UNIBAS ECONOMIA AZIENDALE Diritto commerciale 2013/14. INIZIO DELL ATTIVITA D IMPRESA (acquisto della qualità di imprenditore)

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1 UNIBAS ECONOMIA AZIENDALE Diritto commerciale 2013/14 INIZIO DELL ATTIVITA D IMPRESA (acquisto della qualità di imprenditore)

2 PRINCIPIO DI EFFETTIVITA VS CRITERIO FORMALE Il principio di effettività può dirsi sicuramente valevole per l imprenditore individuale, per il quale non è sufficiente la mera richiesta di autorizzazioni né l iscrizione nel Registro delle Imprese ed occorre invece l inizio effettivo dell attività.

3 ATTI DI ORGANIZZAZIONE VS ATTI DELL ORGANIZZAZIONE Per l inizio dell attività saranno rilevanti le attività preparatorie e di organizzazione dell imprenditore oppure occorrerà attendere che l organizzazione sia stata completata e che l impresa operi poggiando su un assetto anche aziendale completo?

4 Valutazione in concreto della fase preparatoria: rilievo del numero e/o della importanza degli atti di organizzazione che, se significativi, caratterizzati da una certa stabilità, possono certamente segnare il momento di inizio dell attività d impresa.

5 SOCIETA : INCERTEZZE Molti autori sono stati e sono orientati a ritenere che l impresa collettiva possa considerarsi nata con la sola costituzione della società e, dunque, prima dell effettivo inizio dell attività produttiva. Altri reputano coretto seguire anche in questo caso il principio di effettività, rilevando la costituzione della società soltanto come manifestazione di una volontà di inizio dell attività, che dovrà poi concretamente accertarsi.

6 FINE DELL IMPRESA (perdita della qualità di imprenditore) Imprenditore individuale: principio di effettività anche per segnare la fine dell impresa, dovendosi riscontrare la disgregazione del complesso aziendale e la concreta cessazione dell attività e non risultando sufficiente la mera cancellazione da albi o registri per la perdita della qualità di imprenditore.

7 In questo caso, la fase di liquidazione dell impresa deve intendersi realizzata con la disgregazione del complesso aziendale anche se non fossero definiti tutti i rapporti giuridici pendenti (riscossione crediti e pagamento debiti). Altrimenti l Art. 10 della legge fallimentare (l imp. può essere dichiarato fallito entro un anno dalla cessazione dell impresa) sarebbe stato di fatto inapplicabile.

8 SOCIETA L impostazione giurisprudenziale è stata a lungo nel senso di ritenere necessario che, per la fine dell impresa e, di conseguenza, per l operatività dell art. 10 l. fall.re fosse necessaria la cancellazione del registro delle imprese ed anche la completa definizione di tutti i rapporti pendenti. Conseguente inapplicabilità dell art. 10 l. fall.: fallibilità senza limiti di tempo della società, anche a distanza di molti anni dalla cessazione dell attività e dalla cancellazione dal registro imprese.

9 Riforma legge fallimentare (modifica art. 10 l.f.) Adozione di un criterio formale con deroghe: gli imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se l insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l anno successivo. Per il solo imprenditore individuale e per le società cancellate d ufficio, è fatta salva la possibilità che il creditore o il p.m. dimostrino un diverso momento di cessazione effettiva dell attività e, dunque, può continuare a rilevare il principio di effettività.

10 CAPACITA D IMPRESA Presupposto: 18 anno - capacità di agire diversamente l esercizio dell attività non fa acquistare la qualità di imprenditore. L esercizio dell attività d impresa e, in particolare, dell impresa commerciale viene considerata sfavorevolmente per l incapace o per il soggetto limitatamente capace, in quanto ritenuta pericolosa per la salvaguardia del suo patrimonio.

11 Impresa agricola: applicazione norme di diritto comune Impresa commerciale: norme specifiche, di carattere derogativo rispetto a quelle comuni. Differenze tra il sistema generale di protezione dell incapace e il sistema di protezione dell incapace che esercita attività d impresa. Nel sistema generale del diritto privato, il rappresentante dell incapace dovrà essere autorizzato specificamente per il compimento degli atti di straordinaria amministrazione che abbiano possibilità di incidere sul patrimonio dell incapace.

12 Nel sistema commerciale Per la tutela è previsto un divieto di carattere generale all inizio ex novo dell attività d impresa commerciale per: Minore Interdetto Inabilitato Con l eccezione del minore emancipato.

13 Ammissibilità della sola continuazione dell impresa commerciale preesistente, a condizione: - che sia utile per l incapace - che sia autorizzata dal Tribunale ratio: maggiore possibilità di valutazione dei rischi patrimoniale connessi all esercizio dell attività d impresa.

14 Autorizzazione per singoli atti o di carattere generale? Esigenza di speditezza delle decisioni: - Impossibilità di distinguere tra atti di ordinaria e atti di straordinaria amministrazione; - Impossibilità di procedere per singole autorizzazioni e, cioè, di richiedere per ogni atto l autorizzazione del Tribunale. Quello che deve essere autorizzato è l esercizio dell impresa e non i singoli atti. Il genitore (del minore) o il rappresentante (tutore dell interdetto) potranno compiere tutti gli atti, di ordinaria e di straordinaria amministrazione, necessari per l esercizio dell attività d impresa.

15 Incapace: esercizio diretto dell impresa da parte del tutore Inabilitato: esercizio personale dell impresa con l assistenza del curatore. Chi è imprenditore; chi acquista la relativa qualità? Chi fallisce? L autorizzazione all incapace per l esercizio dell impresa determina l acquisto della qualità di imprenditore. L inabilitato e il minore emancipato agiscono direttamente e personalmente sia pure con l assistenza del curatore. L interdetto ed il minore agiscono indirettamente per il tramite del rappresentante legale (tutore o esercente la potestà), che agiscono in nome e per conto.

