Molto si è scritto sulla tutela delle persone di minore età, soprattutto a partire dall emanazione della

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1 Autorizzazione, DIA, SCIA e diritti delle persone di minore età di Margherita Govi * La tutela delle persone di minore età Molto si è scritto sulla tutela delle persone di minore età, soprattutto a partire dall emanazione della Convenzione ONU si diritti del fanciullo 1 e penso esuli dall argomento della presente riflessione ricapitolare, anche per sommi capi, tale dottrina, se non per evidenziare come la protezione del minore e, in genere, delle persone incapaci di agire direttamente per la tutela dei propri diritti, passi per molte strade, alle volte non immediatamente collegabili con la situazione da tutelare. Basti qui ricordare una sola norma della Convenzione, dalla quale discendono tutte le altre e che, nonostante il notevole lasso di tempo percorso dalla sua emanazione (nel 1989) e anche dalla sua ratifica da parte dell Italia (1991) non si può dire completamente attuata. Si tratta dell art. 3, che afferma: In tutte le decisioni relative ai fanciulli, di competenza sia delle istituzioni pubbliche o private di assistenza sociale, dei tribunali, delle autorità amministrative o degli organi legislativi, l interesse superiore del fanciullo deve essere una considerazione preminente.. La, almeno tendenzialmente, completa attuazione di tale principio comporterebbe un esame approfondito dell intera normativa statale, anche di quella apparentemente inconferente. E forse questo il caso delle norme edilizie che riguardano anche i luoghi nei quali si svolge la vita del bambino (nidi d infanzia, scuole, comunità di accoglienza). Proprio per questi casi l autorizzazione al funzionamento è volta a mettere in campo e a verificare tutti gli accorgimenti idonei ad evitare pericoli delle persone di minore età incapaci di agire in proprio e a promuovere benessere di chi vi soggiorna, a tutto vantaggio anche degli adulti che negli stessi ambienti lavorano. E di tutta evidenza che una normativa che consenta, anche indirettamente, la permanenza del bambino in luoghi non opportunamente controllati, è passibile di ledere uno dei suoi fondamentali diritti, quello a vivere in un ambiente salubre, che si può considerare presupposto per il godimento di qualsiasi altro diritto. 2 * Esperto giuridico - Regione Emilia-Romagna 1 Il principale riferimento normativo cui occorre richiamarsi è la Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti del fanciullo, fatta a New York il 20 novembre 1989, ratificata dall Italia con legge 27 maggio 1991, n Tutta la dottrina in materia considera la Convenzione fondamento di ogni diritto del fanciullo cioè di ogni essere umano avente un età inferiore ai diciotto anni, salvo se abbia raggiunto prima la maturità, in virtù della legislazione applicabile (art. 1). 2 Un caso in qualche misura analogo è quello della dichiarazione di nascita: l art. 30 del DPR 3 Novembre 2000 n. 396 Regolamento per la revisione e la semplificazione dell ordinamento dello stato civile, a norma dell articolo 2, comma 12, della legge 15 maggio 1997, n. 12 che prevede, all art. 30 (Dichiarazione di nascita), che prevede che la dichiarazione di nascita di uno dei genitori possa essere resa, entro dieci giorni dalla nascita, presso il comune nel cui territorio è avvenuto il parto o in alternativa, entro tre giorni, presso la direzione sanitaria dell ospedale o della casa di cura in cui è avvenuta la nascita. In tale ultimo caso la dichiarazione può contenere anche il riconoscimento contestuale di figlio naturale e, unitamente all attestazione di nascita, è trasmessa, ai fini della trascrizione, dal direttore sanitario all ufficiale dello stato civile del comune nel cui territorio è situato il centro di nascita o, su richiesta dei genitori, al comune di residenza individuato ai sensi del comma 7, nei dieci giorni successivi, anche attraverso la utilizzazione di sistemi di comunicazione telematici tali da garantire l autenticità della documentazione inviata secondo la normativa in vigore. Tale norma può apparire in contrasto con quanto previsto dalla Convenzione ONU che, all art. 7, dispone 1. Il fanciullo è registrato immediatamente al momento della sua nascita e da allora ha diritto ad un nome, ad acquisire una cittadinanza e, nella misura del possibile, a conoscere i suoi genitori ed a essere allevato da essi.. Pare dunque, di trovarsi di fronte a due diritti contrapposti: quello della

