Sistemi giuridici comparati a.a. 2016/2017 Sede di Rovigo

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1 Sistemi giuridici comparati a.a. 2016/2017 Sede di Rovigo Orario lezioni: mercoledì 13-16/giovedì Ricevimento studenti dott.ssa Haberl: giovedì 2/9/16 marzo (dopo lezione) Preappello studenti frequentanti: martedì 30 maggio, ore 9.00

2 Testi di riferimento 1. Per gli studenti frequentanti (Numero massimo di assenze: 4; Durata dello «status» di frequentante: fino alla sessione di febbraio 20178) - Appunti e materiali distribuiti a lezione (disponibili su e - Parte generale: A. Somma, Introduzione al diritto comparato, Laterza, 2014, pp. 5-26, V. Varano/V. Barsotti, La tradizione giuridica occidentale, Giappichelli 2014, , , Parte speciale: C. Amodio, Au nom de la loi, L esperienza giuridica francese nel contesto europeo, Giappichelli, Torino 2012, pp.1-92 e Per gli studenti non frequentanti: - Parte generale: A. Somma, Introduzione al diritto comparato, Laterza, Roma-Bari 2014 V. Varano/V. Barsotti, La tradizione giuridica occidentale, Giappichelli 2014, , , Parte speciale: C. Amodio, Au nom de la loi, Giappichelli, Torino 2012, pp.1-92 e

3 Che cosa è il diritto comparato? 1869: Fondazione della societé de législation comparéé 1900: Congresso di Parigi quale «data di nascita» del diritto comparato nella sua connotazione odierna con l iniziale scopo di «ricavare dall insieme delle istituzioni particolari una base comune, o quanto meno punti di contatto capaci di mettere in luce l unità fondamentale della vita giuridica universale» (Salleiles) Diritto comparato come strumento (oggetto: legislazione) Macrocomparazione e microcomparazione

4 Che cosa è il diritto comparato? E cosa comparare? Il diritto comparato come * critica al giuspositivismo Francia: positivismo legislativo vs. Germania: positivismo scientifico Punto di incontro: ricorso al principio della unicità della regola di diritto * metodo e scienza: «acquisizione di una migliore conoscenza del diritto» (tesi di Trento, v. anche infra) e funzione «sovversiva» della comparazione

5 Cosa comparare? - Punto di vista interno vs. punto di vista esterno sul diritto Punto di vista interno: Unicità della regola di diritto un concetto di diritto delimitato, variabile indipendente dal contesto Immagine del giurista «tecnico» del diritto con un potere fondato sulla riproduzione dell ordine giuspositivista Ordinamento come insieme completo e coerente di regole: assenza di lacune e regole di interpretazione ispirate alle massime giuspositiviste

6 Cosa comparare? - Punto di vista interno vs. punto di vista esterno sul diritto Punto di vista esterno: Riconoscimento di fonti non solo formali, ma anche sostanziali: attività di interpretazione come attività valutativa pratica di tipo politico finalizzata a produrre/riprodurre determinati valori e assetti sociali (ermeneutica) Non solo regole giuridiche, ma anche sociali homo sociologicus Le teorie istituzionaliste e il fenomeno del pluralismo giuridico «Tradizione giuridica» e «esperienza giuridica»

7 Perché comparare? Le (possibili) funzioni del diritto comparato Scopi conoscitivi: «Il compito della comparazione giuridica, senza il quale essa non sarebbe scienza, è l acquisizione di una migliore conoscenza del diritto ( ); l ulteriore ricerca e promozione del modello legale o interpretativo migliore sono risultati considerevolissimi della comparazione; ma quest ultima rimane scienza anche se questi risultati fanno difetto» (prima tesi di Trento, 1987) Unificazione dottrinale del diritto Politica legislativa: utilizzazione di esperienze straniere (problema legal transplants) Uso giurisprudenziale della comparazione: un dialogo fra Corti? Comunicazione/Traduzione

8 Sistemi e famiglie di sistemi Individuazione di raggruppamenti di ordinamenti nazionali in base alle loro principali caratteristiche Sistema giuridico: «insieme delle regole di diritto applicabili in determinata comunità» «complesso operativo di istituzioni, procedure e norme giuridiche vigenti in un dato territorio o per un gruppo articolato di persone» Famiglia/Tradizione giuridica: = insieme di sistemi profondamente legati da strutture giuridiche comuni e dalla loro storia =sistemi giuridici che condividono una radice comune nel senso di «un complesso di atteggiamenti profondamente radicati, storicamente condizionati, sulla natura del diritto, sul ruolo del diritto nella società e nell assetto politico, sull organizzazione e il funzionamento di un sistema giuridico, e sul modo in cui il diritto è o deve essere, creato, applicato, studiato, perfezionato e insegnato» (J. Merryman, La tradizione di civil law, pp. 7 ss.)

