Neocostituzionalismo e teoria del diritto

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1 Neocostituzionalismo e teoria del diritto

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3 Costituzioni contemporanee: hanno modificato la struttura degli ordinamenti concetto e applicazione del diritto cambiano le categorie e gli strumenti concettuali superamento concezione positivista e legalistica del diritto

4 Costituzioni contemporanee doppio lato enabling / disabling rules rules abilitano / limitano 4 funzioni

5 4 funzioni: Limitazione Autorizzazione pluralità di funzioni Legittimazione Tensione (rule of law v. rule of the people) Integrazione 3 aree problematiche messe in evidenza dal neocostituzionalismo Autorità delle costituzioni Funzioni delle costituzioni Interpretazione delle costituzioni

6 Due aspetti principali : Teorie neocostituzionalistiche Un aspetto di teoria del diritto: le teorie "costituzionalistiche" negano che il diritto sia riducibile al solo diritto formalmente valido e affermano che deve includere valutazioni di correttezza "morale" basate sui principi inclusi nel sistema costituzionale che esprimono primariamente una serie di diritti "inviolabili" degli individui; Un aspetto di tipo politico-costituzionale: sottolineano, a livello di organizzazione costituzionale, il vincolo del legislatore di fronte a tali principi di "giustizia" e il parallelo ampio ruolo del giudice per la loro applicazione e concretizzazione anche in contrapposizione al legislatore e alla legge.

7 Costituzionalismo / legalismo Valore versus norma 4 aspetti Bilanciamento versus sussunzione Riferimento alla costituzione versus autonomia della legge Ruolo dei tribunali versus autonomia del legislatore

8 Analisi teorica articolata in 3 punti: Ruolo e valenza delle norme costituzionali (regole/principi) Rapporto tra diritto e morale Interpretazione della costituzione e ruolo delle corti costituzionali Le teorie costituzionalistiche hanno evidenziato: Struttura complessa degli ordinamenti giuridici Connessione tra diritto e morale Rilevanza dell interpretazione e centralità del ruolo svolto dalle corti.

9 Regole e principi Il diritto è fatto di regole e principi Tipologie di norme che differiscono sia per il contenuto sia per le modalità applicative: Regole hanno un contenuto definitivo si applicano secondo la regola del tutto o niente Principi Hanno un contenuto precettivo ampio (prescrivono di realizzare qualcosa nella misura più ampia possibile) Si applicano per quanto possibile, (in relazione alle possibilità giuridiche e di fatto)

10 diritto e morale Tesi della connessione Argomento di tipo teorico giustifica/afferma il nesso tra diritto e morale sul piano concettuale + Argomento di tipo normativo La necessità di argomentazioni morali emerge direttamente dalla dinamica dei sistemi contemporanei

11 Argomento di tipo teorico le norme esigono di essere giustificate (razionalità pratica) Argomento di tipo normativo Questa esigenza emerge dalla dinamica dei sistemi contemporanei e deve essere soddisfatta con giustificazioni di tipo morale (morale razionale)

12 La soluzione di problemi giuridici passa attraverso il ricorso ad argomenti morali (morale razionale: idea procedurale di correttezza razionale) Esiste un modo corretto-razionale per giungere alla soluzione

13 Teorici del neocostituzionalismo Robert Alexy Ronald Dworkin Carlos Santiago Nino

14 Robert Alexy Tesi della connessione: le norme giuridiche avanzano una pretesa di correttezza (argomento teorico) se tale pretesa ha implicazioni morali allora è provata la connessione necessaria tra diritto e morale (argomento normativo)

15 Argomento teorico le norme giuridiche avanzano una pretesa di correttezza pretesa di giustificazione le norme e le decisioni devono essere giustificate

16 A causa di contraddizione performativa «atti linguistici auto-distruttivi» ti ordino di disobbedire ad ogni ordine. il gatto è sul tappeto ma non credo che lo sia. Il contenuto semantico di un atto linguistico contraddice una o più presupposizioni pragmatiche dell atto stesso

17 X è una repubblica sovrana, federale, e ingiusta Il legislatore costituente commette una contraddizione performativa: il contenuto del suo atto costituente nega la pretesa di correttezza, dopo averla sollevata egli stesso mettendolo in pratica.

18 Perché? Discorso giuridico come caso particolare del discorso pratico generale cioè contesto di azione in cui si esaminano proposizioni per verificarne la correttezza Un enunciato giuridico avanza sempre una pretesa di correttezza (giustizia)

19 Argomento normativo Per soddisfare tale pretesa si ricorre ad argomenti morali Dove emergono gli argomenti morali?

20 1) Diritto ingiusto L inclusione di elementi morali consente di risolvere i problemi della legge ingiusta Formula di Radbruch Le norme sono valide a meno che il contrasto tra la legge positiva e la giustizia non raggiunga una misura intollerabile diritti umani fondamentali (dimensione morale) parametro dell intollerabilità

21 2) Principi affinità tra principi e valori Principi precetti di ottimizzazione ponderazione e bilanciamento

22 Carlos Santiago Nino Tre argomenti: a) concettuale b) giustificativo c) interpretativo

23 argomento concettuale Convenzionalismo concettuale: non esiste una definizione del diritto Pluralità di definizioni di diritto tra cui si sceglie in relazione alle finalità e necessità del contesto del discorso (non esiste un concetto di diritto che sia vero mentre gli altri sono falsi)

