L anomalia dell offerta

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1 L anomalia dell offerta Avv. Daniela Anselmi 8 maggio 2007 La verifica in contraddittorio dell offerta: procedimento e voci oggetto di verifica. Esclusione automatica delle offerte anormalmente basse: possibilità e limiti La verifica di anomalia mira ad accertare che un offerta sia stata formulata sulla base di elementi oggettivi, tali da assicurare la compatibilità della stessa con gli obiettivi della buona esecuzione del lavoro e del rispetto dei tempi di realizzazione dell opera e che, dunque, l offerta medesima non scaturisca da una scelta più o meno casuale in ordine alla percentuale di riduzione del valore posto a base d asta, all esclusivo scopo di conseguire l aggiudicazione. Alla base delle disposizioni in materia di offerte anormalmente basse vi è, quindi, l esigenza di tutelare la concorrenza nonché garantire il rispetto dei principi di non discriminazione e di parità di trattamento. In linea generale, per offerte anomale si intendono quelle offerte che presentano un ribasso talmente eccessivo rispetto alla natura dei lavori da eseguire, da far dubitare dell affidabilità delle stesse. In particolare, l art. 86 del Codice stabilisce i criteri di individuazione della soglia di anomalia, i quali consentono di determinare le offerte sospette di anomalia, da sottoporre ad un eventuale successivo procedimento di verifica da svolgersi in contraddittorio tra la stazione appaltante ed il soggetto offerente, secondo quanto disciplinato dagli artt. 87 e 88. I criteri sono distinti in base alle due modalità di selezione dell offerta, e cioè prezzo più basso ed offerta economicamente più vantaggiosa. Nell ipotesi di aggiudicazione da effettuarsi con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti, per individuare la soglia di anomalia, devono effettuare le seguenti operazioni: 1

2 - esaminare l elenco di tutte le offerte ammesse in ordine crescente dei rispettivi ribassi offerti; - calcolare il numero delle offerte ammesse arrotondando all unità superiore; - escludere il 10% calcolato sul totale delle offerte di maggior ribasso ed un ulteriore 10% delle offerte di minor ribasso (c.d. taglio delle ali ); - calcolare la media aritmetica dei ribassi delle offerte che restano dopo il taglio delle ali; - individuare gli scarti aritmetici, frutto della differenza che intercorre tra ciascun ribasso percentuale che supera la media e la media stessa e calcolare la media degli scarti (c.d. scarto aritmetico medio); - sommare il ribasso aritmetico medio allo scarto aritmetico medio, ottenendo così la soglia di anomalia. Rispetto alla soglia così calcolata, devono essere sottoposte al procedimento di verifica dell anomalia le offerte che presentino un ribasso pari o superiore. Tale meccanismo persegue lo scopo di eliminare i fenomeni distorsivi normalmente connessi ai criteri basati sulle medie, in particolare con riferimento alla presentazione di offerte-pilota troppo alte o troppo basse, tali da alterare la media. Il taglio delle ali permette proprio di evitare che queste offerte, ove presenti, incidano sulla media. La ratio del meccanismo è, dunque, ricreare quelle che verosimilmente sono le condizioni di mercato, escludendo le offerte caratterizzate da ribassi estremi, al fine di giungere ad un risultato il più possibile attendibile e funzionale agli interesse dell Amministrazione. Il criterio appena descritto non si applica quando il numero delle offerte ammesse sia inferiore a cinque; in tale ipotesi, le stazioni appaltanti procedono ai sensi del comma 3 dell art. 86, valutando discrezionalmente, in relazione alle circostanze concrete, le offerte sospette di anomalia da sottoporre al procedimento di verifica. Laddove, invece, la stazione appaltante intenda ricorrere al criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa, la soglia di anomalia viene individuata calcolando rispettivamente i 4/5 del punteggio massimo previsto dal bando per il 2

