Prefazione di Luigi Ferrajoli... Analogia: Norberto Bobbio nella logica del diritto dipaolodilucia... 1

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1 Prefazione di Luigi Ferrajoli... Analogia: Norberto Bobbio nella logica del diritto dipaolodilucia Due tesi di Norberto Bobbio sull analogia La prima delle due tesi di Bobbio: validità dianoetica del ragionamento per analogia Due strategie di fondazione della validità dianoetica del ragionamento per analogia: validità dianoetico-formale vs. validità dianoetico-materiale Prima strategia: fondazione del ragionamento per analogia sulla validità dianoetico-formale Seconda strategia: fondazione del ragionamento per analogia sulla validità dianoetico-materiale Due intuizioni del concetto di validità dianoetico-materiale Prima intuizione del concetto di validità dianoetico-materiale: Alexander Pfänder Seconda intuizione del concetto di validità dianoetico-materiale: Friedrich Waismann La seconda delle due tesi di Bobbio: validità deontica della conclusione del ragionamento per analogia Tre intersezioni della logica dell analogia di Bobbio e della logica del deontico Le tre logiche del deontico Prima intersezione della logica dell analogia di Bobbio e della logica del deontico: la logica degli enunciati deontici La domanda originaria della logica degli enunciati deontici Intersezione della logica dell analogia di Bobbio e della logica degli enunciati deontici Seconda intersezione della logica dell analogia di Bobbio e della logica del deontico: la logica della validità deontica La domanda originaria della logica della validità deontica Intersezione della logica dell analogia di Bobbio e della logica della validità deontica Terza intersezione della logica dell analogia di Bobbio e della logica del deontico: la logica delle verità deontiche La domanda originaria della logica delle verità deontiche Intersezione della logica dell analogia di Bobbio e della logica delle verità deontiche Riferimenti bibliografici XI

2 VI INDICE L ANALOGIA NELLA LOGICA DEL DIRITTO Introduzione Parte prima STORIA DELL ANALOGIA GIURIDICA I. 1. Esigenza d una ricerca storica Impostazione generale del problema interpretativo nel diritto comune Vecchio e nuovo significato dell interpretazione Valore dell interpretazione e importanza dell analogia nel periodo del diritto comune II. I PRIMI TRATTATI SULL INTERPRETAZIONE 1. Le prime indicazioni del problema I trattati del Cepolla Il trattato del Roggero Il trattato del Gammaro Il trattato del Federici Momento di transizione: il Donello I trattati del Forster e dello Hunn I trattati del v. Felde e del Placcio III. L ARGUMENTUM A SIMILI NELLA GIURISPRUDENZA DIALETTICA 1. L influsso della dialettica nella giurisprudenza Dei trattati di logica giuridica in generale Il ragionamento per analogia nella logica formale L exemplum e il rapporto di somiglianza Il locus a simili IV. IL PROBLEMA DELLA INTERPRETAZIONE NELLA TEOLOGIA MORALE 1. La possibilità dell estensione La possibilità dell estensione in relazione alla natura della legge La soluzione nella concezione volontaristica Il punto di partenza tomistico La soluzione rigorosa del Suárez... 70

3 VII 6. L aggiunta di particolari cautele I successori del Suárez e il codice di diritto canonico V. DALL INTERPRETATIO ANALOGICA ALLA ANALOGIA IURIS 1. Vicende della parola «analogia» L interpretatio analogica di J. Hopper A. Gentili e la fortuna di questa espressione La tendenza al sistema e l analogia juris Nuovo significato dell analogia nel diritto naturale L analogia come rimedio alle deficienze della legge Significato conclusivo dell opera del Thibaut VI. L ANALOGIA NELLE CORRENTI GIURIDICHE DEL SECOLO XIX 1. L uso dell analogia nel sistema del Savigny Il valore dell analogia nella sua concezione delle fonti L analogia nella pandettistica La codificazione e il problema interpretativo in Italia Le varie scuole giuridiche e la loro posizione di fronte al problema dell interpretazione I vari significati e i vari travisamenti della analogia: necessità di una revisione. 102 Parte seconda TEORIA DELL ANALOGIA GIURIDICA VII. 1. Un obiezione alla logica formale Critica del psicologismo in logica Giustificazione della ricerca ed eliminazione di un ultima obiezione VIII. IL RAGIONAMENTO PER ANALOGIA NELLA LOGICA 1. Definizione tradizionale del ragionamento per analogia Il ragionamento per analogia non come ragionamento per sé stante, ma come formulazionetipica Confutazione della teoria che considera il ragionamento per analogia come induzione imperfetta, nella logica antica e nella moderna Il ragionamento sottinteso nella formula analogica può essere deduttivo o induttivo

