STUDIO LEGALE FOGAGNOLO

Transcript

1 STUDIO LEGALE FOGAGNOLO Vicolo Cerai n IVREA (TO) Tel Fax Partita I.V.A Spett.li C.E.L.V.A. Consorzio degli Enti Locali della Valle d Aosta Comune di Morgex Oggetto: Bene immobile di proprietà del Comune Concessione in uso pubblico o in locazione Sentenza Consiglio di Stato n. 6265/2007. Parere Legale. Il ha chiesto al nostro studio di fornire uno specifico parere legale in merito ad un quesito relativo alla corretta forma contrattuale da utilizzare per l attribuzione a terzi dell utilizzo di una struttura prefabbricata di proprietà del Comune collocata presso il parcheggio comunale, nel quale l Ente vorrebbe installare un distributore di latte accessorio all area mercatale. Per rendere meglio comprensibile la risposta che verrà formulata nel presente parere, si ritiene opportuno riportare preliminarmente l intero quesito formulato dal Comune, che è il seguente: «Il è proprietario di una piccola struttura prefabbricata in legno collocata presso il parcheggio comunale in cui ogni giovedì si tiene il Mercato agricolo della Valdigne. Parte di detta struttura ospita un distributore automatico di acqua, mentre l altra parte è inutilizzata. L amministrazione comunale di Morgex intenderebbe concedere a terzi la fruizione della porzione

2 inutilizzata dello chalet per l installazione di un distributore di latte crudo che, insieme ai citati distributore di acqua potabile e Mercato agricolo, andrebbe ad integrare e completare i servizi messi a disposizione della collettività. L accessorietà del distributore di latte crudo rispetto all area mercatale e la conseguente destinazione pubblica impressagli dal Comune, farebbero propendere l ente, anche al fine di garantire la destinazione della struttura ai fini voluti, per il ricorso alla concessione amministrativa piuttosto che alla locazione, quale modalità di attribuzione del diritto di utilizzazione del bene in parola (come espresso dal Consiglio di Stato con Sentenza 6 dicembre 2007 n. 6265). Al fine di definire la corretta impostazione della questione, si richiede un parere circa l individuazione dello strumento giuridico da utilizzarsi per l attribuzione a terzi, per le finalità descritte in precedenza, del diritto di utilizzo dell immobile in argomento». Analizzato nel dettaglio il quesito posto dal Comune, che richiama correttamente un precedente giurisprudenziale di estrema importanza per risolvere la problematica in oggetto, si ritiene comunque opportuno per permettere una migliore comprensione del tema oggetto del presente parere effettuare una breve preliminare disamina della normativa vigente in materia di beni patrimoniali di proprietà degli Enti pubblici, alla luce della più recente giurisprudenza in materia, per comprendere quali siano le caratteristiche dei beni immobili pubblici da tenere in considerazione al momento della stipulazione di un contratto con cui l Ente conceda in uso i propri beni immobili ad un soggetto privato. 1. La qualificazione giuridica dei beni appartenenti agli Enti locali. La qualificazione giuridica dei beni appartenenti agli Enti locali è contenuta nel Codice Civile, ed a seguito della riforma introdotta con Legge costituzionale n. 3/2001 ha acquisito addirittura rilievo costituzionale. I beni appartenenti ai Comuni si distinguono in: 2