2 La liberalizzazione delle attività economiche attraverso le modifiche dell art. 19 delle legge 241/90 Le recenti e meno recenti norme in materia di provvedimenti autorizzatori, specificamente edilizi, ma non solo, rischiano un impatto pesante, anche se probabilmente non voluto, sulle norme di protezione e tutela di minorenni. Il testo attualmente vigente dell art. 19 della legge 241/90, titolato significativamente Segnalazione certificata di inizio attività Scia, stabilisce infatti: 1. Ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato, comprese le domande per le iscrizioni in albi o ruoli richieste per l esercizio di attività imprenditoriale, commerciale o artigianale il cui rilascio dipenda esclusivamente dall accertamento di requisiti e presupposti richiesti dalla legge o da atti amministrativi a contenuto generale, e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o specifici strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi, è sostituito da una segnalazione dell interessato, con la sola esclusione dei casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali e degli atti rilasciati dalle amministrazioni preposte alla difesa nazionale, alla pubblica sicurezza, all immigrazione, all asilo, alla cittadinanza, all amministrazione della giustizia, all amministrazione delle finanze, ivi compresi gli atti concernenti le reti di acquisizione del gettito, anche derivante dal gioco, nonché di quelli previsti dalla normativa per le costruzioni in zone sismiche e di quelli imposti dalla normativa comunitaria. La segnalazione e corredata dalle dichiarazioni sostitutive di certificazioni e dell atto di notorietà per quanto riguarda tutti gli stati, le qualità personali e i fatti previsti negli articoli 46 e 47 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, nonché, ove espressamente previsto dalla normativa vigente, dalle attestazioni e asseverazioni di tecnici abilitati, ovvero dalle dichiarazioni di conformità da parte dell Agenzia delle imprese di cui all articolo 38, comma 4, del decreto-legge 25 giugno 2008, n.112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n.133, relative alla sussistenza dei requisiti e dei presupposti di cui al primo periodo; tali attestazioni e asseverazioni sono corredate dagli elaborati tecnici necessari per consentire le verifiche di competenza dell amministrazione. Nei casi in cui la normativa vigente prevede l acquisizione di atti o pareri di organi o enti appositi, ovvero l esecuzione di verifiche preventive, essi sono comunque sostituiti dalle autocertificazioni, attestazioni e asseverazioni o certificazioni di cui al presente comma, salve le verifiche successive degli organi e delle amministrazioni competenti. La segnalazione, corredata delle dichiarazioni, attestazioni e asseverazioni nonché dei relativi elaborati tecnici, può essere presentata mediante posta raccomandata con avviso di ricevimento, ad eccezione dei procedimenti per cui è previsto l utilizzo esclusivo della modalità donna a non essere nominata, cui l ordinamento italiano assegna un termine di dieci giorni per decidere sulla dichiarazione di nascita, e quello del bambino ad essere registrato immediatamente, come impone la Convenzione ONU. Anche superando la considerazione della prevalenza del superiore interesse del minore, che pare quello alla immediata registrazione, si può forse trovare un éscamotage che prova a contemperare entrambi i diritti: prima del riconoscimento il neonato non è giuridicamente figlio della donna che lo ha partorito, dunque la stessa non dispone del diritto di sottrarlo al luogo nel quale si trova. Si può dunque legittimamente consentire alla donna di attendere fino al decimo giorno prima di riconoscere il bambino, a condizione che non lo sottragga al luogo nel quale si trova. E chiaro che questo éscamotage ha qualche possibilità di essere efficace solo laddove il parto avvenga in un luogo sicuro ed idoneo anche sotto l aspetto della vigilanza, come l ospedale.

