NOTA A CONSIGLIO DI STATO SEZIONE QUARTA SENTENZA 15 settembre 2014, n A cura di CARLO DI CATALDO

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1 NOTA A CONSIGLIO DI STATO SEZIONE QUARTA SENTENZA 15 settembre 2014, n A cura di CARLO DI CATALDO Sulla responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione: evoluzione storica dell ambito di operatività e quantificazione del danno risarcibile MASSIMA 1. In seno ad un procedimento ad evidenza pubblica può configurarsi, accanto ad una responsabilità civile per lesione dell interesse legittimo, derivante dalla illegittimità degli atti o dei provvedimenti relativi al procedimento amministrativo di scelta del contraente, una responsabilità di tipo precontrattuale per violazione di norme imperative che pongono regole di condotta, da osservarsi durante l intero svolgimento della procedura di evidenza pubblica. 2. Il danno risarcibile comprende le spese sostenute dall impresa per la partecipazione alla gara (danno emergente) e la perdita di ulteriori occasioni di stipula di contratti vantaggiosi, impedita proprio dalle trattative indebitamente interrotte (lucro cessante). Sommario: 1. Premessa 2. La questione di fatto 3. L evoluzione storica della responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione 4. L ambito di operatività della responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione 5. Responsabilità precontrattuale e distinzione tra regole di validità e regole di condotta 6. La quantificazione del danno risarcibile 1. Premessa La sentenza in esame affronta il tema della responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione. Essa appare di particolare interesse in quanto ripercorre in modo completo l iter evolutivo dell istituto, con riferimento al suo ambito di operatività, e individua con chiarezza quali siano le voci di danno risarcibili. 2. La questione di fatto Il caso esaminato attiene ad una gara di affidamento di servizi, indetta da ANAS spa: essa era stata inizialmente aggiudicata alla società Multiservice srl, ma successivamente ANAS aveva esercitato la facoltà di non aggiudicare la gara ex art. 81, comma 3, d.lgs. 163/

2 Il diniego di aggiudicazione era stato impugnato da Multiservice, che aveva ottenuto un ordinanza cautelare favorevole. ANAS, però, non aveva poi proceduto all aggiudicazione della gara, ma aveva avviato una procedura di autotutela, disponendo l annullamento/revoca della procedura di gara. Pertanto, Multiservice aveva impugnato il provvedimento di annullamento/revoca con motivi aggiunti. Il TAR adito in primo grado aveva respinto il ricorso principale, in quanto improcedibile, e aveva dichiarato infondati i motivi aggiunti. Con atto di appello, Multiservice ha chiesto, in via principale, l annullamento degli atti impugnati e la reintegrazione in forma specifica o per equivalente del danno subito e, in via subordinata, il risarcimento del danno per equivalente o l indennizzo di cui all art. 21-quinques della l. 241/1990, nonché il risarcimento dei danni derivanti da responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione. Con la sentenza in esame, il Consiglio di Stato ha ritenuto infondate tutte le censure sollevate, ad eccezione di quella relativa alla responsabilità precontrattuale di ANAS. 3. L evoluzione storica della responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione Come si è accennato inizialmente, la sentenza delinea con attenzione le principali tappe attraverso le quali si è evoluto l istituto della responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione. Deve premettersi, anzitutto, che, in via generale, la responsabilità precontrattuale è regolata dall art cc, il quale pone l obbligo per le parti di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto. Qualora tale obbligo sia violato da una delle parti, attraverso comportamenti sleali e scorretti, sorge l obbligo di risarcire il danno subito dalla controparte. Si tratta di una responsabilità per lesione dell altrui libertà negoziale, che protegge l interesse delle parti a non essere coinvolte in trattative inutili, fonti di danno. Ciò trova fondamento, secondo la dottrina maggioritaria, nel principio di buona fede oggettiva, che in ambito contrattuale impone a ciascuna parte di comportarsi con lealtà e correttezza e di salvaguardare l interesse della controparte, nei limiti del proprio apprezzabile sacrificio; a sua volta, il principio di buona fede oggettiva si giustifica alla luce del più generale dovere di solidarietà sociale di cui all art. 2 Cost. Proprio perché l obbligo di buona fede grava su tutte le parti del contratto, anche la pubblica amministrazione potrebbe rispondere a titolo di responsabilità precontrattuale qualora, violando i principi di lealtà e correttezza, dovesse porre in essere comportamenti lesivi dell affidamento della controparte. 2