3 - «beni demaniali» (art. 824 cod. civ. 1 ), assoggettati al medesimo regime giuridico dei beni appartenenti al demanio statale; - «beni patrimoniali indisponibili» (art. 826, commi 2 e 3 cod. civ. 2 ), in cui rientrano i beni destinati a un pubblico servizio e al conseguimento di fini pubblici; - «beni patrimoniali disponibili», categoria in cui sono allocabili tutti i beni che non possono ricomprendersi nel demanio o nel patrimonio indisponibile e che hanno un carattere strumentale alla produzione dei redditi. I beni patrimoniali indisponibili sono beni pubblici mobili o immobili (a differenza di quelli demaniali che possono essere solo immobili) e possono appartenere a qualsiasi Ente pubblico, non solo territoriale: il regime giuridico di questi beni è l inalienabilità, prevista dall art. 824 cod. civ., il quale dispone che i beni patrimoniali indisponibili non possono essere sottratti alla loro destinazione se non nei modi previsti dalla legge, anche se i beni indisponibili (a differenza dei beni demaniali) possono essere acquistati per usucapione, nel caso in cui siano stati sottratti alla loro destinazione e trasferiti ad un terzo in buona fede. I beni patrimoniali disponibili, sono invece come si è visto sopra tutti quei beni diversi da quelli indisponibili e dai beni del demanio: tali beni non hanno natura propriamente pubblica e si 1 Art. 824 cod. civ. Beni delle Province e dei Comuni soggetti al regime dei beni demaniali I beni della specie di quelli indicati dal secondo comma dell art. 822, se appartengono alle Province o ai Comuni, sono soggetti al regime del demanio pubblico. Allo stesso regime sono soggetti i cimiteri e i mercati comunali. 2 Art. 826 cod. civ. Patrimonio dello Stato, delle Province e dei Comuni. I beni appartenenti allo Stato, alle Province e ai Comuni, i quali non siano della specie di quelli indicati dagli articoli precedenti, costituiscono il patrimonio dello Stato o, rispettivamente, delle Province e dei Comuni. Fanno parte del patrimonio indisponibile dello Stato le foreste che a norma delle leggi in materia costituiscono il demanio forestale dello Stato, le miniere, le cave e torbiere quando la disponibilità ne è sottratta al proprietario del fondo, le cose d interesse storico, archeologico, paletnologico, paleontologico e artistico, da chiunque e in qualunque modo ritrovate nel sottosuolo, i beni costituenti la dotazione della Presidenza della Repubblica, le caserme, gli armamenti, gli aeromobili militari e le navi da guerra. Fanno parte del patrimonio indisponibile dello Stato o, rispettivamente, delle Province e dei Comuni, secondo la loro appartenenza, gli edifici destinati a sede di uffici pubblici, con i loro arredi, e gli altri beni destinati a un pubblico servizio. 3

4 distinguono dai beni indisponibili per il loro carattere prevalentemente redditizio e per la mancanza di una destinazione attuale ad un pubblico servizio. Pur essendo a tutti gli effetti beni privati e pur essendo assoggettati alle regole del codice civile, tali beni appartenendo ad un Ente pubblico possono essere alienati o concessi in uso a terzi nei modi e nelle forme del diritto pubblico o attraverso pubblici incanti, asta pubblica o, in alcuni casi, attraverso la licitazione privata. L eventuale sfruttamento economico di questi beni rappresenta il fine pubblico che, in ogni caso, il Comune deve perseguire, in considerazione del fatto che il corrispettivo che l Ente riceve per il godimento da parte di soggetti terzi costituisce pur sempre un entrata che deve essere utilizzata dal Comune per il perseguimento dei propri fini istituzionali, per quanto la redditività del bene costituisca un principio generale che può essere mitigato o addirittura escluso, ove venga perseguito mediante tale bene un interesse pubblico equivalente o addirittura superiore a quello che potrebbe derivare dal suo sfruttamento economico. Ne consegue che il patrimonio disponibile, pur includendo beni che non sono funzionali all attività tipica dell Ente pubblico, assolve comunque, in modo indiretto, ad una funzione di utilità economica per l Ente locale, attraverso cui possono essere acquisite risorse economiche da destinare al perseguimento del pubblico interesse. Tale ricostruzione è stata confermata dal Consiglio di Stato, Sez. V, nella sentenza del 6 dicembre 2007 n (citata nel quesito posto dal ), in cui è stato ribadito che: «in linea generale, i beni appartenenti agli enti pubblici territoriali sono soggetti a regimi giuridici differenziati, che si riflettono anche sulla disciplina delle modalità attraverso cui essi possono essere legittimamente alienati o anche semplicemente attribuiti in godimento a soggetti terzi. Ragioni di carattere storico e sistematico hanno portato alla costruzione normativa, tuttora vigente nel nostro ordinamento, chiaramente scolpita dal codice civile e dalle leggi speciali di settore, che classifica i beni pubblici in tre categorie fondamentali: demanio, patrimonio indisponibile e patrimonio disponibile. 4

