S.A.S. CON ACCOMANDANTE ED ACCOMANDATARIO IN COMUNIONE LEGALE DEI BENI

Transcript

1 Quesito di Impresa n /I S.A.S. CON ACCOMANDANTE ED ACCOMANDATARIO IN COMUNIONE LEGALE DEI BENI Si chiede se sia possibile costituire una società in accomandita semplice in cui uno dei due soci accomandanti sia coniugato in regime di comunione legale dei beni con l unico socio accomandatario. Sin dall entrata in vigore della riforma del diritto di famiglia, la dottrina è risultata esser divisa sulla questione se sia ammissibile la costituzione di società di persone o di capitali fra coniugi in regime di comunione legale dei beni (Sul punto, diffusamente, ALBERGO, Società tra coniugi in regime di comunione dei beni Vita Not., 1992, 3). Parte della dottrina ritiene ammissibile la costituzione della società fra soli coniugi utilizzando le seguenti argomentazioni: - prevalenza della disciplina societaria su quella della comunione, che avrebbe portata residuale in quanto troverebbe applicazione solo ove manchi una diversa pattuizione fra le parti (FERRI, Impresa coniugale e impresa familiare, in Riv. Dir. civ., 1976, I, 2 ss.). Si è infatti sostenuto che il carattere residuale previsto dall art. 230 bis a proposito della impresa familiare, che trova attuazione salvo che il rapporto non sia diversamente disciplinato, è estensibile alla impresa coniugale contemplata dall art. 177 lett. d). In quest ottica si è pertanto affermato che l impresa coniugale opera solo nell ipotesi in cui non si configuri un rapporto di tipo societario; 1 / 10

2 - operatività delle due discipline (comunione e società) su piani diversi: per l amministrazione della società fra coniugi si applicano le disposizioni in tema di amministrazione della società; mentre, per quanto attiene agli aspetti patrimoniali, troveranno applicazione le disposizioni della comunione, con l importante conseguenza che lo scioglimento della comunione non può comportare l automatico scioglimento della società e viceversa (CORSI, Il regime patrimoniale della famiglia, I Trattato Cicu e Messineo, Milano, 1979, 160 ss.; Id., Azienda coniugale, comunione legale e società Giur. Comm., 1975, 615 ss.; DETTI, Impresa e azienda nella comunione legale di coniugi e impresa familiare Riv. Not., 1975, 780). - argomentazioni di carattere costituzionale, poiché una diversa soluzione implicherebbe la compressione dei diritti, costituzionalmente garantiti, di uguaglianza e di libertà di iniziativa economica. Secondo tale tesi, dunque, la costituzione della società fra i coniugi sarebbe pienamente ammissibile, senza la necessità di alcuna preventiva convenzione (CANTELMO, Sulla partecipazione di coniugi a società non coniugali, 1978, 1296 ss.; ARMANNO, Partecipazione in società di coniugi in regime di comunione Vita not., 1976, 594; ROCCA, L azienda nel regime di CNN Notizie del 22 luglio 2013 Pagina 3 comunione legale Vita not., 1976, 612; METITIERI, L acquisto della partecipazione a società lucrative, 1978, 1246 ss.; A. 2 / 10

3 e M. FINOCCHIARO, Diritto di famiglia, I, Milano 1984, 919; VIGNERI, Comunione legale e costituzione di società fra coniugi Vita not., 1979, 96 ss.; INZITARI, Impresa e società nella comunione legale Contr. Impr., 1986, 80 ss.; KUSTERMANN, La riforma del diritto di famiglia: problemi in tema di società di capitali, 1976, 121 ss.; SCHLESINGER, Società fra coniugi in regime di comunione legale Notaro, 1980; 13 ss.; MAZZOLA RE, Proposta di un diverso modo di intendere la comunione dei beni tra coniugi, 1978, 779 ss.; FERRERO, Società fra coniugi in regime di comunione legale, nel dubbio, prudenza, 1980, 664 ss.; CARAVAGLIOS, La comunione legale, I, Milano, 1995, 575 ss.; MINACAPILLI, La disciplina dell'impresa coniugale, 2002, 351 ss.; SASSOLI, Nota a Trib. Ragusa 5 settembre Società di persone tra coniugi in regime di comunione legale Notariato, 2002, 302 ss. In giurisprudenza, Tribunale Reggio Emilia, decr. 2 marzo 1981, 1981, 196; Id., decr dicembre 1984, 1985, 440 ss. e in Vita not., 1982, 634, con nota adesiva di FLORIO;. Tribunale Catania, 21 gennaio 1983 Dir. fam. pers., 1984, II, 365; Trib. Ragusa 5 settembre / 10