3 prezzo ed i 4/5 del punteggio massimo previsto dal bando per gli ulteriori elementi di valutazione complessivamente considerati. In tal caso, devono essere sottoposte al procedimento di verifica le offerte i cui punti relativi al prezzo ed i punti relativi agli ulteriori elementi di valutazioni siano entrambi pari o superiori ai limiti come sopra individuati (4/5 del punteggio massimo relativo al prezzo e 4/5 del punteggio massimo relativo agli ulteriori elementi di valutazione). Una volta determinata la soglia dell anomalia, si procede alla verifica delle giustificazioni, presentate a corredo di tutte quelle offerte i cui ribassi siano superiori o uguali a tale soglia. La stazione appaltante, quindi, senza richiedere al concorrente ulteriori precisazioni, procede alla valutazione dell anomalia dell offerta mediante esame delle giustificazioni relative alle voci più significative indicate dal bando, che devono corredare le offerte fin dalla loro presentazione. Ove l esame delle giustificazioni richieste e prodotte non sia sufficiente ad escludere l incongruità dell offerta, la stazione appaltante richiede all offerente di integrare i documenti giustificativi e all esclusione potrà provvedersi solo all esito della ulteriore verifica, in contraddittorio. L art. 87, poi, si preoccupa di ribadire la necessità che l amministrazione aggiudicatrice, quando un offerta appaia anormalmente bassa, valuti, in contraddittorio con l offerente, la serietà dell offerta tenendo conto dei chiarimenti da esso forniti in ordine, ad esempio, all economia del procedimento di costruzione, del processo di fabbricazione dei prodotti o del metodo di prestazione del servizio, alle soluzioni tecniche adottate, alle condizioni favorevoli di cui dispone l offerente, all originalità del progetto, dei lavori, delle forniture, dei servizi offerti, del rispetto delle norme vigenti in tema di sicurezza e condizioni di lavoro, del costo del lavoro stesso. In conformità a quanto stabilito da una parte della giurisprudenza, l art. 87, comma 3 vieta giustificazioni riguardanti trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge. L ultimo comma dell art. 87 disciplina il caso di un concorrente che ha ottenuto un aiuto dallo Stato e che, per questo motivo, ha presentato un offerta anormalmente bassa: la stazione appaltante potrà respingere siffatta offerta solo per 3

4 questa ragione unicamente se, consultato l offerente, quest ultimo non sia in grado di dimostrare, entro un termine stabilito dall amministrazione e non inferiore a quindici giorni, che l aiuto in questione era stato concesso legalmente. In quest ultima ipotesi la p.a. deve informare tempestivamente la Commissione. Il successivo art. 88 disciplina dettagliatamente il procedimento di verifica delle giustificazioni, in contraddittorio con le imprese offerenti. Stabilisce, innanzitutto, che la richiesta di giustificazioni, a cui l offerente deve rispondere entro dieci giorni, debba essere formulata per iscritto, che essa può indicare le componenti dell offerta ritenute anormalmente basse, ovvero, alternativamente, invitare l offerente a dare tutte le giustificazioni che ritenga utili. Successivamente, la stazione appaltante esamina le giustificazioni così fornite e, se lo ritiene necessario, può chiedere per iscritto ulteriori chiarimenti, assegnando ai concorrenti un termine non inferiore a cinque giorni. Quanto ai contenuti che possono assumere le giustificazioni, la stazione appaltante ha tre soluzioni alternative: può indicare direttamente le componenti dell offerta ritenute anormalmente basse per le quali richiedere le relative giustificazioni; può chiedere al concorrente di fornire tutte le informazioni ritenute utili, senza quindi fissare alcun paletto preventivo in merito ai relativi contenuti; può optare per una soluzione composita, e cioè indicare essa stessa le componenti dell offerta su cui richiedere giustificazioni e, nel contempo, lasciare libero il concorrente di fornire tutte le altre giustificazioni che ritenga utili. La verifica delle giustificazioni presentate è svolta dalla stazione appaltante, se del caso mediante una commissione appositamente costituita secondo criteri che verranno fissati nel regolamento. Quest ultima previsione rende, quindi, esplicito che la verifica di anomalia è un onere che grava direttamente sulla stazione appaltante e non sulla commissione di gara, chiarendo così una questione che nella giurisprudenza ha trovato nel tempo diverse soluzioni interpretative. 4