5 Secondo le più moderne elaborazioni interpretative, le prime due categorie identificano la figura tipica dei beni pubblici in senso stretto, caratterizzati da una serie di regole e principi comuni, tutti qualificati dalla specialità delle norme applicabili, ben diverse da quelle che regolano il regime di appartenenza dei beni dei soggetti privati. La nota qualificante di tale specialità è costituita dalla circostanza che i beni pubblici di questo tipo sono utilizzabili secondo modalità determinate, nelle quali il rispetto del vincolo funzionale della destinazione pubblica impone l applicazione di regole di matrice pubblicistica e autoritativa. I beni del patrimonio disponibile, al contrario, sono riconducibili al regime di appartenenza del diritto comune, ferma restando la rilevanza (indiretta) di alcune regole di organizzazione amministrativa della gestione dei beni o di particolari principi di trasparenza contrattuale in relazione alle attività di alienazione (si pensi alle regole in materia di dismissioni immobiliari )». Verificato come devono essere distinti tra loro i beni appartenenti ad un Ente pubblico, appare ora possibile verificare con quali strumenti contrattuale gli stessi beni possano essere attribuiti in gestione ad un soggetto privato. 2. Gli strumenti giuridico-contrattuali per la gestione del patrimonio immobiliare comunale. Gli strumenti di cui gli Enti locali si possono servire per gestire il proprio patrimonio immobiliare attraverso l affidamento a terzi sono la convenzione, la concessione, la locazione, oppure eventuali ulteriori strumenti giuridici previsti dall ordinamento. Nell ambito di tali contratti, risulta di assoluta rilevanza, ai fini della gestione del patrimonio, la corretta qualificazione giuridica del bene immobile, in quanto il negozio giuridico che deve essere utilizzato dall Ente locale non può prescindere dalla natura del bene che è oggetto del rapporto giuridico. Costituisce infatti un principio ormai acquisito nel nostro ordinamento giuridico quello secondo cui la natura demaniale o patrimoniale indisponibile del bene determina per la sua gestione l applicazione dello strumento pubblicistico della concessione amministrativa, mentre la natura 5

6 disponibile del bene implica l utilizzo dello strumento privatistico (locazione, affitto di azienda, comodato). La giurisprudenza della Cassazione civile è sempre stata costante nel ritenere che a prescindere dalla qualificazione giuridica attribuita dalle parti al rapporto giuridico da esse posto in essere è infatti soltanto la natura del bene che determina la natura del rapporto giuridico a cui si lega la gestione del bene immobile da parte del terzo, con la conseguenza che l eventuale natura demaniale o patrimoniale indisponibile dell immobile implica da un lato l esistenza di un rapporto giuridico pubblicistico (e come tale una concessione amministrativa che lo regola), mentre, dall altro lato, il negozio giuridico che regola e disciplina il godimento di un bene immobile del patrimonio disponibile non può che configurarsi quale contratto di diritto privato 3. In presenza di un bene del patrimonio disponibile, quindi, l utilizzo della concessione amministrativa non trova alcun fondamento normativo né alcuna giustificazione, ma si risolve solo ed esclusivamente nell esclusione delle norme inderogabili poste dal diritto privato. Anche tale principio è stato ribadito dal Consiglio di Stato, Sez. V, nella sentenza del 6 dicembre 2007 n (analoga anche C.d.S., Sez. V, sentenza 16 maggio 2003 n. 1991), in cui è stato confermato che l impostazione incentrata sulla diversa natura oggettiva dei beni, pur soggettivamente riferibili al titolare pubblico «determina anche conseguenze in ordine alla individuazione degli strumenti giuridici utilizzabili per attribuire a soggetti terzi il diritto di utilizzazione. Tali mezzi non sono affatto fungibili per tutti i beni soggettivamente appartenenti all amministrazione, ma devono risultare congruenti alle regole proprie di ciascuna categoria di beni. In tale prospettiva, il modulo pubblicistico della concessione appare l unico pienamente compatibile con il regime dei beni pubblici in senso stretto (patrimonio indisponibile e demanio). Non sembra avere spazio, invece, lo schema normativo della locazione di diritto comune, se non nei limitati margini in cui la relativa disciplina sia puntualmente recepita nelle convenzioni accessive 3 Cass. Civ., Sez. V, 31 agosto 2007 n ; Cass. Civ., Sez. III, 19 maggio 2000 n