4 Notariato, 2002, 302 ss.). Le motivazioni che vengono addotte alla tesi della inammissibilità sono molteplici. Secondo un primo orientamentofatti, la costituzione di una società fra i coniugi sarebbe inammissibile poiché tale ipotesi, non sussisterebbe il necessario requisito della pluralità di soci : tale tesi presuppone il riconoscimento della soggettività giuridica in capo alla comunione legale, quale centro autonomo di imputazione di rapporti giuridici, e dunque una visione della stessa come patrimonio autonomo distinto da quello dei singoli soci (BUSNELLI, La comunione legale nel diritto di famiglia riformato, 1976, 40; JAEGER, Problemi sui rapporti tra gli istituti commercialistici e il nuovo diritto di famiglia AA. VV., Il nuovo diritto di famiglia. Contributi notarili, Milano, 1976, 90; BARONE, Rilevanza della comunione legale sull amministrazione della società e delle partecipazioni, 1978, 1271 ss.). Tale soluzione si scontra, tuttavia, con le conclusioni cui perviene, più recentemente, la dottrina prevalente ordine alla non riconducibilità della comunione legale fra i soggetti di diritto. Anche accogliendo tale tesi, poi, se questo fosse l unico fondamento della inammissibilità, si dovrebbe pervenire a diversa soluzione per il caso della società a responsabilità limitata e della società per azioni, per le quali è ammessa la forma unipersonale. Per altra parte della dottrinavece, il contratto di società sarebbe nullo in quanto privo di causa, posto che questa verrebbe meno a fronte della mancanza della effettiva distribuzione degli utili (BASSI, I rapporti interni dell impresa familiare. Azienda coniugale: proprietà e impresa 4 / 10

5 AA. VV., L impresa nel nuovo diritto di famiglia, Napoli, 1977, 190 ss.). Secondo l orientamento prevalente fra coloro che escludono l ammissibilità della società fra i coniugi, la disciplina societaria sarebbe incompatibile, specie per ciò che concerne la gestione dell impresa, con la disciplina dettata per l azienda gestita da entrambi i coniugi e, di conseguenza, della comunione legale : le norme della comunione legale in tema di amministrazione dei beni comuni e di parità di quote sono norme imperative e pertanto inderogabili se non ricorrendo ad una preventiva esclusione della attività di impresa dalla comunione legale, esclusione da effettuarsi mediante apposita convenzione patrimoniale ex art. 159 ovvero con lo scioglimento, parimenti convenzionale e parziale (ove questo sia considerato ammissibile), della comunione ex art. 191 c.c. In mancanza di suddetta convenzione l eventuale CNN Notizie del 22 luglio 2013 Pagina 4 contratto di società intercorso fra i coniugi sarebbe nullo perché illecito (COSTI, Lavoro e impresa nel nuovo diritto di famiglia, Milano, 1976, 58; MAGAZZÙ, Le aziende gestite da entrambi i coniugi Dir. fam pers., 1976, 810; COLUSSI, Azienda coniugale e disciplina dell impresa Riv. Dir. civ., 1976, I, 613; OPPO, Responsabilità patrimoniale e nuovo diritto di famiglia Riv. Dir. civ., 1976, I, 120 ss.; SALANITRO, Comunione legale di azienda e società di fatto Notaro, 1978, 37 ss.; DE PAOLA MACRÌ, Il nuovo regime patrimoniale della famiglia, Milano, 1978, 289; DE PAOLA, Il diritto patrimoniale della famiglia coniugale, II, Milano, 1995, 443 ss.; MARCHETTI, Comunione legale e società di persone Comunione legale ed attività notarile 5 / 10