3 telematica; in tal caso la segnalazione si considera presentata al momento della ricezione da parte dell amministrazione. 2. L attività oggetto della segnalazione può essere iniziata dalla data della presentazione della segnalazione all amministrazione competente. 3. L amministrazione competente, in caso di accertata carenza dei requisiti e dei presupposti di cui al comma 1, nel termine di sessanta giorni dal ricevimento della segnalazione di cui al medesimo comma, adotta motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi di essa, salvo che, ove ciò sia possibile, l interessato provveda a conformare alla normativa vigente detta attività ed i suoi effetti entro un termine fissato dall amministrazione, in ogni caso non inferiore a trenta giorni. E fatto comunque salvo il potere dell amministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies. In caso di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell atto di notorietà false o mendaci, l amministrazione, ferma restando l applicazione delle sanzioni penali di cui al comma 6, nonché di quelle di cui al capo VI del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, può sempre e in ogni tempo adottare i provvedimenti di cui al primo periodo. 4. Decorso il termine per l adozione dei provvedimenti di cui al primo periodo del comma 3 ovvero di cui al comma 6-bis, all amministrazione e consentito intervenire solo in presenza del pericolo di un danno per il patrimonio artistico e culturale, per l ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale e previo motivato accertamento dell impossibilita di tutelare comunque tali interessi mediante conformazione dell attività dei privati alla normativa vigente. 4-bis. Il presente articolo non si applica alle attività economiche a prevalente carattere finanziario, ivi comprese quelle regolate dal testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, e dal testo unico in materia di intermediazione finanziaria di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n Comma abrogato dal D.Lgs 2 luglio 2010, n Ove il fatto non costituisca più grave reato, chiunque, nelle dichiarazioni o attestazioni o asseverazioni che corredano la segnalazione di inizio attività, dichiara o attesta falsamente l esistenza dei requisiti o dei presupposti di cui al comma 1 è punito con la reclusione da uno a tre anni. 6-bis. Nei casi di Scia in materia edilizia, il termine di sessanta giorni di cui al primo periodo del comma 3 e ridotto a trenta giorni. Fatta salva l applicazione delle disposizioni di cui al comma 4 e al comma 6, restano altresì ferme le disposizioni relative alla vigilanza sull attività urbanistico-edilizia, alle responsabilità e alle sanzioni previste dal decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n.380 4, e dalle leggi regionali. 6-ter. La segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili. Gli interessati possono sollecitare l esercizio delle verifiche spettanti all amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l azione di cui all art. 31, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n Si tratta di una delle norme più tormentate 5 della legge 241/90: nel percorso verso la progressiva 3 L originario testo disponeva: 5. Restano ferme le norme attualmente vigenti che stabiliscono regole analoghe o equipollenti a quelle previste dal presente articolo.. 4 Il regolamento citato riguarda esclusivamente l ambito edilizio, pertanto esula dalla presente trattazione: rimane comunque il problema della sua incidenza, ove l attività edilizia riguardi immobili adibiti a servizi per bambini o ragazzi 5 Articolo prima sostituito dall art. 2, legge 24 dicembre 1993, n. 537, poi modificato dall art. 21, legge 11 febbraio 2005, n. 15, so-

4 liberalizzazione delle attività economiche, infatti, il testo ha subito numerose e sostanziali modifiche. Da notare che Il D.L. 13 maggio 2011, n. 70, convertito con modificazioni dalla L. 12 luglio 2011, n. 106, ha disposto (con l art. 5, comma 2, lettera c)) che Le disposizioni di cui all articolo 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241 si interpretano nel senso che le stesse si applicano alle denunce di inizio attività in materia edilizia disciplinate dal decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n.380, con esclusione dei casi in cui le denunce stesse, in base alla normativa statale o regionale, siano alternative o sostitutive del permesso di costruire. Le disposizioni di cui all articolo 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241 si interpretano altresì nel senso che non sostituiscono la disciplina prevista dalle leggi regionali che, in attuazione dell articolo 22, comma 4, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, abbiano ampliato l ambito applicativo delle disposizioni di cui all articolo 22, comma 3, del medesimo decreto e nel senso che, nei casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali, la Scia non sostituisce gli atti di autorizzazione o nulla osta, comunque denominati, delle amministrazioni preposte alla tutela dell ambiente e del patrimonio culturale. L originario articolo 19, titolato Denuncia di inizio attività prevedeva. 