I CONTRATTI TRA SOCIETÀ E SOCIO NELLA SOCIETÀ A RESPONSABILITÀ LIMITATA UNIPERSONALE

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1 UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DELL'INSUBRIA QUADERNI DELLA FACOLTÀ DI ECONOMIA N. 43/2002 Ilaria Capelli I CONTRATTI TRA SOCIETÀ E SOCIO NELLA SOCIETÀ A RESPONSABILITÀ LIMITATA UNIPERSONALE VARESE 2002

2 ILARIA CAPELLI I contratti tra società e socio nella società a responsabilità limitata unipersonale. UNIVERSITÀ DELL INSUBRIA QUADERNI DELLA FACOLTÀ DI ECONOMIA N 43/2002 EDIZIONE PROVVISORIA I

3 SOMMARIO CAPITOLO PRIMO... 1 I contratti tra società e socio in generale I limiti alla libera contrattazione tra socio e società La possibile rilevanza sociale dell atto, ovvero quando il ruolo del socio non può essere ignorato I limiti: in particolare l esempio dell art 2343 bis cod. civ Alcuni cenni sul problema dei prestiti dei soci alla società I contratti tra socio e società nelle società pluripersonali e in quelle unipersonali I contratti tra socio unico e società e il tema dei gruppi di società I rapporti contrattuali tra socio unico e società e le norme espressamente dedicate alla società a responsabilità limitata unipersonale CAPITOLO SECONDO I contratti tra società e socio unico nel diritto comunitario Sezione Prima...34 La Dodicesima Direttiva in materia di diritto delle società sulle società a responsabilità limitata con unico socio La necessità di armonizzare le legislazioni dei diversi Stati dell Unione Europea La scelta della struttura societaria e l ambito di applicabilità previsto dalla Direttiva La Direttiva e le diverse legislazioni nazionali Sezione seconda...44 I patti tra società e socio unico nella Dodicesima Direttiva La disciplina L art. 5 nel Progetto di Direttiva L art. 5 della Dodicesima Direttiva nella versione definitiva. Cenni sulla ratio della norma e sul rapporto con la questione del conflitto di interessi Confronto tra la norma comunitaria e l art bis cod. civ II

4 5. Le possibili conseguenze in caso di violazione dell'art. 5 della Direttiva L art. 5 della Direttiva si applica esclusivamente alle società a responsabilità limitata? CAPITOLO TERZO Le esperienze straniere in tema di contratti tra la società e il socio unico Sezione Prima...71 Le esperienze straniere in tema di contratti tra la società e il socio unico in generale Considerazioni preliminari La soluzione francese La legge belga Le caratteristiche comuni. Altre legislazioni Sezione Seconda...79 I contratti fra socio unico e società nella legislazione e nella giurisprudenza tedesca I contratti fra socio unico e società nella legislazione e nella giurisprudenza tedesca La piccola riforma del L attuazione della Dodicesima Direttiva nell ordinamento tedesco La giurisprudenza tedesca in tema di rapporti negoziali fra socio e Einmann-GmbH e le questioni maggiormente dibattute: l applicabilità del 181 BGB ai contratti fra socio e Einmann- GmbH Il potere del socio unico - amministratore di porre in essere contratti con se stesso nel passaggio dalla società pluripersonale alla Einmann-GmbH Il Durchgriff Considerazioni conclusive CAPITOLO QUARTO La disciplina speciale dei contratti tra socio unico e società I contratti tra socio unico e società oggetto di espressa regolamentazione La disciplina speciale introdotta dalla Dodicesima Direttiva e i principi generali in tema di rapporti tra socio e società III

5 3. Segue. Conseguenze dell introduzione di questa norma: l ammissibilità in via di principio dei contratti tra socio unico e società Una soluzione sostanzialmente aperta alla libera utilizzabilità dello strumento contrattuale Segue. Il principale effetto della norma contenuta nell art bis, I comma: la valutazione positiva da parte dell ordinamento circa l ammissibilità dei contratti tra società unipersonale e socio La disciplina speciale nell ambito della riforma del Individuazione dei maggiori problemi posti dall interpretazione del primo comma dell art bis Ambito di applicazione della norma: contratti e operazioni L ipotesi della rappresentanz a della società da parte del socio unico Irrilevanza del regime di responsabilità del socio CAPITOLO QUINTO Gli adempimenti formali e gli interessi protetti Natura e consistenza degli adempimenti previsti dall art bis, I comma La tutela dei terzi alla luce dell art bis, I comma L oggetto della documentazione e gli interessi tutelati Gli interessi protetti in situazione di unipersonalità sopravvenuta Gli interessi protetti: natura degli adempimenti richiesti Segue. La documentazione ai fini della pubblicità La documentazione come requisito di forma Gli effetti della violazione degli obblighi imposti dalla disciplina speciale: sulla validità dei contratti Gli effetti della violazione degli obblighi imposti dalla disciplina speciale: sulla prova dei contratti Segue. Gli effetti della violazione degli obblighi imposti dalla disciplina speciale: sull efficacia o opponibilità dei contratti Forma integrativa e interessi protetti Effetti della norma e sua funzione nell ordinamento La data certa Opponibilità e conoscibilità: critiche alla disciplina speciale per i contratti con il socio unico e le operazioni a favore del socio dettata dall art bis, I comma La disciplina speciale come disciplina incompleta IV