3 Tuttavia, in una prima fase, durata fino alla fine degli anni 50 del secolo scorso, era ritenuta inammissibile una responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione, per due ordini di ragioni. Anzitutto, si sosteneva che la pubblica amministrazione non potesse compiere atti illeciti, in quanto la sua attività è preordinata alla tutela dell interesse pubblico. Si aggiungeva, inoltre, che l indagine del giudice ordinario relativa all accertamento della responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione si sarebbe tradotta in un inammissibile sindacato giurisdizionale di un attività amministrativa discrezionale, in violazione del principio di separazione dei poteri. Solo in una seconda fase, avviata da una sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione del 1961, si è affermata la configurabilità di una responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione, ma soltanto in due ipotesi. Si trattava dell ingiustificato recesso da una trattativa privata e della violazione del dovere di correttezza e buona fede avvenuta nel contesto del rapporto privatistico successivo all aggiudicazione della gara (ad esempio, l omissione o il ritardo nell approvazione del contratto). In queste due ipotesi, infatti, la pubblica amministrazione è priva di poteri pubblicistici ed opera su un piano di parità con la controparte, per cui può trovare applicazione la disciplina della responsabilità precontrattuale, che presuppone una posizione paritaria fra le parti. Al contrario, non era configurabile una responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione in caso di pubblico incanto o licitazione privata, poiché in tali contesti i partecipanti alla gara non assumono la qualifica di parti contraenti, ma sono piuttosto titolari di interesse legittimi, subordinati alla pubblica amministrazione. Con la sentenza n. 6 del 2005 dell Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, si è aperta una terza fase, in cui si è affermata la responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione anche quando non vi è una posizione di parità con il privato interessato, e cioè nell ambito di una procedura pubblicistica di aggiudicazione, in caso di revoca dell aggiudicazione con provvedimento lesivo dei principi di buona fede e correttezza, per quanto legittimo. Ciò si spiega in quanto la responsabilità precontrattuale non discende dalla violazione delle norme di diritto pubblico che disciplinano l azione autoritativa della pubblica amministrazione, ma dalla violazione delle regole comuni, ed in particolare dalla violazione dei principi di buona fede e correttezza ex art cc. In altre parole, la responsabilità precontrattuale è una responsabilità da comportamento, non da provvedimento, che incide non sull interesse legittimo pretensivo all aggiudicazione, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, senza subire ingerenze illegittime frutto dell altrui scorrettezza. La giurisprudenza amministrativa ha poi precisato che la responsabilità precontrattuale si dà anche in presenza di un provvedimento amministrativo illegittimo, ed inoltre contrario ai principi di 3

4 correttezza e buona fede, quando il danneggiato non chieda il risarcimento per lesione del bene della vita. Infine, con la sentenza del Consiglio di Stato n del 2012, si è avuta un ulteriore estensione dell ambito di operatività della responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione, anche nell ipotesi di comportamento scorretto tenuto prima dell aggiudicazione. Secondo tale pronuncia, infatti, la presenza di un modello formativo predeterminato (caratterizzato dalla compresenza di un procedimento amministrativo e di un procedimento negoziale) non è di ostacolo all applicazione delle regole della responsabilità precontrattuale. Non è dunque possibile scindere il momento di sviluppo del procedimento negoziale e limitare l applicazione delle regole di responsabilità precontrattuale alla fase in cui il contatto sociale viene individualizzato con l aggiudicazione. Pertanto, la valutazione giudiziale può avere ad oggetto anche la condotta della pubblica amministrazione che precede la scelta del contraente. 4. L ambito di operatività della responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione Aver delineato l evoluzione storica dell istituto della responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione consente di comprendere quale sia attualmente il suo ambito di operatività. Anzitutto, appare chiaro che la responsabilità precontrattuale dell amministrazione può sussistere sia in fasi privatistiche, caratterizzate da un rapporto paritario tra privato e amministrazione, sia in fasi pubblicistiche, caratterizzate dall esercizio di un potere autoritativo dell amministrazione nei confronti di privati, ed anche prima che tale potere sia esercitato. Inoltre, come si è detto, tale responsabilità può scaturire, nei casi in cui l amministrazione operi mediante l emanazione di provvedimenti amministrativi, quando il provvedimento sia illegittimo, ma anche quando esso sia al contrario legittimo, purché in entrambi i casi ci sia violazione delle regole di buona fede e correttezza di cui all art cc. La ragione per cui ciò accade è ben spiegata dalla sentenza oggetto della presente nota. Come rilevato dal Collegio, infatti, devono distinguersi due tipi di responsabilità: una responsabilità civile per lesione dell interesse legittimo (o per violazione di regole di validità), la quale deriva dall illegittimità degli atti o dei provvedimenti relativi al procedimento amministrativo di scelta del contraente; una responsabilità di tipo precontrattuale per violazione di norme imperative che pongono regole di condotta (o per violazione di regole di condotta), da osservarsi durante l intero svolgimento della procedura di evidenza pubblica. Dunque, poiché le regole di validità e quelle di condotta operano su piani distinti, può darsi responsabilità precontrattuale (per violazione di regole di condotta) non solo quando ci siano profili 4