16 IMPUTAZIONE DELL ATTIVITA D IMPRESA Individuazione della titolarità dell impresa in capo ad un determinato soggetto. Individuazione della persona imprenditore, di colui che acquista i diritti ed assume gli obblighi derivanti dall attività posta in essere nei confronti dei terzi. Individuazione del soggetto cui si applicherà lo statuto dell imprenditore.

17 Criterio formale (spendita del nome) Criterio sostanziale (potere di direzione)

18 ESERCIZIO DIRETTO DELL ATTIVITA D IMPRESA 1. l impresa [l attività d impresa] è esercitata personalmente e direttamente dal titolare (imprenditore), che agisce nei confronti dei terzi a proprio nome. 2. l impresa [l attività d impresa] è esercitata tramite rappresentante, per cui con i terzi agisce ed interloquisce una persona diversa dall imprenditore, che tuttavia agisce in nome e per conto dell imprenditore.

19 Principio della spendita del nome La qualità di imprenditore è acquistata dal soggetto il cui nome è stato speso nel compimento degli atti d impresa. Non si diventa imprenditore per il solo fatto dell esercizio concreto dell attività se questa è compiuta in nome e per conto di un altro soggetto: non è imprenditore il rappresentante ma il rappresentato.

20 Alla spendita del nome si collega perciò la produzione degli effetti giuridici degli atti compiuti, che si produrranno nella sfera giuridica del soggetto il cui nome sia stato speso con i terzi nei traffici giuridici. Il criterio di imputazione è dunque un criterio formale che risponde ad esigenze di certezza giuridica e che si recepisce dalla disciplina del mandato.

21 Mandato senza rappresentanza Mandato con rappresentanza Differenze in termini di imputazione degli effetti giuridici: - nella sfera giuridica del mandatario nel primo caso, destinati ad essere trasferiti successivamente nella sfera giuridica del mandante - direttamente nella sfera giuridica del mandante/rappresentante nel secondo caso

22 ESERCIZIO INDIRETTO DELL ATTIVITA D IMPRESA Imprenditore prestanome palese o cioè colui (persona fisica e giuridica) il cui nome viene speso verso i terzi, colui che compare come imprenditore agli occhi dei creditori e dei terzi perché compie gli atti di impresa in nome proprio. Imprenditore indiretto o occulto dominus dell impresa cioè colui (persona fisica o giuridica) che dirige di fatto l impresa, decide gli atti da compiere, somministra all imprenditore palese i mezzi finanziari e fa propri tutti i guadagni

23 RISCHIO PER I CREDITORI I creditori conoscono soltanto l imprenditore palese (prestanome) ed ignorano l esistenza del reale dominus dell impresa. Soprattutto, i creditori possono aggredire soltanto il patrimonio dell imprenditore palese che, spesso, è soggetto nullatenente, il cui patrimonio non garantisce il soddisfacimento delle loro pretese. In sostanza questo fenomeno consente all imprenditore di liberarsi dal rischio di impresa in danno dei creditori

24 RIMEDI Teoria del potere di impresa Per l attività d impresa si dovrebbe prescindere dalle norme del mandato senza rappresentanza e valorizzare il rapporto potere (di direzione)-responsabilità. Chi decide (dominus) assume anche la responsabilità per le obbligazioni nascenti dall attività nei confronti dei creditori. Sicché, in caso di esercizio indiretto dell attività d impresa, nei confronti dei creditori risponderanno in solido sia l imprenditore palese (prestanome) che il dominus dell impresa. Soltanto l imprenditore palese sarà però esposto al fallimento.

25 Teoria dell imprenditore occulto Chi decide (dominus) non solo assume la responsabilità per le obbligazioni nascenti dall attività nei confronti dei creditori insieme con l imprenditore palese ma sarà anche esposto al fallimento quando sia dichiarato fallito il prestanome. Riferimento per analogia alla legge fallimentare: art comma (vecchio testo) ora 4 comma: Fallimento del socio occulto di società palese Fallimento del socio occulto di società occulta Fallimento dell imprenditore occulto

26 Critiche e soluzioni alternative Non vi sono norme di diritto societario e fallimentare che consentano di affermare l acquisto della qualità di imprenditore, la responsabilità e la fallibilità di colui che diriga di fatto un impresa individuale formalmente imputabile ad un altro soggetto ovvero una società. Il solo dominio di fatto dell impresa non è condizione sufficiente per esporre a responsabilità ed a fallimento e per determinare l acquisto della qualità di imprenditore

27 Disciplina dell unico azionista o quotista di società per azioni e di soc. a resp. limitata Artt comma 2 e 2462 comma 2 Disciplina dell attività di direzione e coordinamento Artt quinquies

28 Impresa fiancheggiatrice /società di fatto Dominio di fatto dell impresa, socio tiranno etc. Sistematico finanziamento dell impresa; prestiti e/o garanzie, ingerenza nelle decisioni; rapporti direttamente gestiti con i terzi da parte di un soggetto che non si espone formalmente con la spendita del nome. la giurisprudenza verifica 1. l esistenza di un attività sistematica da parte di costui qualificabile in termini di vera e propria impresa autonoma in presenza dei requisiti del 2082 (impresa fiancheggiatrice) 2. l esistenza di una vera e propria società (di fatto) tra l imprenditore occulto e l imprenditore palese o la società palese (società di fatto)

29 Tanto l impresa fiancheggiatrice quanto la società di fatto potranno allora fallire: come autonome imprese che si affiancano a quella o a quelle eterodirette/controllate in quanto si riscontrano i caratteri richiesti dal 2082 c.c. in presenza di un loro stato di insolvenza