I PRESUPPOSTI DELL UTILIZZO DELLA SCIA NELLE MATERIE DI POLIZIA AMMINISTRATIVA

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1 RICCIONE 20 settembre 2013 I PRESUPPOSTI DELL UTILIZZO DELLA SCIA NELLE MATERIE DI POLIZIA AMMINISTRATIVA di Saverio Linguanti * Dal punto di vista procedurale, i presupposti dell utilizzo della SCIA nella polizia amministrativa sono contenuti e ricavabili dallo stesso articolo 19 della legge n 241/90 come modificata dalla legge n 122/2010. Anche volendo sostenere che la licenza di polizia amministrativa sopravviva ancora, tuttavia è inconfutabile che la stessa può validamente essere sostituita con la segnalazione certificata di inizio attività dell articolo 19 della legge n 241/90 in quanto ricorrono i presupposti di utilizzo previsti dal comma 1 dell articolo 10 stesso. La vigente versione dell istituto giuridico dell articolo 19 ricordiamo che così recita al comma 1: 19. Segnalazione certificata di inizio attività - Scia 1. Ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato, comprese le domande per le iscrizioni in albi o ruoli richieste per l esercizio di attività imprenditoriale, commerciale o artigianale il cui rilascio dipenda esclusivamente dall accertamento di requisiti e presupposti richiesti dalla legge o da atti amministrativi a contenuto generale, e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o specifici strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi, è sostituito da una segnalazione dell interessato.etc..etc.

2 Dunque i presupposti di utilizzo della SCIA sono così riassumibili: 1) il rilascio dell autorizzazione dipenda esclusivamente dall accertamento di requisiti e presupposti richiesti dalla legge o da atti amministrativi a contenuto generale 2) non sia previsto dalla norma speciale di riferimento un contingente o limite numerico delle autorizzazioni rilasciabili 3) non sia previsto uno specifico strumento di programmazione settoriale per il rilascio dell autorizzazione stessa. Esaminando in ordine i presupposti sopra scritti possiamo così affermare senza ombra di dubbio che: 1) in riferimento al primo, l eventuale rilascio dell autorizzazione dovrebbe avvenire esclusivamente in base ai requisiti e presupposti previsti dalla legge (il dlgs n 170/2001 e le leggi regionali approvate per l attuazione del medesimo), senza che sia riconosciuta alcuna valutazione discrezionale che consenta all amministrazione un diverso potere o comportamento rispetto a quanto la legge prevede. Le licenze di polizia amministrativa, contrariamente a quanto affermato da alcuno, non sono licenze discrezionali in senso assoluto nel senso che l amministrazione ha il potere di non rilasciarle nonostante abbia verificato la sussistenza dei presupposti di legge. Infatti la discrezionalità in questione è meglio qualificata in dottrina e giurisprudenza come discrezionalità vincolata, a significare che il comportamento dell amministrazione procedente corre lungo un binario vincolato rappresentato dai requisiti stabiliti dalla legge. Non si tratta cioè di una discrezionalità intesa come libertà assoluta di agire, ma di un comportamento procedurale vincolato dalla legge. 2) in riferimento al secondo, abbiamo visto nel capitolo precedente come i contingenti numerici siano stati dichiarati illegittimi dal Consiglio di Stato al fine di programmare le attività economiche, in quanto in aperto contrasto con la disciplina comunitaria rappresentata dalla direttiva servizi 123/CE/2006 e dal trattato economico europeo. 3) in riferimento al terzo, nessuno strumento di programmazione è attualmente previsto da alcuna legge nazionale per le attività di polizia amministrativa e la eventuale programmazione numerica dei pubblici esercizi (riconducibili all art. 86 del TULPS) è ormai assodato che sia fondi su dati assolutamente previsionali e non su motivi economici

