IL PRINCIPIO DI OFFENSIVITA NEL DIRITTO PENALE

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1 VITTORIO MANES IL PRINCIPIO DI OFFENSIVITA NEL DIRITTO PENALE CANONE DI POLITICA CRIMINALE, CRITERIO ERMENEUTICO, PARAMETRO DI RAGIONEVOLEZZA G. GIAPPICHELLI EDITORE - TORINO

2 INDICE ABBREVIAZIONI XV INTRODUZIONE 1 PARTE I IL PRINCIPIO DI OFFENSIVITÄ NELLA FONDAZIONE COSTITUZIONALE DELLA POLITICA CRIMINALE CAPITOLO I LO SCENARIO DELLA TEORICA DEL BENE GIURIDICO, TRA ASPIRAZIONI CRITICHE E INVOLUZIONI METODOLOGICHE 1. II «livello politico» e la selezione degli oggetti della tutela penale: alle radici dell'incontro con la teorica del bene giuridico Concezioni «critiche» (o «orientate alla politica criminale») vs. concezioni «formali» (o sostanzialmente «metodologiche») del bene giuridico Le concezioni «critiche»: il bene giuridico come «dato prepositivo» e «esterno» alla norma e come parametro valutativo in tensione con i doveri del legislatore. La «personale Rechtsgutslehre» Le concezioni «formali» (o «sostanzialmente metodologiche»): il bene giuridico come «dato interno alla norma» o come «scopo» di essa. II bene giuridico come «accessorio» dogmatico nel modello funzionalista. La dissoluzione nel concetto di «pretesa di osservanza» 25 CAPITOLO II LA TEORIA COSTITUZIONALMENTE ORIENTATA DEL BENE GIURIDICO: «SPLENDORE E CRISI» 2. L'approccio costituzionale e la sua ambivalenza: la Costituzione come limite o come fondamento dell'intervento penale 41

3 XII // principio di offensivitä nel diritto penale 2.1. La «teoria costituzionalmente orientata del bene giuridico» di Franco Bricola: i «beni di rilevanza costituzionale» e il «principio di offensivitä» (o di «necessaria lesivitä») La costituzionalizzazione del principio di offensivitä e le sue conseguenze L'offensivitä nel prisma della «dimensione fondazionale» della Costituzione Excursus: principio di offensivitä, principio di materialitä e principio nullum crimen sine iniuria Le radici storiche e culturali della teoria del bene giuridico costituzionalmente orientata Le critiche alla teoria di Bricola. La Costituzione come semplice limite per il diritto penale Conseguenze. La dimensione flou del principio di offensivitä Le tecniche di aggiramento del principio di offensivitä. L'utilizzo di beni giuridici «vaghi» o «indeterminati» (Segue): lo Schema della plurioffensivitä (Segue): la teorica dei beni giuridici strumentali Dalla «tutela di beni» alla «tutela di funzioni» La formalizzazione dell'offesa in chiave Strumentale e le ripercussioni sul «volto costituzionale dell'illecito penale». Paradigmatica della «tutela di funzioni» Riflessi sul piano del principio di legalitä (riserva di legge; tassativitä/determinatezza) Riflessisul piano del principio di colpevolezza Riflessi sul piano della funzione della pena L'indebolimento del principio di offensivitä e le sue ricadute sulla teoria del bene giuridico: le recenti vicende della politica criminale 121 CAPITOLO III LE PROSPETTIVE ATTUALI DELLA TEORICA DELL'OFFENSI- VITÄ E DEI BENI DI RILIEVO COSTITUZIONALE 3. «Vivo» e «morto» nella teorica dell'offensivitä. II fondamento assiologico e costituzionale della ricerca «costituzionalmente orientata» degli oggetti di tutela La perdita di centralitä deü'«argumentum libertatis» (in senso stretto) e le sue ricadute La traslitterazione dell'offensivitä nel giudizio di proporzione La sottovalutazione della qualificazione penalistica e delle sue conseguenze sulla sfera del singolo L'efficacia stigmatizzante deltaccertamento penale L'incisivitä dei poteri attribuiti alla polizia giudiziaria e all'autorita giudiziaria nell'accertamento penale 142

