Paradisi fiscali o paradisi legali? Dalla crisi finanziaria alla crisi degli ordinamenti non collaborativi ABI Eventi

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1 Paradisi fiscali o paradisi legali? Dalla crisi finanziaria alla crisi degli ordinamenti non collaborativi ABI Eventi Contrasto alla delocalizzazione dei redditi Giusta repressione o fobia anti-elusiva? Vittorio Salvadori di Wiesenhoff Freshfields Bruckhaus Deringer LLP Roma, 1 dicembre 2009

2 Sommario Introduzione Ipotesi di delocalizzazione dei redditi e reazioni dell ordinamento Esterovestizione Delocalizzazione dell attività tramite controllate / collegate all estero Operazioni con controparti domiciliate in paesi black list (o non white list )

3 Contrasto alla delocalizzazione dei redditi Giusta repressione o fobia anti-elusiva? I. Introduzione

4 Introduzione Proliferare di norme / interpretazioni volte a contrastare la delocalizzazione dei redditi da parte di società / gruppi italiani Intento lodevole, ma: obiettivo deve essere la lotta alle delocalizzazioni patologiche testi normativi non sempre adeguati (poco comprensibili, conflitto con trattati internazionali) interpretazioni ufficiali troppo restrittive oppure non in linea con il dettato normativo (salvo modifica ex post delle norme ) eccessivo appesantimento burocratico / amministrativo

5 Introduzione (segue) Delocalizzazione patologica dei redditi: sottrazione di materia imponibile attraverso costruzioni fiscali di puro artificio finalizzate unicamente ad eludere le imposte Non c è patologia in presenza di valide ragioni economiche il fine di beneficiare di un regime fiscale di favore non costituisce di per se un abuso dimostrazione delle ragioni economiche senza eccessivi oneri amministrativi

6 Contrasto alla delocalizzazione dei redditi Giusta repressione o fobia anti-elusiva? II. Ipotesi di delocalizzazione dei redditi e reazioni dell ordinamento

7 Delocalizzazione dei redditi Azione e reazione Esterovestizione Delocalizzazione di attività tramite controllate / collegate estere Operazioni con controparti black-listed (o non white-listed) Norme ordinarie / speciali sulla residenza Normativa CFC controllate / collegate Norme sulla deducibilità dei costi Articolo 37-bis DPR 600/73 Abuso di diritto (a proposito di costruzioni artificiose ) Beneficial ownership

8 Contrasto alla delocalizzazione dei redditi Giusta repressione o fobia anti-elusiva? III. Esterovestizione

9 Esterovestizione Azione e reazione Esterovestizione: dissociazione tra residenza formale e residenza sostanziale al fine di beneficiare di un regime fiscale più favorevole rispetto a quello italiano Reazione dell ordinamento: norme ordinarie sulla residenza norme speciali sulla residenza (inversione dell onere della prova)

10 Esterovestizione Azione e reazione (segue) Norme ordinarie sulla residenza (Art. 73 c. 3 TUIR): sono residenti in Italia le società ed enti che per la maggior parte del periodo d imposta hanno nel territorio dello Stato: la sede legale, oppure la sede dell amministrazione, oppure l oggetto principale Tie-breaker rule nelle convenzioni contro la doppia imposizione: place of effective management Giurisprudenza limitata: CTP Firenze 24 settembre 2007 n. 75 CTP Firenze 13 ottobre 2007 n. 108 CTP Belluno 14 gennaio 2008 n. 174 CTR Toscana 18 gennaio 2008 n. 61

11 Esterovestizione Azione e reazione (segue) Norme speciali sulla residenza: presunzione di residenza (inversione dell onere della prova) per: società/enti che detengono partecipazioni di controllo in società italiane e sono controllati/gestiti da soggetti italiani (Art. 73 c. 5-bis/ter TUIR) società/enti che investono in fondi immobiliari italiani e sono controllati da soggetti italiani (Art. 73 c. 5-quater TUIR) trust istituiti in paesi black-list (o non white-list) se almeno uno dei disponenti e almeno uno dei beneficiari sono residenti in Italia valutazione compatibilità con convenzioni / trattati internazionali