7 al provvedimento, oppure esprima alcuni principi di carattere generalissimo, idonei a colmare eventuali lacune di disciplina del rapporto. Al contrario, invece, per i beni del patrimonio disponibile, l attribuzione del godimento a soggetti terzi deve essere effettuata secondo gli schemi del diritto comune (salvo il rispetto delle norme pubblicistiche e di contabilità riguardanti la formazione del contratto), a meno che non siano presenti, nell ordinamento, apposite regole che sottraggano l amministrazione dall applicazione di una o più disposizioni civilistiche. Questo principio vale anche con riguardo alla operatività delle norme inderogabili presenti nella legislazione speciale (in particolare nella normativa in materia di locazioni urbane). È significativo, del resto, che la legge n. 392/1978 stabilisca alcune apposite deroghe ed esclusioni per le sole ipotesi in cui le amministrazioni pubbliche assumano la veste di conduttore, senza stabilire discipline differenziate per il caso opposto in cui l amministrazione sia locatrice». Pur partendo da tali premesse, il Consiglio di Stato ha comunque evidenziato che, a fronte di specifiche situazioni concrete, nulla impedisce all Amministrazione di attribuire il godimento del bene al di fuori dei moduli privatistici, «quando ciò sia necessario, o anche semplicemente opportuno, per la realizzazione di obiettivi pubblici di più ampio respiro. In tali eventualità, infatti, l assegnazione del bene potrebbe costituire una delle prestazioni che caratterizzano il rapporto amministrativo considerato (si potrebbe indicare l ipotesi di un assegnazione in godimento di beni al gestore di un opera o di un servizio pubblico). Viceversa, il modulo concessorio non trova alcuna giustificazione quando il contenuto del rapporto si riduca, in ultima analisi, al tipico sinallagma tra la cessione in uso del bene e il corrispettivo versamento del canone. In tali eventualità, lo schema autoritativo utilizzato si risolve, in fondo, nella elusione delle norme inderogabili poste dal diritto privato». Nella propria sentenza, il Consiglio di Stato ha pertanto evidenziato che la scelta in merito allo strumento contrattuale da utilizzare da parte dell Ente per attribuire in godimento a terzi un bene immobile di proprietà dell Ente deve essere adottata tenendo in considerazione l esistenza o meno di una specifica destinazione pubblica impressa dal Comune al bene stesso, in relazione alla oggettiva 7

8 strumentalità dell immobile alla fruizione di una struttura pubblica, a prescindere dal suo utilizzo a fini commerciali da parte del privato. Sempre nella medesima sentenza, il Consiglio di Stato ha infine evidenziato quali potrebbero essere le conseguenze giuridiche derivanti dalla illegittima utilizzazione del modulo concessorio per l attribuzione in godimento di beni appartenenti al patrimonio disponibile, specificando che: «va isolato il caso in cui l atto in questione compia riferimenti letterali alla concessione, ma sia poi qualificabile, nella sostanza, come contratto di locazione, attraverso l applicazione dei consueti canoni di ermeneutica dell atto: la disciplina giuridica applicabile è interamente ed esclusivamente quella civilistica, senza spazio per provvedimenti di autotutela esecutiva di matrice autoritativa. Diversa è la situazione che si verifica quando l amministrazione adotti un provvedimento di concessione di un bene patrimoniale, in difetto dei necessari presupposti. In tale eventualità, l atto è illegittimo e non sarebbe possibile procedere alla sua conversione in un contratto di locazione», ma, al contrario «renderebbe la detenzione priva di valido e idoneo titolo giustificativo, legittimando, sotto altro profilo, la pretesa del Comune ad ottenere il rilascio dell immobile». L interpretazione fornita dal Consiglio di Stato nella sopra richiamata sentenza trova corrispondenza nel fondamentale precedente reso dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite nella sentenza 4 luglio 1949 n (richiamato di recente anche nelle pronunce della Corte Costituzionale del 6 luglio 2004 n. 204 e dell 11 maggio 2006 n. 191), in cui analizzando il problema del riparto della giurisdizione tra il Giudice Ordinario ed il Giudice Amministrativo è stato confermato che la Pubblica Amministrazione, quando affida a terzi con concessione un bene del patrimonio indisponibile ovvero del demanio, si pone come autorità che previa procedura ad evidenza pubblica attribuisce la gestione di un bene ad un soggetto che in questo modo amplia la sua sfera giuridica e si differenzia rispetto alla situazione giuridica degli altri consociati, in quanto acquisisce lo status giuridico di concessionario in relazione ad un bene che in precedenza era disponibile a favore della collettività, mentre a seguito della concessione viene attribuito in gestione economica ad un privato per la durata della concessione stessa ovvero sino a quando la 8