1. Con regolamento 6 adottato ai sensi del comma 2 dell art. 17 della legge 23 agosto 1988, n. 400, sono determinati i casi in cui l esercizio di un attività privata, subordinato ad autorizzazione, licenza, abilitazione, nulla osta, permesso o altro atto di consenso comunque denominato, può essere intrapreso su denuncia di inizio dell attività stessa da parte dell interessato all amministrazione competente. In tali casi spetta all amministrazione competente verificare d ufficio la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge richiesti e disporre, se del caso, con provvedimento motivato, il divieto di prosecuzione dell attività e la rimozione dei suoi effetti, salvo che, ove ciò sia possibile, l interessato non provveda a conformare alla normativa vigente detta attività ed i suoi effetti entro il termine prefissatogli dall amministrazione stessa. 2. Con il regolamento di cui al comma 1 vengono indicati i casi in cui all attività può darsi inizio immediatamente dopo la presentazione della denuncia, ovvero dopo il decorso di un termine fissato per categorie di atti, in relazione alla complessità degli accertamenti richiesti. 4. Le disposizioni del presente articolo si applicano stituito dall art. 3, D.L. 14 marzo 2005, n. 35, modificato dal commi 3, 4, 5 e 6 dell art. 9, legge 18 giugno 2009, n. 69, dal comma 1 dell art. 85, D.Lgs. 26 marzo 2010, n. 59 e, infine, così sostituito dal comma 4-bis dell art. 49, D.L. 31 maggio 2010, n. 78, nel testo integrato dalla relativa legge di conversione, dal D.Lgs.104/ poi dal D.L. 125/2010, convertito con modificazioni dalla legge 1 ottobre 2010 n.163, poi Dl 70/2011, convertito con modificazioni dalla legge v12 luglio 2011, n. 106, poi D.L,. 138/2011 come modificato dalla legge di conversione e infine dal D.L. 9 febbraio 2012, n.5, convertito con modificazioni, 4 aprile 2012, n Il regolamento, approvato con DPR 300/92 stabilisce, all art. 2: 1. Il presente regolamento disciplina, ai sensi degli articoli 19 e 20 della legge, i casi in cui l esercizio di un attività privata può essere intrapreso sulla base della denuncia di inizio dell attività stessa, da parte dell interessato, all amministrazione competente e quelli in cui la domanda di un atto di consenso, cui sia subordinato lo svolgimento di un attività privata, si considera accolta qualora non venga comunicato all interessato il provvedimento di diniego entro il termine fissato per categorie di atti. 2. Le attività di cui al comma 1, con l indicazione della fonte normativa e dell amministrazione competente, sono elencate nelle allegate tabelle A, B e C, che costituiscono parte integrante del presente regolamento. 3. Sono elencate nella tabella A le attività alle quali può darsi inizio immediatamente dopo la presentazione della denuncia. Sono elencate nella tabella B le attività cui può darsi inizio una volta decorso il termine indicato dalla medesima tabella per ciascun tipo di attività. Sono elencate nella tabella C le attività al cui svolgimento si applica il silenzio-assenso ai sensi dell art. 20, comma 1, della legge. L art.3, dello stesso DPR ha disposto poi che Qualora la denuncia o la domanda del privato non siano regolari o complete, l amministrazione ne dà comunicazione al richiedente entro dieci giorni, indicando le cause di irregolarità o di incompletezza. In questi casi, il termine di cui al comma 1 decorre dal ricevimento della denuncia o della domanda regolari. omissis Nel caso in cui l amministrazione non provveda alla comunicazione di cui al comma 3, il termine del procedimento decorre comunque dal ricevimento della denuncia o della domanda.

5 nei casi in cui il rilascio dell atto di assenso dell amministrazione dipenda esclusivamente dall accertamento dei presupposti e dei requisiti prescritti, senza l esperimento di prove a ciò destinate, non sia previsto alcun limite o contingente complessivo per il rilascio dell atto stesso e in ogni caso non possa derivare pregiudizio alla tutela dei valori storico-artistici e ambientali e siano rispettate le norme a tutela del lavoratore sul luogo di lavoro. Un breve excursus della norma, ai soli fini dell oggetto del presente articolo, potrà forse dare atto dello spirito delle varie modifiche. La legge 24 dicembre 1993, n. 537 Interventi correttivi di finanza pubblica ha sostituito l art. 19 con il testo seguente: Art In tutti i casi in cui l esercizio di un attività privata sia subordinato ad autorizzazione, licenza, abilitazione, nulla-osta, permesso o altro atto di consenso comunque denominato, ad esclusione delle concessioni edilizie e delle autorizzazioni rilasciate ai sensi delle leggi 1 giugno 1939, n. 1089, 29 giugno 1939, n. 1497, e del decreto-legge 27 giugno 1985, n. 312, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1985, n. 431, il cui rilascio dipenda esclusivamente dall accertamento dei presupposti e dei requisiti di legge, senza l esperimento di prove a ciò destinate che comportino valutazioni tecniche discrezionali, e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo per il rilascio degli atti stessi, l atto di consenso si intende sostituito da una denuncia di inizio di attività da parte dell interessato alla pubblica amministrazione competente, attestante l esistenza dei presupposti e dei requisiti di legge, eventualmente accompagnata dall autocertificazione dell esperimento