6 , 1985, 25 ss., ma relativamente alle sole società di persone; GIACCARDI MARMO, La partecipazione in società di persone nel sistema della comunione legale tra coniugi, in Giur. Comm., 1980, I, 646 ss.; ABBADESSA, Comunione legale e costituzione di società fra i coniugi Vita not., 1979, 71; GIONFRIDA DAINO, La posizione dei creditori nella comunione legale tra coniugi, Padova, 1976, 134; JANNARELLI, Impresa e società nel nuovo diritto di famiglia Foro it., 1977, V, 264 ss.; ROSAPEPE, Impresa coniugale, società tra coniugi in regime di comunione legale, acquisto di partecipazioni, 191, 221 ss.; GABRIELLI CUBEDDU, Il regime patrimoniale dei coniugi, Milano, 1997, 72 ss.; AMORANO MORELLI, Partecipazione di coniugi a società di persone e compatibilità con il regime della comunione legale, 1986, 642 ss., MARASÀ, Impresa coniugale, azienda coniugale e società Bianca, La comunione legale, I, Milano, 1989, 375 ss.; PISANI MASSAMOMILE, Comunione legale fra coniugi e società di persone Fuccillo, Famiglia e circolazione giuridica, Milano, 1997, 198 ss.; in giurisprudenza, Tribunale Casale Monferrato, decr. 30 marzo 1979, in, 1979, 946). In presenza di una diversità di opinioni dottrinali e giurisprudenziali, la questione rimane controversa. 6 / 10

7 Tuttavia, proprio la complessità della questione implica che la scelta del notaio di aderire alla soluzione della ammissibilità della società fra coniugi dovrebbe non esporlo al rischio di una applicazione dell art. 28 l. not. che presuppone trattarsi di atto espressamente proibito dalla legge (Nota del Consiglio Nazionale del Notariato del 18 maggio 2007, n /C a cura di RUOTOLO). Con riferimento specifico, poi, al caso di specie, non sembra essere d ostacolo all ammissibilità della fattispecie in esame il fatto che i coniugi siano l uno accomandante e l altro accomandatario. La partecipazione dell accomandatario non èfatti suscettibile di cadere nel regime della comunione legale quanto secondo l orientamento che sembra essere condiviso dalla dottrina e dalla giurisprudenza prevalenti, cadrebbero in comunione soltanto le partecipazioni sociali rispetto alle quali i soci rispondono delle obbligazioni sociali nei limiti del conferimento. Solo queste ultime, quali le azioni di s.p.a., le quote di s.r.l., le partecipazioni degli accomandanti di s.a.s. e s.a.p.a., cadono nella comunione legale immediata, perché costituiscono degli elementi patrimoniali che rientrano nella nozione di beni ai sensi dell art. 177 c.c. (Cass. 27 maggio 1999, n. 5172; Cass. 23 settembre 1997, n Giur. it., 1998, 876, con nota di CIPRIANI, I proventi dell attività separata dei coniugi tra comunione immediata e comunione de residuo ; in Guida al dir., 1997, 45, con nota di BUSANI, Destinati per legge ai bisogni della famiglia i proventi dell attività di lavoro dei coniugi ; Cass. 18 agosto 1994, n Soc., 1995, 499, con nota di MONTESANO, Cessione di titoli azionari e regime patrimoniale dei coniugi ; e in Nuova giur. civ. comm., 1995, 551, con nota di REGINE, Acquisto di azioni, dichiarazione ex art. 179, comma primo, lett. F), cod. civ. e comunione legale dei beni fra coniugi. In dottrina SCHLESINGER, Della comunione legale Comm. Cian, Oppo, Trabucchi, Padova, 1992, 108; COSTI, Lavoro e impresa nel nuovo diritto di famiglia, Milano, 1976, 96; CNN Notizie del 22 luglio 2013 Pagina 5 7 / 10