12 Esterovestizione Azione e reazione (segue) Art. 73 c. 5-bis/ter TUIR : salvo prova contraria, la sede dell amministrazione di società/enti esteri si presume in Italia se tali soggetti: detengono partecipazioni di controllo (ex Art c. 1. c.c.) in società (di capitale, cooperative, di mutua assicurazione) residenti in Italia e (alternativamente) sono controllati, anche indirettamente, ex Art c. 1 c.c., da soggetti residenti in Italia; oppure sono amministrati da un CDA (o equivalente organo gestorio) composto in prevalenza da soggetti residenti in Italia la verifica deve essere fatta in base alla situazione esistente alla data di chiusura dell esercizio / periodo di gestione del soggetto estero se il controllo è operato tramite persone fisiche, rilevano anche i voti spettanti ai familiari indicati nell Art. 5 TUIR

13 Esterovestizione Azione e reazione (segue) Art. 73 c. 5-quater TUIR : salvo prova contraria, la residenza di società/enti esteri si presume in Italia se tali soggetti: hanno investito il proprio patrimonio in misura prevalente in quote di fondi immobiliari chiusi di diritto italiano, e sono controllati, direttamente o indirettamente, per il tramite di società fiduciaria o per interposta persona, da soggetti residenti in Italia il controllo è individuato ai sensi dell Art. 2359, c. 1 e 2, c.c., anche per partecipazioni possedute da soggetti diversi dalle società

14 Contrasto alla delocalizzazione dei redditi Giusta repressione o fobia anti-elusiva? IV. Delocalizzazione di attività tramite controllate / collegate estere

15 Delocalizzazione di attività Azione e reazione Delocalizzazione di attività tramite: società controllate / collegate residenti o localizzate in territori a fiscalità privilegiata Reazione dell ordinamento nel tempo: disposizioni in materia di imprese estere controllate (Art. 167 TUIR) disposizioni in materia di imprese estere collegate (Art. 168 TUIR) modifica interpretativa della prima esimente (esercizio attività commerciale / industriale effettiva) ex Art. 167 c. 5 lett. a) TUIR (Ris 427/E/2008 e Ris 165/E/2009) modifiche normative della prima esimente ex Art. 167 c. 5 lett. a) TUIR: recepimento ex post della prassi innovativa dell Agenzia delle Entrate + regole specifiche per attività bancarie, finanziarie e assicurative esclusione dalla esimente per società di mero godimento e service companies di gruppo (Art. 167 c. 5-bis TUIR) estensione della normativa CFC controllate ad alcuni soggetti controllati localizzati in Stati / territori white list (Art. 167 c. 8-bis/ter TUIR)

16 Delocalizzazione di attività Azione e reazione (segue) Disposizioni in materia di imprese estere controllate (Art. 167 TUIR): controllo diretto / indiretto ex Art c. 1 c.c. società localizzata in Stati / territori black-list (o non white-list ) imputazione per trasparenza del reddito reddito determinato secondo le regole del TUIR (con eccezioni) tassazione separata con aliquota >= 27% due esimenti (interpello preventivo obbligatorio): esercizio attività commerciale / industriale effettiva mancata localizzazione dei redditi in paesi a fiscalità privilegiata estensione del regime alle controllate localizzate in Stati / territori non black-list (o white-list ): si applica se: tassazione effettiva < 50% rispetto a quella applicabile in Italia; e >50% dei proventi da passive income e servizi intercompany non si applica se l insediamento all estero non rappresenta una costruzione artificiosa volta a conseguire un indebito vantaggio fiscale (interpello preventivo obbligatorio)

17 Delocalizzazione di attività Azione e reazione (segue) Disposizioni in materia di imprese estere collegate (Art. 168 TUIR): partecipazione diretta / indiretta agli utili >=20% (10% per società quotate) società localizzata in Stati / territori black-list (o non white-list ) imputazione per trasparenza del reddito reddito pari al maggiore tra utile ante-imposte (da bilancio) e reddito determinato à forfait tassazione separata con aliquota >= 27% due esimenti (interpello preventivo obbligatorio): esercizio attività commerciale / industriale effettiva mancata localizzazione dei redditi in paesi a fiscalità privilegiata

