LEZIONE 4 OTTOBRE 2013

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1 LEZIONE 4 OTTOBRE 2013 Cenni sull ordinamento giuridico e sul diritto positivo. Lo Stato lo Stato è un associazione di individui che, volontariamente o per decisione di altri Stati, si costituisce su di un dato territorio, con una serie di regole comuni, per la realizzazione della vita della collettività che fa capo e dipende da esso. Il concetto di Stato può essere scomposto nelle due nozioni, complementari, di Stato apparato e Stato comunità Lo Stato apparato può essere pensato come la struttura che detiene il monopolio della forza. Lo Stato comunità come il popolo stanziato su un dato territorio. Lo Stato apparato è così strutturato: potere legislativo potere esecutivo potere giudiziario A ciascuno di questi poteri corrisponde una struttura che consenta allo stesso di poter essere effettivo ma anche di mantenere la propria autonomia rispetto agli poteri. Così il potere legislativo, cioè il potere di fare leggi (semplificando) è affidata in generale al Parlamento che ha due componenti, la Camera dei Deputati e il Senato della Repubblica. Il potere esecutivo è affidato al Governo, che è composto dal Presidente del Consiglio (il Premier) e dal Consiglio dei Ministri. Il potere giudiziario è affidato ai magistrati, nella complessa macchina della giustizia civile, penale e amministrativa che è lo strumento per rendere effettivi i diritti dei cittadini. 1

2 Vi è poi il Presidente della Repubblica che è soggetto super partes, garante della Costituzione e dell equilibrio tra i poteri dello Stato. La Costituzione E la legge fondamentale di uno Stato, è la raccolta dei principi che definiscono la natura istituzionale e i valori su cui si fonda una collettività. In Italia abbiamo una Costituzione scritta votata dall assemblea costituente tendenzialmente rigida lunga La Costituzione italiana, così come votata dall Assemblea Costituente è entrata in vigore il 1 gennaio 1948, è composta da 139 articoli e da XXVIII disposizioni transitorie e finali. Non è modificabile ad opera del legislatore ordinario (cioè dalla maggioranza politica che ha vinto le elezioni in un dato momento storico), ma solo da una maggioranza qualificata, in cui trovino ingresso anche forze politiche di opposizione (non il 50% +1 ma almeno i 2/3 del Parlamento). Il procedimento di modifica della Costituzione, disciplinato dall art. 138 della Costituzione è lungo e complesso e non può comunque portare alla modifica di quegli articoli che costituiscono il nucleo essenziale del nostro ordinamento, come ad es. il principio di eguaglianza. Più precisamente si possono modificare i diritti di libertà e i diritti civili e politici solo nel senso di ampliarne le tutele, di renderli ancora più garantisti nei confronti dei cittadini. Tutte le leggi e i provvedimenti di natura legislativa o regolamentare non possono violare la Costituzione. Le regole comuni che lo Stato decide di darsi, unitamente alle istituzioni che disciplinano lo svolgimento della vita sociale e dei rapporti interindividuali della collettività costituisce l ordinamento giuridico. Il diritto dello Stato L ordinamento di una collettività costituisce il suo diritto. 2

3 Il diritto può essere definito come l insieme delle norme che regolano una collettività ma anche i suoi apparati. Si dice che il diritto si definisce nelle due branche del diritto pubblico e del diritto privato. Il diritto pubblico a sua volta si divide in diritto pubblico interno e diritto pubblico internazionale. Fanno parte del diritto pubblico interno: il diritto costituzionale (il complesso delle norme giuridiche che regolano la forma e l ordinamento dello Stato); il diritto amministrativo (il complesso delle norme giuridiche che regolano l attività dello stato e degli altri organi pubblici per il conseguimento dei loro fini); il diritto penale (il complesso delle norme giuridiche che regolano la materia dei reati e delle pene); il diritto processuale (è il complesso delle norme giuridiche che disciplinano l amministrazione della giustizia in campo penale, civile ed amministrativo); il diritto ecclesiastico ( il complesso delle norme giuridiche emanate dallo Stato in materia ecclesiastica che regolano i rapporti tra lo Stato e le comunità religiose); il diritto finanziario (il complesso delle norme che regolano i rapporti tra i cittadini ed il fisco in relazione alla imposizione ed alla imposizione ed alla esazione dei tributi e che disciplinano la gestione e l erogazione dei mezzi economici necessari all attività finanziaria dello Stato); il diritto del lavoro (il complesso delle norme che regolano i rapporti di lavoro); il diritto marittimo (il complesso delle norme che regolano i rapporti derivanti dalla navigazione). Sono componenti del diritto pubblico internazionale: il diritto internazionale pubblico (che regola i rapporti degli stati appartenenti alla comunità internazionale) e il diritto comunitario europeo (che regola i rapporti fra gli Stati membri della comunità europea). Il diritto privato annovera tra le sue branche 3