9 Pubblica Amministrazione, mediante atto motivato, non decida di incidere unilateralmente sul provvedimento in oggetto. Si tratta di una situazione del tutto differente rispetto a quella generata nel momento in cui l Amministrazione attribuisca a terzi un bene immobile di sua proprietà mediante locazione ad uso non abitativo, in quanto tale contratto crea un rapporto giuridico che trova fonte nella disciplina civilistica, nell ambito del quale la Pubblica Amministrazione non può porsi come autorità, in quanto il negozio giuridico stipulato ha come finalità esclusiva quella di sfruttare economicamente un bene, pur nel rispetto della destinazione intrinseca attribuitagli dalla stessa Pubblica Amministrazione. Ne consegue che l Ente locale deve adeguare lo strumento negoziale alla natura del bene, poiché nella qualificazione che del bene viene data in origine dalla Pubblica Amministrazione si rinviene già la natura della successiva gestione, autoritativa se il bene viene allocato al patrimonio indisponibile ovvero al demanio, di diritto privato se il bene viene allocato al patrimonio disponibile. Considerate tali premesse, si può ora passare ad analizzare il caso di specie, sempre tenendo in considerazione quanto stabilito dal Consiglio di Stato nella sopra richiamata sentenza del 6 dicembre 2007 n. 6265, in cui è stato confermato che lo strumento della concessione amministrativa deve essere imposto nell affidamento a terzi «di beni gravati dal rispetto del vincolo funzionale della destinazione pubblica», ovvero quando sia necessario o anche semplicemente opportuno realizzare, attraverso lo sfruttamento dei beni patrimoniali affidati a terzi, obiettivi pubblici di ampio respiro, mentre l utilizzo dello strumento concessorio non trova alcuna giustificazione quando «il contenuto del rapporto si riduca al tipico sinallagma tra la cessione in uso del bene e il corrispettivo versamento del canone». 9

10 Ciò premesso, considerato che nel caso di specie sulla base di quanto indicato dal Comune nel proprio quesito il fabbricato in oggetto è costituito da una porzione di una struttura prefabbricata in legno collocata presso il parcheggio comunale in cui ogni giovedì si tiene il mercato, in cui risulta attualmente già ubicato un distributore automatico di acqua, che verrebbe affiancato da un distributore di latte crudo, si ritiene che l immobile in oggetto possa essere qualificato come accessorio ad un pubblico servizio, ove si consideri che sempre sulla base di quanto indicato dal Comune l installazione di tale distributore di latte avrebbe la finalità di integrare e completare, insieme ai citati distributore di acqua potabile e mercato agricolo, i servizi messi a disposizione della collettività. Per tale ragione, si ritiene che a fronte dell espressa qualificazione da parte del Comune dell installando distributore di latte crudo come una struttura accessoria all area mercatale, finalizzato alla realizzazione di un obiettivo pubblico definito dallo stesso Ente proprietario dell immobile l assegnazione del bene dovrebbe intervenire mediante ricorso allo schema della concessione autoritativa di beni, non trovandosi, nel caso di specie, in presenza di un contratto in cui il fine perseguito dal Comune sia quello di conseguire un canone a fronte dell utilizzo di tale immobile da parte del privato, bensì in presenza di un utilizzo del bene comunque finalizzato al perseguimento di uno specifico ed oggettivo interesse pubblico, espressamente individuato dal Comune al momento della realizzazione dello stesso immobile. Fiduciosi di aver chiarito la problematica relativa al quesito posto al nostro studio, rimaniamo a disposizione per eventuali richieste di chiarimenti in merito e cogliamo l occasione per porgere cordiali saluti. Ivrea, lì 7 gennaio 2013 Studio Legale Fogagnolo (Avv. Maurizio Fogagnolo) 10