9 Sistemi e famiglie di sistemi Limiti e critiche della sistemologia: relatività delle classificazioni (mai completa fedeltà di un sistema ad un unico modello) parzialità delle classificazioni (etnocentrismo) dinamicità dei sistemi giuridici forma di geopolitica: dalla classificazione alle classifiche di sistemi Produzione di una «gerarchia mondiale delle grandi famiglie» e di una «gerarchia interna a ciascuna di esse tra il tipo rappresentante e il tipo rappresentato»

10 Sistemi e famiglie di sistemi: le classificazioni Congresso di Parigi (1900) Valorizzazione di aspetti come la formazione storica, la struttura generale ed i tratti distintivi Distinzione tra gruppo latino/germanico/anglosassone/slavo/musulmano H. Lévy-Ulman (1922) Valorizzazione del dato «etnico», delle caratteristiche del sistema delle fonti e della modalità attraverso cui il diritto evolve Distinzione tra paesi continentali a diritto codificato/paesi di lingua inglese a consuetudine giurisprudenziale/paesi islamici a carattere religioso

11 Sistemi e famiglie di sistemi: le classificazioni R. David (1950) Valorizzazione del fattore ideologico e di quello tecnico-giuridico Iniziale distinzione tra diritti occidentali/diritti sovietici/diritto musulmano/diritto indù/diritto cinese, poi distinzione tra famiglia romano-germanica/di common law/dei diritti socialisti/»altre concezioni dell ordine sociale e del diritto» P. Arminjon/B. Nolde/M. Wolff (1950) Valorizzazione del «contenuto intrinseco» dei sistemi, e non di fattori geografici/razziali Distinzione tra gruppo francese, germanico, scandinavo, inglese, russo, islamico e indù

12 Sistemi e famiglie di sistemi: le classificazioni K. Zweigert/H. Koetz (1971) Valorizzazione dello «stile del sistema» quale criterio distintivo della varie famiglie giuridiche, di cui fanno parte: l evoluzione storica, la mentalità giuridica, gli istituti giuridici particolari, le fonti del diritto e metodi per la loro interpretazione nonché l ideologia Distinzione tra sistema romanistico, germanico, angloamericano, scandinavo, dei paesi socialisti ed «ulteriori sistemi di diritto» (in cui confluiscono il diritto dell estremo oriente, il diritto islamico, il diritto indù)

13 Sistemi e famiglie di sistemi: le classificazioni U. Mattei/P.-G. Monateri (1997) «Verso una tripartizione non eurocentrica dei sistemi»: Classificazione dei sistemi sulla base del «modello di controllo sociale» in essi prevalente (diritto/politica/tradizione) «I sistemi giuridici non sono mai, essi divengono sempre»: dinamicità della classificazione Rule of Professional Law/Rule of Political Law/Rule of Tradition

14 La tradizione giuridica occidentale Civil law e common law come due tradizioni giuridiche distinte? All inizio della comparazione giuridica moderna, nei primi anni del XX secolo, soprattutto sottolineatura delle differenze tra i due sistemi, sulla base del ricorso ad alcuni demarcatori sistemologici, come ad esempio : L assetto delle fonti Il metodo La produzione legislativa L organizzazione della giustizia La formazione del giurista divergenza?

15 La tradizione giuridica occidentale.oppure, «convergenza nei fatti» dei sistemi di common law e civil law che porta ad un «modello unitario di tradizione giuridica occidentale», con ciò evidenziando la distinzione tra il mondo occidentale da un lato e i sistemi socialisti e/o orientali dall altro? Tradizione giuridica occidentale caratterizzata da 1) un diritto concepito come relativamente autonomo rispetto alla tradizione religiosa e filosofica, alla politica, alla morale e alla consuetudine 2) l amministrazione dello spazio giuridico affidato ad un ceto di professionisti i quali svolgono attività legali sulla base di una cultura specialistica 3) altri principi comuni (cristianesimo, democrazia liberale e strutture economiche capitaliste) Una mera retorica?

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