione dei rapporti consensuali della p.a. tra diritto privato e poteri speciali a tutela della funzione pubblica...» 229

5 XIV INDICE 2. I poteri di autotutela esterni al rapporto negoziale ed incidenti sull attività amministrativa presupposta... p Il caso paradigmatico dell autotutela sui contratti derivati tra profili di illegittimità ed assenza di convenienza economica per l ente pubblico» L esecuzione dei contratti di appalto tra diritto privato e poteri speciali...» Il problema della natura dei poteri di controllo in capo alla parte pubblica...» Le modifiche incidenti sul regolamento negoziale in corso di esecuzione e i vincoli pro-concorrenziali...» L esecuzione dei contratti di concessione alla luce della normativa di derivazione europea...» L esecuzione dei rapporti ad oggetto pubblico tra dimensione contrattuale e logica funzionale...» La centralità dei poteri speciali di intervento e controllo nella disciplina dei rapporti negoziali ad oggetto pubblico...» I poteri speciali incidenti sui rapporti concessori di pubblico servizio» I poteri di controllo sui rapporti consensuali in materia di beni pubblici...» Il regime dell esecuzione delle convenzioni urbanistiche tra vincoli obbligatori e specialità funzionali...» I poteri di autotutela sui rapporti consensuali di finanziamento e programmazione dell attività di impresa...» 288 SEZIONE QUINTA I LIMITI ALLA GIURISDIZIONE ORDINARIA SULLE CONTROVERSIE RELATIVE AI RAPPORTI CONSENSUALI DEI SOGGETTI PUBBLICI 1. L eterogeneità dei modelli di riparto in materia di rapporti negoziali della p.a. tra criteri generali e previsioni speciali...» Il modello di riparto fondato sulla (tendenziale) attribuzione di tutte le vicende esecutive al giudice ordinario...» L estensione della giurisdizione civile in materia di contratti pubblici...» Gli ambiti della giurisdizione amministrativa sulle vicende del contratto: il problema dell invalidità derivata e delle revisioni al rapporto negoziale...» Il modello di riparto fondato sulla coabitazione del giudice amministrativo e del giudice ordinario sulle vicende esecutive del rapporto negoziale» Il riparto sull esecuzione dei rapporti concessori di pubblico servizio.» Il riparto di giurisdizione sulle concessioni di beni...» Il riparto di giurisdizione sugli strumenti consensuali di finanziamento e di programmazione dell attività di impresa...» Il modello di riparto fondato sulla (tendenziale) attribuzione di tutte le vicende esecutive al giudice amministrativo...» La giurisdizione esclusiva sull esecuzione degli accordi amministrativi» 326

6 INDICE XV 4.2. La giurisdizione esclusiva sull esecuzione delle convenzioni urbanistiche... p. 332 CAPITOLO TERZO PROFILI CRITICO-SISTEMATICI DELL ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA CONSENSUALE: IL DIRITTO PRIVATO PER L INTERESSE PUBBLICO SEZIONE PRIMA ANALISI CRITICA DELL ATTUALE SISTEMA DELL AMMINISTRAZIONE CONSENSUALE 1. L affermazione di una specialità in chiave tecnica e funzionale: le criticità sottese ai tentativi di funzionalizzazione dell attività di diritto privato...» L insoddisfacente equilibrio tra diritto privato e interesse pubblico nel diritto vivente...» Le incoerenze sul piano normativo e l assenza di un sistema contrattuale di diritto pubblico...» Le persistenti incertezze nella concreta disciplina giuridica dei rapporti consensuali della p.a....» 361 SEZIONE SECONDA PROFILI RICOSTRUTTIVI DEL SISTEMA DELL AMMINISTRAZIONE CONSENSUALE 1. Le trasformazioni del diritto privato: l apertura della relazione negoziale alla tutela di interessi ultra-individuali...» Interesse pubblico e statuto giuridico dei rapporti amministrativi: l assenza nell ordinamento di un favor per il regime pubblicistico...» Le ragioni del diritto privato per la regolazione dei rapporti della pubblica amministrazione fondati sul consenso...» La centralità della legge e della disciplina privatistica per assicurare un adeguata tutela delle specifiche esigenze del settore pubblico: profili metodologici e di inquadramento generale...» I limiti (soltanto) legislativi all autonomia negoziale degli enti pubblici...» Il ruolo dell evidenza pubblica tra esigenze di imparzialità ed obiettivi di efficienza: la funzione materialmente negoziale all interno di un contesto procedimentalizzato sottoposto (dalla legge) al regime amministrativo...» La necessaria riduzione dei margini di condizionamento del regime amministrativo sull efficacia del rapporto contrattuale: i limiti all autotutela esterna...» Lo statuto necessariamente privatistico nella fase di esecuzione e gestione del rapporto contrattuale: la strutturale prevalenza della dimensione bipolare e negoziale sulle esigenze multipolari e funzionali...» Il limitato ambito di applicazione dell art. 11 e il (falso) problema dell oggetto pubblico: il regime privatistico per i rapporti negoziali a consenso necessario e non incidenti su funzioni e rapporti strutturalmente multipolari.» 443

7 XVI INDICE 10. Il necessario ridimensionamento del problema del controllo giurisdizionale e della tutela dei terzi: le potenzialità del sindacato del giudice ordinario e l importanza dei presìdi di controllo di tipo non giurisdizionale... p Diritto privato, interesse pubblico e rapporti consensuali della pubblica amministrazione: considerazioni conclusive...» 476 Indice degli autori...» 487