di prove a ciò destinate, ove previste. In tali casi, spetta all amministrazione competente, entro e non oltre sessanta giorni dalla denuncia, verificare d ufficio la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge richiesti e disporre, se del caso, con provvedimento motivato da notificare all interessato entro il medesimo termine, il divieto di prosecuzione dell attività e la rimozione dei suoi effetti, salvo che, ove ciò sia possibile, l interessato provveda a conformare alla normativa vigente detta attività ed i suoi effetti entro il termine prefissatogli dall amministrazione stessa. Con regolamento governativo, da emanare ai sensi dell articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge e previo parere delle competenti Commissioni parlamentari, sono determinati i casi in cui la disposizione del comma 10 non si applica, in quanto il rilascio dell autorizzazione, licenza, abilitazione, nulla-osta, permesso o altro atto di consenso comunque denominato, dipenda dall esperimento di prove che comportino valutazioni tecniche discrezionali. La legge 11 febbraio 2005, n. 15 Modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990, n. 241, concernenti norme generali sull azione amministrativa aveva inserito la rubrica dell art. 19, Denuncia di inizio attività, poi sostituita dal Decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35 Disposizioni urgenti nell ambito del Piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale, con Dichiarazione di inizio attività. Il Dl 35 del 2005 convertito in legge 14 maggio 2005, n.80. all art. 3, stabiliva : 1. L articolo 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241, è sostituito dal seguente: Art. 19. Dichiarazione di inizio attività. 1. Ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato,comprese le domande per le iscrizioni in albi o ruoli richieste per

6 l esercizio di attività imprenditoriale, commerciale o artigianale il cui rilascio dipenda esclusivamente dall accertamento dei requisiti e presupposti di legge o di atti amministrativi a contenuto generale e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o specifici strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi, con la sola esclusione degli atti rilasciati dalle amministrazioni preposte alla difesa nazionale, alla pubblica sicurezza, all immigrazione, all amministrazione della giustizia, alla amministrazione delle finanze, ivi compresi gli atti concernenti le reti di acquisizione del gettito, anche derivante dal gioco, alla tutela della salute e della pubblica incolumità, del patrimonio culturale e paesaggistico e dell ambiente, nonché degli atti imposti dalla normativa comunitaria, è sostituito da una dichiarazione dell interessato corredata, anche per mezzo di autocertificazioni, delle certificazioni e delle attestazioni normativamente richieste. L amministrazione competente può richiedere informazioni o certificazioni relative a fatti, stati o qualità soltanto qualora non siano attestati in documenti già in possesso dell amministrazione stessa o non siano direttamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni. La legge 18 giugno 2009, n. 69 Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile, aveva stabilito all.art. 7 comma 4. Per tutti i procedimenti di verifica o autorizzativi concernenti i beni storici, architettonici, culturali, archeologici, artistici e paesaggistici restano fermi i termini stabiliti dal codice dei beni culturali e del paesaggio,di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42. Restano ferme le disposizioni di legge e di regolamento vigenti in materia ambientale che prevedono termini diversi da quelli di cui agli articoli 2 e 2-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, come rispettivamente sostituito e introdotto dal presente articolo. La stessa legge, all art.9 comma 6 aveva stabilito Al comma 5 dell articolo 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241(ora abrogato dall art. del DLgs 104 del 2010,NdR) e successive modificazioni, e aggiunto, in fine, il seguente periodo: Il relativo ricorso giurisdizionale, esperibile da qualunque interessato nei termini di legge, può riguardare anche gli atti di assenso formati in virtù delle norme sul silenzio assenso previste dall articolo 20. Il Dlgs 26 marzo 2010, n.59 Attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno all art 14 (Regimi autorizzatori), stabilisce: 1. Fatte salve le disposizioni istitutive e relative ad ordini,collegi e albi professionali, regimi autorizzatori possono essere istituiti o mantenuti solo se giustificati da motivi imperativi di interesse generale, nel rispetto dei principi di non discriminazione, di proporzionalità, nonché delle disposizioni di cui al presente titolo. 2. Nelle materie di legislazione concorrente, le Regioni possono istituire o mantenere albi, elenchi, sistemi di accreditamento e ruoli, solo nel caso in cui siano previsti tra i principi generali determinati dalla legislazione dello Stato. 3. Il numero dei titoli autorizzatori per l accesso e l esercizio di un attività di servizi può essere limitato solo se sussiste un motivo imperativo di interesse generale o per ragioni correlate alla scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche disponibili.