18 Delocalizzazione di attività Azione e reazione (segue) Prima esimente: valida sia per Art. 167 sia per Art. 168 svolgimento attività commerciale / industriale effettiva come attività principale: ante modifica ex DL 78/2009: nello Stato in cui ha sede la partecipata post modifica ex DL 78/2009: nel mercato dello Stato o territorio di insediamento; effettivo radicamento economico del soggetto estero nel territorio di insediamento, mediante attività che abbiano sbocco nel mercato di riferimento (relazione illustrativa) per attività bancarie, finanziarie e assicurative: condizione soddisfatta se maggior parte di fonti, impieghi o ricavi originano nello Stato o territorio di insediamento esimente non utilizzabile da società i cui proventi sono in massima parte generati da passive income e servizi intercompany

19 Delocalizzazione di attività Azione e reazione (segue) Modifiche alla prima esimente anticipate da Agenzia delle Entrate: Ris. 427/E/2008: radicamento nello Stato estero; partecipazione in maniera stabile e continuativa alla vita economica; non basta mera disponibilità di struttura organizzativa; riferimento improprio a sentenza Cadbury Schweppes Ris. 165/E/2009: stessi concetti della Ris 427, ma struttura organizzativa della partecipata comunque poco consistente Ris. 128/E/2009: circostanza che fonti di approvvigionamento / lavorazione e i mercati di sbocco si trovino nel territorio e nell area geografica circostanza, giustifica la localizzazione in quel territorio interpretazione maggiormente in linea con il vecchio testo

20 Delocalizzazione di attività Azione e reazione (segue) Principi della sentenza Cadbury Schweppes: società / cittadini di uno Stato membro non possono avvalersi abusivamente / fraudolentemente del diritto comunitario costituzione di una società in uno Stato membro per fruire di un legislazione più vantaggiosa non costituisce di per se abuso della libertà di stabilimento una misura nazionale che restringe la libertà di stabilimento (come le norme CFC) può essere ammessa solo se: concerne specificamente le costruzioni di puro artificio finalizzate unicamente ad eludere l imposta nazionale di norma dovuta, e non eccede quanto necessario per raggiungere l obiettivo l esercizio di una attività economica effettiva nello Stato membro di costituzione della società deve risultare da elementi oggettivi e verificabili relativi, in particolare, al livello di presenza fisica in termini di locali, personale, attrezzature non rileva la circostanza che le medesime attività avrebbero potuto essere effettuate anche da una società stabilita nel territorio dello Stato membro in cui si trova la società madre

21 Contrasto alla delocalizzazione dei redditi Giusta repressione o fobia anti-elusiva? V. Operazioni con controparti in Stati / territori a fiscalità privilegiata

22 Operazioni con Stati a fiscalità privilegiata Azione e reazione Costi sostenuti in relazione a: operazioni con imprese residenti / localizzate in Stati / territori a fiscalità privilegiata (non UE) prestazioni di servizi rese da professionisti domiciliati in Stati / territori a fiscalità privilegiata (non UE) Reazione dell ordinamento nel tempo: indeducibilità dei costi sostenuti nei confronti di società del gruppo (Art. 110 c. 10 TUIR) estensione della norma ad operazioni con soggetti terzi estensione della norma alle prestazioni rese da professionisti

23 Operazioni con Stati a fiscalità privilegiata Azione e reazione (segue) Circostanze esimenti: l indeducibilità dei costi non opera se: controparte svolge prevalentemente un attività commerciale / professionale effettiva; oppure le operazioni poste in essere rispondono ad un effettivo interesse economico e hanno avuto concreta esecuzione non necessario interpello preventivo interpretazioni non condivisibili dell Agenzia delle Entrate sull esercizio di attività commercial effettiva: rinvio alla prassi in materia di CFC (cfr. Circ. 1/E/2009), ma il testo è diverso presupposto dello sbocco commerciale nel mercato locale (cfr. Ris. 100/E/2009), ma la norma non è stata modificata ex post