24 argomento giustificativo Concetti normativi = rinviano alla dimensione dell obbligatorietà superiori ai Concetti descrittivi = rinviano alla dimensione dell autorità 2 ragioni: 1. Il discorso giuridico rinvia a un contesto di giustificazione più ampio 2. Superiorità logica del punto di vista interno

25 1. Il discorso giuridico rinvia a un contesto di giustificazione più ampio Liceità e necessità di concetti normativi del diritto facenti riferimento a norme o principi extragiuridici Es. concetto di validità

26 2. Necessità del punto di vista interno per comprendere e spiegare pratiche sociali motivi della forza obbligatoria delle norme Teorema fondamentale della filosofia del diritto le norme non sono ragioni sufficienti per giustificare decisioni

27 R. Dworkin Tesi della connessione: argomento concettuale argomento giuridico-politico argomento interpretativo

28 argomento concettuale concetto di diritto concetto/concezione (riferimento a valori) 3 principali concezioni: Convenzionalismo (prevedibilità/certezza) Pragmatismo (sintesi di diverse concezioni/efficienza/esigenze della comunità) Diritto come integrità (integrità/eguale considerazione e rispetto)

29 argomento giuridico-politico Qual è la migliore concezione del diritto? Necessità di rispondere al problema dell obbligatorietà: la risposta dipende dai valori di riferimento Risposta corretta: concezione del diritto come integrità idea di comunità di principio

30 Comunità di principio: Gli individui accettano di essere governati secondo principi condivisi, caratterizzati nel senso dell integrità: - Principi universalizzabili -Reciprocità (a tutti sono assegnati gli stessi diritti e gli stessi doveri) -Coerenza tra principi

31 Comunità basata su eguale considerazione e rispetto per ciascuno governata da principi che definiscono un sistema di diritti coerenti e reciproci

32 argomento interpretativo Nell interpretazione integrità significa coerenza rispetto ai principi

33 Jurgen Habermas Teoria discorsiva del diritto 2 forme di agire sociale Agire strategico Agire comunicativo

34 Agire strategico: orientato al successo Agire comunicativo: orientato all intesa Consente l integrazione sociale (stabilizzazione dei nessi d interazione)

35 Centralità dell agire comunicativo: analisi dei suoi presupposti e delle sue strutture che riprendono quelli del discorso Forma di linguaggio usata per accordarsi rispetto a qualcosa Solleva pretese idealizzanti Si basa su assunzioni controfattuali

36 Pretese idealizzanti: Di sincerità Di correttezza Di verità Assunzioni controfattuali: si presume che i soggetti perseguano senza riserve i loro fini illocutivi subordinino la loro intesa al riconoscimento intersoggettivo di pretese di validità criticabili si debbano accollare le obbligazioni che derivano dal consenso

37 Quindi L intesa si basa su presupposti idealizzanti e controfattuali (ad es.: essere sinceri, che si accetti l intesa per convinzione e se ne assumano gli obblighi) questa struttura determina una tensione nel discorso tra le pretese/assunzioni e la loro concretizzazione costante rischio di dissenso

38 Tensione VALIDITÀ / FATTUALITÀ INTESA intersoggettiva quale risultato del discorso Vs. ACCETTAZIONE (comportamento) sociale validità ideale Vs. validità sociale (fattualità)

39 Problema della stabilità necessità di strumenti per neutralizzare il rischio di dissenso Funzione del diritto

40 evoluzione sociale 1)messa in discussione delle certezze del mondo della vita verso: autorealizzazione autodeterminazione 2) aumento agire strumentale

41 Necessità di un nuovo meccanismo di stabilizzazione Deve risolvere 3 problemi: farsi obbedire, anche con la forza rendere libero l agire comunicativo controllare l agire strumentale tenere insieme coercizione e libertà

42 Nuovo meccanismo è diritto positivizzato Mutevole Coercibile Problema: COME PUO ESSERE LEGITTIMATO? (cioè accettato)

43 Strategie tradizionali di legittimazione: sistema dei diritti sovranità popolare vanno rilette alla luce di una riformulazione della ragion pratica (evoluzione della ragione pratica ed evoluzione sociale) Non più in contrapposizione, ma complementari

44 La ragion pratica a) non è più fondabile in termini di contenuto (assenza di contenuti non problematici) b) pluralità di lineamenti = morale, etico, strumentale La ragion pratica non è più una dimensione in cui si elaborano contenuti determinati ma un ambito procedurale in cui si fissano le condizioni che rendono possibile un accordo su ciò che può esser visto come razionale da un punto di vista pratico

45 ragion pratica come ragione comunicativa unica forma di legittimazione è il consenso sono valide soltanto le norme d azione che tutti i potenziali interessati potrebbero approvare partecipando a discorsi razionali PRINCIPIO DEL DISCORSO Principio D

46 Il principio si specifica in modo diverso in relazione ai diversi aspetti della ragion pratica Morale (principio di universalizzazione) Le norme morali si giustificano soltanto con ragioni universali Diritto (principio democratico) Le norme giuridiche si giustificano con ragioni pragmatiche, eticopolitiche e (anche, ma non solo) morali

47 Diritto e morale sono complementari