7 4. Le disposizioni del presente capo non si applicano agli aspetti dei regimi di autorizzazione che sono disciplinati direttamente o indirettamente da altri strumenti comunitari Il Decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica convertito, con modificazioni, in legge 30 luglio 2010, n.22, stabilisce all art.4- bis. L articolo 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241, è sostituito dal seguente: «Art (Segnalazione certificata di inizio attività - Scia) - 1. Ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato, comprese le domande per le iscrizioni in albi o ruoli richieste per l esercizio di attività imprenditoriale, commerciale o artigianale il cui rilascio dipenda esclusivamente dall accertamento di requisiti e presupposti richiesti dalla legge o da atti amministrativi a contenuto generale, e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o specifici strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi, è sostituito da una segnalazione dell interessato, con la sola esclusione dei casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali e degli atti rilasciati dalle amministrazioni preposte alla difesa nazionale, alla pubblica sicurezza, all immigrazione, all asilo, alla cittadinanza, all amministrazione della giustizia, all amministrazione delle finanze, ivi compresi gli atti concernenti le reti di acquisizione del gettito, anche derivante dal gioco, nonché di quelli imposti dalla normativa comunitaria..omissis Il Dlgs 104 del 2010 (vedi nota 1) ha abrogato il comma 5 dell art. 19. Il D.L n. 125 Misure urgenti per il settore dei trasporti e disposizioni in materia finanziaria ha disposto: All articolo 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241, dopo il comma 4 è inserito il seguente: 4-bis. Il presente articolo non si applica alle attività economiche a prevalente carattere finanziario, ivi comprese quelle regolate dal testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, e dal testo unico in materia di intermediazione finanziaria di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58. Da segnalare il D.Lgs , n.59 Attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno, che ha stabilito all art. 14 Regimi autorizzatori : 1. Fatte salve le disposizioni istitutive e relative ad ordini, collegi e albi professionali, regimi autorizzatori possono essere istituiti o mantenuti solo se giustificati da motivi imperativi di interesse generale, nel rispetto dei principi di non discriminazione, di proporzionalità, nonché delle disposizioni di cui al presente titolo. 2. Nelle materie di legislazione concorrente, le Regioni possono istituire o mantenere albi, elenchi, sistemi di accreditamento e ruoli, solo nel caso in cui siano previsti tra i principi generali determinati dalla legislazione dello Stato. 3. Il numero dei titoli autorizzatori per l accesso e l esercizio di un attività di servizi può essere limitato solo se sussiste un motivo imperativo di interesse generale o per ragioni correlate alla scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche disponibili. 4. Le disposizioni del presente capo non si applicano agli aspetti dei regimi di autorizzazione che sono disciplinati direttamente o indirettamente da altri strumenti comunitari. Inoltre l art. 3 del D.L. 13 agosto /2011, n.138 Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo convertito in legge 14 settembre 2011, n. 148 sotto il titolo Abrogazione delle indebite restrizioni all accesso e all esercizio delle professioni e delle attività economiche, stabilisce, con norma

8 definita dal decreto stesso principio fondamentale per lo sviluppo economico e che attua la piena tutela della concorrenza tra le imprese, stabilisce: Comuni, Province, Regioni e Stato, entro un anno dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, adeguano i rispettivi ordinamenti al principio secondo cui l iniziativa e l attività economica privata sono libere ed è permesso tutto ciò che non è espressamente vietato dalla legge nei soli casi di: a) vincoli derivanti dall ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali; b) contrasto con i principi fondamentali della Costituzione; c) danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana e contrasto con l utilità sociale; d) disposizioni indispensabili per la protezione della salute umana, la conservazione delle specie animali e vegetali, dell ambiente, del paesaggio e del patrimonio culturale; e) disposizioni relative alle attività di raccolta di giochi pubblici ovvero che comunque comportano effetti sulla finanza pubblica. Tra le esclusioni