4 VIII INDICE 5. La legge generale di validità del ragionamento per analogia Il ragionamento per analogia come ragionamento certo IX. IL RAGIONAMENTO PER ANALOGIA NEL DIRITTO 1. La certezza delle leggi e il ragionamento per analogia Il ragionamento deduttivo e quello induttivo nell analogia giuridica Il ragionamento deduttivo e quello induttivo nell analogia giuridica riferiti ai due tipi di lacune dell ordinamento giuridico La «ratio legis» come ragion sufficiente della norma Il duplice significato di ragion sufficiente, applicato alla «ratio legis» Probabilità e certezza nell analogia giuridica X. IL FONDAMENTO DELL ANALOGIA GIURIDICA 1. L analogia nella concezione volontaristica Critica generale della concezione volontaristica Difficoltà a cui tale concezione va incontro nel problema della completezza dell ordinamento Sue possibili soluzioni Il fondamento razionale dell analogia Osservazioni intorno alle norme interpretative La tecnica dei giuristi nella difesa del dogma volontaristico Critica del richiamo alla volontà presunta per giustificare l analogia nel caso concreto XI. ANALOGIA E INTERPRETAZIONE 1. L analogia come creazione di diritto L analogia non è creazione, ma interpretazione Come si distingue la creazione dalla interpretazione Natura dell atto dell interpretare I due momenti del processo interpretativo Critica della comune sistematica dell interpretazione Negazione della distinzione tra interpretazione estensiva e analogica La distinzione nelle sue giustificazioni teoriche La distinzione nella sua applicazione pratica Esempi Come in pratica l interpretazione estensiva si trasformi in analogia Analogia di legge e principî generali di diritto L analogia e la completezza dell ordinamento giuridico

5 IX Parte terza I COSIDDETTI LIMITI DELL ANALOGIA XII. 1. I limiti dell analogia sono di natura logica I limiti dell analogia secondo la dottrina comune XIII. L ANALOGIA NEL DIRITTO ECCEZIONALE 1. Se esista una differenza tra norme comuni e norme eccezionali Il criterio della distinzione non è quantitativo ma qualitativo Il problema dell analogia nelle norme eccezionali I due espedienti per eludere il divieto Piena compatibilità logica tra diritto eccezionale ed estensione analogica I limiti di fatto dell analogia nel diritto eccezionale XIV. L ANALOGIA NEL DIRITTO PENALE 1. Attualità delproblema Dall interpretazione benigna della legge odiosa all interpretazione restrittiva della legge odiosa Il divieto di estensione nella elaborazione dottrinale Il divieto di estensione, in particolare, in alcuni interpreti La legge penale come legge odiosa La legge penale come legge favorevole sino alla reazione illuministica Il principio «nulla poena sine lege» dalle sue prime manifestazioni Sua recezione negli stati moderni Le due massime di cui è composto l art. 1 c.p Loro irrilevanza per il problema dell estensione analogica Necessità di impostare il problema sopra una base logica Confutazione delle ragioni solitamente addotte Dimostrazione della irresistibilità dell analogia attraverso gli espedienti della tecnica giuridica L analogia nel codice penale sovietico L analogia nella riforma nazionalsocialista Conclusione Analogia: contributo bibliografico a cura di Paolo Di Lucia e Alessandro Olivari Premessa alla bibliografia Bibliografia Indice dei nomi a cura di Alessandro Olivari