8 BUONOCORE, Comunione legale fra coniugi e partecipazione a società per azioni e a società cooperative,, 1977, 1140). Le altre partecipazioni, quali le quote di s.s., s.n.c. e le partecipazioni degli accomandatari di s.a.s. e s.a.p.a., sarebbero invece escluse dalla comunione immediata e devono considerarsi o ggetto della sola comunione de residuo prevista dall art. 178 c.c. (in giurisprudenza, Comm. Trib. Centr., sez. IV, 4 febbraio 1999, n. 591 Giur. imp. 1999, 759; Trib. Milano 26 settembre 1994 Famiglia e diritto 1995, 52, con nota di SCHLESINGER. In dottrina, tra gli altri, ARMANNO, Partecipazione in società di coniugi in regime di comunione Vita not., 1976, 592; MARCHETTI, Società e comunione legale Famiglia Comunione e separazione dei beni, I, Milano, 1977, 164 ss.; BARALIS, Comunione coniugale legale e titolarità di partecipazioni sociali, 1977, 301; DE PAOLA, Il diritto patrimoniale della famiglia nel sistema del diritto privato, Milano, 2002, 505 e ss.). Il fatto, dunque, che il coniuge accomandante non acquisti alcun diritto sulla partecipazione dell accomandatario esclude la possibilità che si verifichi, per effetto del regime patrimoniale della famiglia, un immistione dell accomandante nella gestione della società, vietata dall art c.c. Relativamente, poi, alla quota del socio accomandante, secondo l orientamento prevalente sopra citato essa cadrebbe in comunione immediata. Ciò non implica, però, che il coniuge dell accomandante acquisti altresì la qualità di accomandante aggiunta a quella di accomandatario. 8 / 10

9 Relativamente alle partecipazioni sociali suscettibili di formare oggetto della comunione legale (azioni di s.p.a., quote di s.r.l., partecipazioni degli accomandanti di s.a.s. e s.a.p.a.), si ponefatti, il problema di verificare come tale regime operi ai fini dell esercizio dei diritti sociali e degli atti di disposizione della quota stessa. In merito alla questione dell esercizio dei diritti sociali, si distingue tra titolarità della quota e legittimazione all esercizio dei diritti sociali, perché mentre la quota quanto entità economica, viene immediatamente acquisita al patrimonio della comunione ai sensi dell art. 177 c.c., la legittimazione all esercizio dei diritti sociali richiede il rispetto delle formalità previste in caso di trasferimento della partecipazione (Trib. Reggio Emilia, 2 agosto 1994 Le Società 1995, 400, con nota di FIGONE, Regime di comunione legale tra coniugi e quote di partecipazione in s.r.l. ; Trib. Roma, 15 gennaio 1988 Foro it., 1989, I, 257; POSITANO, Riflessioni sul problema dei rapporti tra comunione legale e partecipazioni sociali Vita not., 1999, CCI e nt. 21 e 22; MAZZONE, Comunione legale e partecipazioni sociali Contratto e impresa, 1997, 47). E stato, quindi, rilevato che «nei confronti della società è socio ed in quanto tale unico legittimato ad esercitare i diritti sociali e patrimoniali ed unico obbligato ai conferimenti, il coniuge che è iscritto nel libro soci e risulta intestatario delle quote di partecipazione sociale. Questo coniuge è dunque l unico legittimato ad esercitare i diritti di partecipazione all assemblea, di voto, di opzione in caso di aumento del capitale sociale, di incasso dei dividendi e legittimato a beneficiare della intestazione di compendio di un aumento gratuito del capitale sociale. Nel rapporto tra questo coniuge e le società si applicano quindi le norme di diritto societario. Nei rapporti interni tra i coniugi, operanovece, le norme sulla comunione legale» (FERRUCCI-FERRENTINO, Le società di capitali, le società cooperative e le mutue assicuratrici, Milano, 2005, 1350). CNN Notizie del 22 luglio 2013 Pagina 6 9 / 10

10 Poiché, dunque, il coniuge accomandatario non è, altresìtestatario della quota del coniuge accomandante, non si verifica il caso di socio che rivesta contemporaneamente la qualità di accomandante e accomandatario. Apparefine, opportuno segnalare che la questione della legittimazione all esercizio dei diritti sociali va tenuta distinta da quella del compimento di atti di disposizione della partecipazione caduta in regime di comunione legale, quali la cessione o eventuali altri atti a carattere negoziale. In merito agli atti di disposizione del bene comune trovafatti, applicazione l art. 180, comma 2, c.c., il quale dispone che Il compimento degli atti eccedenti l ordinaria amministrazione nonché la stipula dei contratti con i quali si concedono o si acquistano diritti personali di godimento e la rappresentanza in giudizio per le relative azioni spettano congiuntamente ad entrambi i coniugi. Pertanto, anche se nei rapporti con la società il singolo coniuge esercita i diritti relativi alle partecipazioni allo stesso intestate, un eventuale futuro atto di disposizione della quota dell accomandante necessiterà del consenso di entrambi i coniugi. Daniela Boggiali e Antonio Ruotolo 10 / 10