non compare almeno espressamente la previsione di norme a tutela di persone incapaci o impossibilitate ad agire direttamente, quali, soprattutto, i minori di età. Tali categorie di persone e di norme a loro tutela potrebbero rientrare in altre lettere: nella a) in quanto la Convenzione ONU sui diritti del fanciullo del 1989, ratificata dall Italia con legge 176 del 1991 rappresenta jus cogens per i paesi firmatari; nella b) in quanto la tutela dei soggetti deboli (tra i quali la Costituzione tuttavia non annovera espressamente i minori di età) è imposta dalla Costituzione, tra l altro, agli articoli 2, 3 e 4; nella c) e nella d), che ancora una volta richiamano principi costituzionali. Tuttavia, trattandosi di norme derogatorie a un principio fondamentale per lo sviluppo economico e quindi di stretta interpretazione, la via interpretativa appare irta di rischi. Inoltre l adeguamento di Comuni, Province e Regioni all obbligo di cui al comma 1 costituisce elemento di valutazione della virtuosità dei predetti enti ai fini della ripartizione dell ammontare del concorso alla realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica fissati a decorrere dall anno In ambito squisitamente edilizio, si segnala inoltre il D.L n. 70 Semestre Europeo - Prime disposizioni urgenti per l economia convertito in legge 12 luglio 2011, n. 106, che dispone: le disposizioni di cui all articolo 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241 si interpretano nel senso che le stesse si applicano alle denunce di inizio attività in materia edilizia disciplinate dal decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, con esclusione dei casi in cui le denunce stesse, in base alla normativa statale o regionale, siano alternative o sostitutive del permesso di costruire. Le disposizioni di cui all articolo 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241 si interpretano altresì nel senso che non sostituiscono la disciplina prevista dalle leggi regionali che, in attuazione dell articolo 22, comma 4, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, abbiano ampliato l ambito applicativo delle disposizioni di cui all articolo 22, comma 3, del medesimo decreto e nel senso che, nei casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali, la Scia non sostituisce gli atti di autorizzazione o nulla osta, comunque denominati, delle amministrazioni preposte alla tutela dell ambiente e del patrimonio culturale. Infine, il DL 9 febbraio 2012, n.5, convertito con modificazioni in legge 4 aprile 2012, n. 35 si è limitato ad

9 inserire, ove espressamente previsto dalla normativa vigente, per quanto riguarda, l obbligo di inserire le attestazioni e asseverazioni di tecnici abilitati alla segnalazione. L elaborato excursus della norma dimostra, dunque, la preoccupazione del legislatore statale di non eccedere nelle liberalizzazioni, buttando, come si dice, il bambino con l acqua sporca. L autorizzazione al funzionamento a tutela dei bambini La Regione Emilia-Romagna 7 8, così come molte altre Regioni, ha assoggettato ad autorizzazione al funzionamento l apertura e la gestione di nidi d infanzia e di tutti i servizi educativi per bambini da zero a tre anni, nonché delle comunità per l accoglienza di bambini e ragazzi allontanati dalle famiglie. Per i servizi educativi, così come in ambito sociale, l attività è consentita solo previa autorizzazione al funzionamento, mentre per i servizi ricreativi 9, la legge emiliano-romagnola prevede oggi la segnalazione certificata di inizio attività. Come si è visto sopra, in seguito ad una delle modifiche dell art. 19 della legge 241/90, quest ultima tipologia di atto dà facoltà al richiedente di iniziare l attività contestualmente alla comunicazione all ente pubblico contenente l autocertificazione relativa ai requisiti richiesti, in seguito alla quale l Amministrazione procede (può procedere?) ai controlli, dai quali può sortire anche il divieto di inizio dell attività. La vigente direttiva emiliano-romagnola in materia di accoglienza fuori famiglia 10, tuttavia, richiede l autorizzazione al funzionamento per tutte le tipologie di comunità, a maggior garanzia per i ragazzi. E di tutta evidenza la più macroscopica differenza della DIA (denuncia di inizio attività, prevista dall originario art. 19 della legge 241/90 ed ora sostituito dalla SCIA) dalla SCIA (segnalazione certificata di inizio attività): in seguito alla prima, il richiedente non poteva iniziare l attività prima che fosse trascorso il tempo dato all Amministrazione per i controlli, mentre la presentazione della SCIA