5 di illegittimità di provvedimenti amministrativi (per violazione di regole di validità), ma anche quando essi non sussistano. Per tale ragione, nella vicenda oggetto della sentenza, il Collegio ha ritenuto sussistente la responsabilità precontrattuale di ANAS, che aveva operato in modo legittimo, ma in contrasto con i principi di buona fede oggettiva. ANAS, infatti, aveva richiesto requisiti tecnici non necessari, chiaro indice della violazione dei doveri di lealtà e correttezza. Inoltre, la stessa ANAS aveva impiegato un considerevole lasso di tempo (un anno) per ravvisare l irrazionalità dei suddetti requisiti tecnici, prescritti a pena di esclusione. 5. Responsabilità precontrattuale e distinzione tra regole di validità e regole di condotta In tal modo, il Consiglio di Stato ha utilizzato la nota distinzione (di matrice giurisprudenziale) tra regole di validità e regole di comportamento (o di condotta). Tale distinzione è stata ripresa anche dalle Sezioni Unite della Cassazione con la nota sentenza n del 2007 per affermare la possibilità di una responsabilità precontrattuale in caso di violazione, da parte di intermediari finanziari, degli obblighi di informazione su di loro gravanti in base al d.lgs. 58/98 (c.d. TUF). Le Sezioni Unite avevano ritenuto che l art. 21 TUF, dal quale discendono i citati obblighi di informazione, costituisce una norma imperativa che pone una regola di condotta e non di validità, la cui violazione, dunque, non comporta nullità dei contratti di investimento stipulati dai risparmiatori, ma responsabilità precontrattuale degli intermediari. Secondo le Sezioni Unite, l impostazione che distingue regole di validità e regole di comportamento trova conferma nel codice civile. Esso, infatti, fa discendere dalla violazione dell obbligo di comportarsi secondo buona fede (norma imperativa di comportamento) conseguenze che possono, a determinate condizioni, anche riflettersi sulla sopravvivenza dell atto (come nei casi dell annullamento per dolo o violenza, della rescissione per lesione enorme o della risoluzione per inadempimento) e che in ogni caso comportano responsabilità risarcitoria, ma che, per ciò stesso, non sono mai considerate tali da determinare la nullità radicale del contratto. Questo anche perché il dovere di buona fede, ed i doveri di comportamento in generale, sono troppo immancabilmente legati alle circostanze del caso concreto per poter assurgere, in via di principio, a requisiti di validità che la certezza dei rapporti impone di verificare secondo regole predefinite. La riflessione delle Sezioni Unite è stata così trasposta dalla sentenza in esame nell ambito del diritto amministrativo, anche se a fini diversi. In diritto civile, infatti, la distinzione tra norme di validità e norme di comportamento serviva alle Sezioni Unite a qualificare l art. 21 TUF come norma di comportamento, per escludere la nullità del contratto di investimento ed affermare invece la risarcibilità dei danni subiti dagli investitori a titolo di responsabilità precontrattuale. In diritto 5

6 amministrativo, invece, la suddetta distinzione consente di comprendere perché possa darsi la responsabilità precontrattuale dell amministrazione anche quando il provvedimento amministrativo contrario a buona fede e correttezza non sia illegittimo. 6. La quantificazione del danno risarcibile L altro significativo profilo, oggetto della sentenza in esame, attiene alla quantificazione del danno risarcibile nelle ipotesi di responsabilità precontrattuale. Sul punto, la pronuncia riprende il pacifico orientamento per cui il danno risarcibile è limitato all interesse negativo. Esso comprende sia le spese sostenute dall impresa per la partecipazione alla gara (danno emergente), sia la perdita di ulteriori occasioni di stipula di contratti vantaggiosi, impedita proprio dalle trattative indebitamente interrotte (lucro cessante). È esclusa invece la risarcibilità dell interesse positivo, cioè del guadagno che sarebbe derivato dalla stipula del contratto non concluso. La sentenza precisa altresì che, per ottenere il risarcimento del lucro cessante (da considerarsi come perdita di una chance di guadagno), il danneggiato deve dimostrare la sussistenza di un valido nesso causale tra la condotta lesiva e la ragionevole probabilità del conseguimento del vantaggio alternativo perduto; in particolare, deve provare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni del raggiungimento del risultato sperato ed impedito dalla condotta illecita. È pertanto richiesta la produzione delle dichiarazioni, formulate dall impresa, di rinuncia alla prosecuzione della partecipazione a gare nelle quali aveva presentato domanda; non possono ritenersi invece sufficienti dichiarazioni con cui la parte ha rinunciato a gare d appalto per impegni assunti in precedenza. Il giudice, per riconoscere la risarcibilità del danno da perdita di chance, deve constatare in concreto la sua esistenza o articolare argomentazioni logiche che inducono a concludere per la sua sussistenza o utilizzare il criterio del più probabile che non. Nel caso in esame, il Consiglio di Stato, applicando il criterio del più probabile che non, ha ritenuto sussistente tale voce di danno e ha determinato il risarcimento in misura pari all uno per cento del valore dell appalto, determinato sulla base dell offerta economica presentata. 6