5 Innovativamente, la norma prevede che, prima di escludere l offerta, la stazione appaltante debba convocare l offerente, anche in questo caso con un anticipo di almeno cinque giorni lavorativi, invitandolo ad indicare ogni elemento che ritenga utile. Infine, l amministrazione potrà procedere ad escludere l offerta che, in base all esame degli elementi forniti, sia risultata, nel suo complesso, inaffidabile. In questo modo, viene data consacrazione al principio ripetutamente affermato dalla giurisprudenza, secondo cui il giudizio di anomalia deve conseguire ad una valutazione complessiva dell offerta e non può riguardare singoli elementi della stessa che, per quanto anomali, non possono portare alla sua esclusione. La disposizione in commento, inoltre, chiarisce come la verifica debba avvenire progressivamente, partendo dalla migliore offerta anomala collocata utilmente in graduatoria per passare all esame delle successive soltanto in caso di esclusione di quest ultima. In altri termini, la verifica di anomalia deve essere operata prima nei confronti del concorrente che ha presentato il ribasso più alto e, solo in caso di esclusione, essere estesa via via agli altri concorrenti che seguono in graduatoria, fino ad individuare la prima offerta non anomala. Il Codice, in questo modo, ha fatto chiarezza su un punto discusso in giurisprudenza, in quanto alcune pronunce avevano stabilito l obbligo di procedere a verifica di tutte le offerte ricadenti nella soglia di anomalia, indipendentemente dalla loro posizione nella graduatoria di aggiudicazione provvisoria. L ultimo articolo del Codice dedicato alle offerte anomale (art. 89) si occupa specificatamente degli strumenti di rilevazione della congruità dei prezzi, disciplinando gli strumenti di conoscenza, per le amministrazioni aggiudicatici, del miglior prezzo di mercato. La codificazione di tale articolo comporta l abrogazione dell art. 13 del D.P.R. n. 573/1994 e dell art. 6, commi 5-8 della legge n. 537/1994. Le stazioni appaltanti, infatti, al fine di stabilire il prezzo base nei bandi o inviti, di valutare la convenienza o meno dell aggiudicazione, nonché al fine di stabilire se l offerta è o meno anormalmente bassa, laddove non si applichi il criterio 5

6 matematico descritto di rilevazione della soglia di anomalia, tengono conto del miglior prezzo di mercato, ove rilevabile. Esse, quindi, a tal fine, prendono in considerazione i costi standardizzati determinati dall Osservatorio dei contratti pubblici, gli elenchi dei prezzi del Genio civile, nonché listini e prezziari di beni, lavori, servizi, normalmente in uso nel luogo di esecuzione del contratto, eventuali rilevazioni statistiche ed ogni altro elemento di conoscenza. In particolare, nella predisposizione delle gare d appalto, le stazioni appaltanti sono tenute a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro come determinato periodicamente in apposite tabelle dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali; in mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione. La stazione appaltante potrà procedere all esclusione automatica delle offerte anormalmente basse solo nel caso di appalti di valore inferiore alla soglia comunitaria. Più precisamente, l art. 124 stabilisce che, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, la stazione appaltante può prevedere nel bando l esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del predetto art. 86 e, in tal caso, non si applica il comma 5 dell art. 86. Siffatta esclusione automatica, peraltro, non è esercitabile allorché il numero delle offerte ammesse sia inferiore a cinque e, in questo caso, trova applicazione l art. 86, comma 3. 6

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