abilita all immediato inizio dell attività, 7 Vedi L.R. 10 gennaio 2000, n.1 Norme in materia di servizi educativi per la prima infanzia e la L.R. 12 marzo 2003, n. 2 Norme per la promozione della cittadinanza sociale e per la realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali. Entrambe le leggi sono state più volte modificate Se ne consiglia pertanto la lettura sui link: t=xml&dl_a=y&ev=0 e t=xml&dl_a=y&ev=0 8 La Regione Emilia-Romagna ha emanato, nel 2008, la L.R. 28 luglio 2008, n. 14 Norme in materia di politiche per le giovani generazioni che, per quanto riguarda le normative in materia di servizi educativi per la prima infanzia e ragazzi fuori famiglia, fa espresso riferimento alle richiamate leggi regionali 1/2000 e 2/ In base all art. 9 della legge regionale 1/2000, come modificata, da ultimo dalla L.R. 22 giugno /2012, n.6 1. I servizi con finalità puramente ricreativa rivolti a bambini di età inferiore a tre anni che ne fruiscono occasionalmente sono soggetti esclusivamente alle norme vigenti relative alla sicurezza e alla salute. 2. A tal fine i soggetti gestori devono trasmettere al comune competente per territorio, ai sensi dell articolo 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), la segnalazione certificata di inizio attività comprendente l autocertificazione del possesso dei requisiti relativi alla sicurezza e alla salute previsti dalla normativa vigente. 3. In caso di mancata segnalazione, il comune competente può ordinare la sospensione dell attività fino all effettuazione dei necessari controlli. 4. I comuni dispongono controlli, anche a campione, sull idoneità e la corretta utilizzazione dei servizi di cui al comma DGR 19 dicembre 2011, n Direttiva in materia di affidamento familiare, accoglienza in comunità e sostegno alle responsabilità familiari

10 salva la possibilità da parte dell Amministrazione di procedere ai controlli ed, eventualmente, inibire l attività stessa. E quindi possibile un periodo di tempo (virtualmente indefinito), durante il quale la mancanza o il venir meno di un requisito dichiarato esistente provochi un danno al bambino. E di tutta evidenza che una normativa pensata essenzialmente per i settori edilizio e commerciale abbia presenti danni alle cose, più che alle persone Il problema dei controlli ben vedere il problema sta tutto nella effettività ed efficienza dei controlli: tanto più questi saranno A tempestivi ed accurati, tanto maggiore sarà l attenzione del richiedente nel verificare ed autocertificare il possesso dei requisiti richiesti. Ma qual è la finalità dell attività di vigilanza e controllo? La prospettiva di una sanzione amministrativa è deterrente sufficiente ad impedire il comportamento sanzionato? La Corte costituzionale, con la sentenza n.106/2006 (ma anche con le sentenze n. 63/2006 e n. 384/2005) ha affermato questa Corte è ferma nel negare che il potere di vigilanza sia autonomo rispetto alla materia cui inerisce, in quanto «la vigilanza è spesso la fote dell individuazione di fattispecie sanzionabili o comunque di carenze che richiedono interventi anche non sanzionatori diretti ad assicurare il rispetto di una determinata disciplina. Se finalità dell attività di vigilanza è quella di assicurare il rispetto di una determinata disciplina, occorrerà trovare meccanismi che, superando la logica meramente sanzionatoria, mettano a punto attività di sostegno e che lascino davvero all ultimo posto la prospettiva di chiusura del servizio. Nel caso della SCIA, tuttavia, lascia perplessi la possibilità di iniziare un attività anche in (eventuale) carenza di requisiti complessiva dei bambini, tanto più quando, come nel caso della L.R..1/2000 emilianoromagnola (art. 9), questi sono volti esclusivamente ad assicurare la sicurezza dei bambini. Difficile trarre vere e proprie conclusioni dall esame, peraltro parziale, di una normativa così tormentata. Quello che ci si sente qui di affermare è che l autorizzazione cui la normativa fa costante riferimento non è certo quella che molte Regioni hanno scelto per la tutela delle persone di minore età, sia per i servizi educativi, che per le comunità per i ragazzi fuori famiglia. Chi scrive non ritiene che l autorizzazione al funzionamento sia un sistema sempre valido per evitare guai e - tanto meno che sia l unico immaginabile. Tuttavia, fino a quando non si troverà uno strumento atto a perseguire con ragionevole possibilità di riuscita la tutela dei soggetti più deboli, la disciplina dell autorizzazione al funzionamento dovrà essere considerata dal legislatore statale anche in questa prospettiva.