4 il diritto civile (il complesso delle norme che regolano i rapporti tra privati cittadini e in certi casi tra i cittadini e lo Stato che agisce come un privato); il diritto commerciale (il complesso delle norme che regolano l attività degli imprenditori commerciali e non commerciali); il diritto internazionale privato (il complesso di norme applicabili a quei rapporti giuridici che presentano elementi di estraneità rispetto al diritto nazionale, ad es. perché è coinvolto un soggetto che non è cittadino italiano). Le norme giuridiche Il diritto, semplificando, è composto da norme giuridiche. La norma giuridica è un comando, positivo o negativo, generale ed astratto esercitato dall autorità statale e rivolto a tutti i consociati con il quale si impone ad essi una determinata condotta, sotto la minaccia di una specifica sanzione volta ad assicurare che il fine contenuto nella norma sia effettivamente raggiunto. Analizziamo ora le caratteristiche delle norme giuridiche. La generalità. La generalità implica che le norme giuridiche siano applicabili a tutti coloro che si trovino nella situazione disciplinata dalla norma. L astrattezza. La norma non disciplina particolari situazioni concrete ma prevede, in astratto, la disciplina di situazioni che potranno verificarsi. La novità La norma porta innovazioni nell ordinamento disciplinando situazioni prima non considerate o modificando una precedente disciplina. L esteriorità La norma disciplina l azione esterna del soggetto, non rilevando gli stati psichici finché non si concretizzano nell azione compiuta. L intersubiettività La norma crea una interdipendenza tra situazioni soggettive di vantaggio (diritti) e situazioni soggettive di svantaggio (doveri). L imperatività 4

5 La norma contiene un precetto (un comando) la cui attuazione è garantita da un meccanismo sanzionatorio. L obbligo del rispetto del principio di uguaglianza Da cui discende che le norme giuridiche devono disciplinare situazioni omogenee in modo eguale ed eliminare, se presenti, le differenze di fatto, economiche e sociali, che discriminano le condizioni di vita dei singoli. Di seguito alcune delle possibili classificazioni delle norme giuridiche Le norme giuridiche, a seconda del loro precetto (del loro contenuto) possono essere: proibitive,possono cioè contenere un divieto possono essere precettive, possono contenere un comando. e infine possono essere permissive, perché concedono una facoltà (una possibilità). In base alla derogabilità, cioè alla possibilità per i singoli di non osservare il precetto normativo, si possono distinguere in norme dispositive, che pur regolando un rapporto, possono essere modificate a discrezione delle parti; suppletive, che regolano un rapporto in mancanza di espressa disposizione delle parti; cogenti: non possono essere derogate neppure in presenza di accordo delle parti. Le fonti del diritto. L ordinamento giuridico è una struttura complessa e va modificandosi ad opera di strumenti tecnici predisposti o riconosciuti dal sistema giuridico come capaci di produrre diritto. La fonte del diritto sta ad indicare qualunque atto o fatto suscettibile di concorrere alla formazione dell ordinamento giuridico. In altre parole le fonti del diritto sono l insieme delle prescrizioni generali ed astratte che identificano ed enunciano gli interessi vigenti in un gruppo sociale oppure regolano i meccanismi e le procedure per la loro tutela e il loro concreto soddisfacimento. 5

6 Distingueremo a questo proposito: le fonti di cognizione del diritto, cioè quegli atti idonei a farci conoscere il diritto, come la gazzetta ufficiale, su cui vengono pubblicate tutte le leggi. E le fonti di produzione del diritto tra cui si annovera,a titolo esemplificativo l art. 70 della costituzione che disciplina il procedimento di formazione delle leggi. Si distinguerà poi tra fonti fatto e fonti atto Le fonti atto sono manifestazioni di volontà esternata in forma scritta e riconducibili geneticamente ad organi appositamente a ciò deputati in base alla Costituzione oppure in base ad altre norme di rango inferiore alla carta costituzionale. Le fonti fatto sono individuabili nelle consuetudini, in comportamenti reiterati nel tempo (quindi fatti, azioni, e non atti scritti) con la convinzione, da parte di chi li pèone in essere della loro obbligatorietà, e atti di produzione giuridica esterni al nostro ordinamenti ma cui si fanno comunque discendere conseguenze rilevanti per l ordinamento giuridico. Vi è poi la distinzione tra fonti dirette, che sono quelle esplicitamente previste all interno dell ordinamento giuridico, e fonti indirette, che sono quelle contenute in ordinamenti esterni che necessitano, per la loro operatività all interno del nostro ordinamento, di appositi atti di ricezione. E evidente da queste prime distinzioni che il nostro ordinamento è composto da fonti diverse; si pone allora il problema di individuare i criteri che ci consentono di individuare le fonti più importanti e quelle meno importanti, secondo una disposizione piramidale che vede al vertice la nostra carta costituzionale, la fonte più importante e che condiziona tutte le altre. Tra i criteri di risoluzione delle antinomie normative i principali sono: 6

7 il criterio gerarchico il criterio cronologico In base al criterio gerarchico prevarrà sempre la fonte che è collocata sul gradino più alto della piramide. Se però l antinomia (il contrasto) persiste tra fonti di pari grado, che si trovano cioè sullo stesso gradino della piramide, si farà riferimento al criterio cronologico in base al quale prevarrà la fonte più nuova. La fonte più vecchia che disciplina quella stessa materia dovrà considerarsi tacitamente abrogata. L abrogazione delle leggi è quel fenomeno che consente alle leggi (in generale alle normative) più nuove di disciplinare una materia in maniera differente da una legge più vecchia e al contempo eliminare quella legge più vecchia. Possiamo avere abrogazione espressa o abrogazione tacita Quando si ha abrogazione espressa nella legge più nuova si legge espressamente che la normativa precedente è eliminata. Quando si ha abrogazione tacita si prende atto che la normativa più recente disciplina una materia in maniera differente dalla normativa più vecchia che quindi si intende tacitamente abrogata. 7