3 oggettivi, e quindi è stata dichiarata dal Consiglio di Stato nel 2009 come non valida e illegittima. La disamina dei presupposti si conclude pertanto con una insindacabile risposta positiva circa la possibilità di sostituire eventualmente la licenza di polizia amministrativa con la SCIA dell articolo 19. Ad ulteriore conferma di quanto sopra affermato, la lettura dello stesso comma 1 nella parte dedicata alle esclusioni che non consentirebbero l utilizzo della SCIA, ci fornisce una indicazione ulteriore di positività all utilizzo dell istituto di semplificazione in quanto tra le materie che non consentono di fare ricorso alla SCIA non compare alcuna materia a cui sia riconducibile l attività del comune nel rilascio delle licenze di polizia amministrativa. Ecco infatti cosa afferma il comma 1 dell articolo 19:..omissis con la sola esclusione dei casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali e degli atti rilasciati dalle amministrazioni preposte alla difesa nazionale, alla pubblica sicurezza, all immigrazione, all asilo, alla cittadinanza, all amministrazione della giustizia, all amministrazione delle finanze, ivi compresi gli atti concernenti le reti di acquisizione del gettito, anche derivante dal gioco, nonché di quelli previsti dalla normativa per le costruzioni in zone sismiche e di quelli imposti dalla normativa comunitaria..etc..etc. Inutile dire che la materia della sicurezza citata come causa di esclusione non ha niente a che vedere con la polizia amministrativa anche se la norma di riferimento è denominata testo unico di leggi di pubblica sicurezza. Si tratta di un argomentazione ormai priva di fondamento, peraltro già da molti anni anche se alcuno continua a sostenerla, e precisamente senza fondamento da quando la corte costituzionale con la sentenza n 290/2001 ha chiarito gli ambiti normativi di

4 competenza della sicurezza e quelli della polizia amministrativi, e i relativi organi cui appartengono le competenze stesse. La suprema Corte ha ribadito nella sentenza n 407/2002 che è necessario procedere ad una interpretazione restrittiva della nozione di "sicurezza pubblica". Questa infatti, secondo un tradizionale indirizzo della stessa Corte, è da configurare, in contrapposizione ai compiti di polizia amministrativa regionale e locale, come settore riservato allo Stato relativo alle misure inerenti alla prevenzione dei reati o al mantenimento dell'ordine pubblico. In modo ancor più puntuale la suprema Corte ha affermato nella sentenza n 290/2001 che distinzione è tra le competenze attinenti alla sicurezza pubblica, riservate in via esclusiva allo Stato ex art. 4 del medesimo d.p.r. n. 616 del 1977, e le altre funzioni rientranti nella nozione di polizia amministrativa, trasferite alle Regioni come funzioni accessorie rispetto agli ambiti materiali attribuiti alla loro competenza. La funzione di polizia di sicurezza, secondo i supremi giudici, riguarda quindi le misure preventive e repressive dirette al mantenimento dell ordine pubblico e, pertanto, si riferisce alla attività di polizia giudiziaria e a quella di pubblica sicurezza. Al contrario, la funzione di polizia amministrativa riguarda l attività di prevenzione e repressione diretta ad evitare danni o pregiudizi a persone o cose nello svolgimento di attività rientranti nelle materie affidate alla competenza regionale (si veda anche la sentenza C.C n. 218 del 1988). La conclusione cui giunge la Corte Costituzionale nella sentenza n 290 citata, relativa ad un caso di agenzia d affari, è senza dubbio chiarificatrice nell affermare che non può essere accolta l eccezione secondo cui l intervenuto conferimento ai Comuni delle funzioni e dei compiti amministrativi relativi alle licenze per le agenzie di affari non avrebbe fatto venir meno le competenze in materia dell autorità provinciale di pubblica sicurezza. La conclusione dunque è che le attività trasferite alle regioni e conseguentemente ai comuni in forza del principio di sussidiarietà, trasferimento avvenuto con DPR n 616/77 e dlgs n 112/98, sono attività di polizia amministrativa sulle quali deve considerarsi escluso alcun riferimento alla materia della sicurezza così come citata dall articolo 19 della legge n 241, e qualunque ingerenza procedurale da parte degli organi dello stato. E evidente pertanto, alla luce di quanto sopra detto che:

5 1) la materia della pubblica sicurezza è di competenza esclusiva degli organi dello stato; 2) il comune non è organo di pubblica sicurezza; 3) le funzioni trasferite con il DPR n 616/77 ai comuni non sono funzioni di pubblica sicurezza ma di polizia amministrativa; 4) il fatto di trovare riferimento normativo nel TULPS non significa che la funzione trasferita e gestita dal comune abbia natura giuridica di funzione di sicurezza; 5) se si intendesse per assurdo come funzione di sicurezza, la sua gestione spetterebbe agli organi dello stato chiamati a gestire la materia in esclusiva; 6) la materia della sicurezza e quindi le cause di esclusione dall utilizzo della SCIA può essere fatta valere legittimamente solo per le attività ricadenti nel TULPS ma non trasferite ai comuni e gestite ancora dalla Questura o dalla Prefettura; TABELLA RIASSUNTIVA DELL UTILIZZO DELLA S.C.I.A RISPETTO ALLA D.I.A ATTUALE FORMULAZIONE ( S.C.I.A ) Ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato, comprese le domande per le iscrizioni in albi o ruoli richieste per l esercizio di attività PRECEDENTE FORMULAZIONE ( D.I.A ) Ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato, comprese le domande per le iscrizioni in albi o ruoli richieste per l esercizio di attività DIFFERENZE NESSUNA

6 imprenditoriale, commerciale o artigianale, il cui rilascio dipenda esclusivamente dall accertamento di requisiti e presupposti richiesti dalla legge o da atti amministrativi a contenuto generale, e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o specifici strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi, è sostituito da una segnalazione dell interessato con la sola esclusione dei casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali e degli atti rilasciati dalle amministrazioni preposte alla difesa nazionale, alla pubblica sicurezza, all immigrazione, all asilo, alla cittadinanza, all amministrazione della giustizia, all amministrazione delle finanze, ivi compresi gli atti concernenti le reti di acquisizione del gettito, anche derivante dal gioco, nonché di quelli imposti dalla normativa comunitaria. imprenditoriale, commerciale o artigianale il cui rilascio dipenda esclusivamente dall accertamento dei requisiti e presupposti di legge o di atti amministrativi a contenuto generale e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o specifici strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi, e sostituito da una dichiarazione dell interessato con la sola esclusione degli atti rilasciati dalle amministrazioni preposte alla difesa nazionale, alla pubblica sicurezza, all immigrazione, all asilo, alla cittadinanza, all amministrazione della giustizia, alla amministrazione delle finanze, ivi compresi gli atti concernenti le reti di acquisizione del gettito, anche derivante dal gioco, alla tutela della salute e della pubblica incolumità, del patrimonio culturale e paesaggistico e dell ambiente, nonché degli atti imposti dalla normativa comunitaria. NESSUNA La S.C.I.A in sostituzione della D.I.A 1) NON è possibile utilizzare la S.C.I.A in caso di vincoli ambientali, paesaggistici o culturali, MENTRE LA PRECEDENTE VERSIONE INDICAVA PIU IN GENERALE GLI ATTI CONCERNENTI IL PATRIMONIO CULTURALE E PAESAGGISTICO E DELL AMBIENTE COME NON SOGGETTI A D.I.A ; 2) NON compaiono più tra le esclusioni dall utilizzo dell art.19 gli atti concernenti la TUTELA DELLA SALUTE e quelli concernenti la PUBBLICA INCOLUMITA per i quali la S.C.I.A è dunque utilizzabile. *Saverio Linguanti, è libero professionista, esperto specialista di diritto amministrativo, legislazione sanitaria e legislazione del commercio. Svolge attività di docente formatore a livello nazionale per conto dei maggiori istituti di formazione regionali e nazionali, già consulente giuridico dell Ufficio Legislativo del Ministero dello Sviluppo Economico per le materie della semplificazione amministrativa e Sportello Unico per le Imprese.