4 Indice XIII Gli «effetti penali» della condanna La qualificazione penalistica dell'illecito al cospetto dell'attuale dimensione valorativa del concetto di libertä personale La perdurante attualitä del riferimento costituzionale come criterio vincolante, ma duttile, nella selezione degli oggetti di tutela: limiti e prospettive La Costituzione come catalogo «aperto» e l'eimeneutica costituzionale La difficile, ma necessaria, ricognizione dei «sottointeressi» di rilievo costituzionale. L'esempio della «trasparenza societaria» Valori costituzionali e livello di «comprensione sociale» del bene giuridico (Segue): i diversi vettori della «comprensione sociale» del bene giuridico (inputloutput) La revisionabilitä della Costituzione come ultima ratio Beni di rilievo costituzionale e significativitä. L'orizzonte dei diritti fondamentali Le prospettive aperte dalla Carta dei diritti fondamentali dell'unione (e dalla Costituzione europea) La proposta di «costituzionalizzazione» della tesi dei beni di rilievo costituzionale (l'art. 129 del Progetto di riforma costituzionale della Commissione bicamerale) 200 PARTE II I PARADIGMI OPERATIV! DEL PRINCIPIO DI OFFENSIVITÄ CAPITOLO I LA POSIZIONE DELLA CORTE COSTITUZIONALE SULLA «TEORIA COSTITUZIONALMENTE ORIENTATA DEL BENE GIURIDICO» E SUL PRINCIPIO DI OFFENSIVITÄ 1. Dal livello politico-costituzionale al livello giuridico-costituzionale La Costituzione come mero limite del diritto penale nella giurisprudenza costituzionale (e l'uso solo argomentativo della tesi dei «beni costituzionali» come legittimi oggetti di tutela) L'utilizzo del principio di ragionevolezza come criterio di controllo contenutistico sulla fattispecie penale (Segue): la sentenza della Corte n. 354 del 2002: verso un primo utilizzo dell'offensivitä in chiave dimostrativa 230

5 XIV // principio di offensivitä nel diritto penale 1.4. II principio di offensivitä come «canone interpretativo universalmente accettato» L'offensivitä come vettore di determinatezza e, dunque, di ragionevolezza Interludio. I tre volti del principio di offensivitä: canone di politica criminale, criterio ermeneutico, parametro di legittimitä costituzionale 242 CAPITOLO II L'OFFENSIVITÄ COME CRITERIO ERMENEUTICO 2. L'offensivitä come criterio ermeneutico e l'applicazione critica del diritto penale: l'ereditä della cd. concezione realistica del reato e l'orizzonte dell'«esiguitä» Le direttrici di applicazione dell'offensivitä come criterio-guida dell'interpretazione teleologica Riconversione «costituzionale» dei beni oggetto di tutela e principio di offensivitä Offensivitä e proporzione nell'intepretazione del tipo legale La limitata operativitä del principio «interpretativo» di offensivitä di fronte a taluni modelli strutturali. La distinzione tra bene-oggetto e bene-scopo e gli spazi residui per una valorizzazione della dimensione critica e costituzionale del bene protetto Excursus: i progetti di codificazione del principio di offensivitä 271 CAPITOLO III L'OFFENSIVITÄ COME PARAMETRO DI RAGIONEVOLEZZA 3. L'offensivitä come parametro di ragionevolezza del precetto penale Offensivitä e ragionevolezza in relazione all'oggetto di tutela o al bilanciamento di interessi sotteso alla meritevolezza di pena Offensivitä e ragionevolezza delle tecniche di (anticipazione della) tutela penale Pericolo astratto e presunzione di pericolositä non empiricamente fondata (Segue): le fattispecie autorizzative Le presunzioni di pericolo fondate su condizioni o qualitä soggettive Le incriminazioni di «pericolo indiretto» 302 BLBLIOGRAFIA 307