6 CAPITOLO SESTO La disciplina sostanziale dei contratti tra il socio unico e la società: in particolare, il conflitto di interessi Osservazioni a proposito dei cosiddetti acquisti pericolosi Altre forme civilistiche di reazione Il controllo esterno ex art cod. civ. e le azioni di responsabilità In particolare: le norme in tema di conflitto di interessi La necessità del rispetto delle regole organizzative societarie Il conflitto di interessi e la società unipersonale: impostazione del problema Il conflitto di interessi tra società unipersonale e socio unico nelle norme contenute nel d.lgs. 88 del L individuazione dei possibili interessi in conflitto nei contratti tra socio unico e società Segue. I conflitti possibili L art bis, I comma, e la configurabilità di conflitti di interessi L art bis, I comma, e gli artt e Il conflitto di interessi nei contratti tra socio unico e società: la tutela dei terzi Il conflitto di interessi nei contratti tra socio unico e società: la tutela dei soci futuri L applicabilità delle norme dettate in tema di conflitto di interessi ai contratti con il socio unico Gli artt e 1395 e i contratti tra società unipersonale e socio La concreta operatività delle norme dettate in tema di conflitto di interessi nelle ipotesi di contratti e operazioni tra società e socio La (non) operatività delle norme sul conflitto di interessi nella prospettiva di tipo contrattualistico Segue: La non impugnabilità delle deliberazioni dell unico socio Il conflitto di interessi nella società a responsabilità limitata unipersonale e l esercizio del diritto di voto L interesse sociale nella società a responsabilità limitata unipersonale Considerazioni conclusive: la necessità di garantire la correttezza nella gestione V

7 I contratti tra società e socio nella società a responsabilità limitata unipersonale. CAPITOLO PRIMO I contratti tra società e socio in generale. 1. I limiti alla libera contrattazione tra socio e società. 2. La possibile rilevanza sociale dell atto, ovvero quando il ruolo del socio non può essere ignorato.- 3. I limiti: in particolare l esempio dell art bis cod. civ Alcuni cenni sul problema dei prestiti dei soci alla società I contratti tra socio e società nelle società pluripersonali e in quelle unipersonali I contratti tra socio unico e società e il tema dei gruppi di società I rapporti contrattuali tra socio unico e società e le norme espressamente dedicate alla società a responsabilità limitata unipersonale. 1. I limiti alla libera contrattazione tra socio e società. Nei confronti della società il socio può assumere ruoli differenti: può esercitare i poteri che gli competono a causa della sua qualità come, ad esempio, votare in assemblea o far valere i propri diritti patrimoniali; può anche, senza alcun dubbio, porre in essere rapporti contrattuali con la 1

8 società di appartenenza e assumere, nei confronti di quest ultima, la qualifica di creditore 1. 1 La dottrina (cfr. Scotti Camuzzi, L unico azionista, Trattato delle s.p.a. diretto da G.E. Colombo e G.B. Portale, II, 2, Torino, 1991, 840) ritiene ormai pacifico che tra società e unico socio possano intercorrere non soltanto tutti i caratteristici rapporti sociali interni, quali la riscossione di dividendi, la sottoscrizione di aumenti di capitale, il rimborso di capitale a seguito di riduzione per esuberanza, ecc., ma anche tutti quei rapporti negoziali che la società può porre in essere con i terzi. A questo proposito si può ricordare che, in passato,una parte della dottrina si è soffermata sul tema della società ridotta ad un solo socio nella prospettiva del rapporto giuridico unisoggettivo. V. a tale proposito Pugliatti, Il rapporto giuridico unisoggettivo, Studi in onore di A. Cicu, II, Milano, 1951, 155. Secondo questo Autore, la società divenuta unipersonale dovrebbe ritenersi disciolta per impossibilità di funzionamento dell assemblea a norma dell art n. 3, dal momento che per l unicità del socio diverrebbero impossibili i rapporti interni intersoggettivi. Tra le più importanti conseguenze della riduzione ad un unico socio vi sarebbero quelle che attengono ai rapporti tra società e socio le quali sono caratterizzate da quella condizione che può dirsi di paralisi, la quale deriva da un evidente conflitto di interessi. Cfr. Pugliatti, Il rapporto giuridico unisoggettivo, in Diritto Civile: Metodo, teoria e pratica (Saggi), Milano, 1951, 470; Grisoli, La disciplina delle società di persone ridotte a un solo socio, in Riv. Dir. Comm, 280; Ragusa Maggiore, Il rapporto unisoggettivo nell ambito dell organizzazione e del rapporto organico (istituti bancari, enti pubblici, società), in Dir. fall., I, 1967, 16; Amatucci, Le società unipersonali e il problema della qualificazione del rapporto giuridico, in Riv. trim. di dir. e proc. civile, 1964, 133. La tesi appena esposta ha il merito di evidenziare la peculiarità della situazione che si può creare nella società unipersonale, in quanto si osserva che nelle società di capitali unipersonali il socio debitore verso la società dovrebbe agire come rappresentante della società verso se stesso e in quanto si rileva che non è possibile parlare di rapporto giuridico in efficienza, quando uno dei soggetti è nel tempo stesso organo che fa agire l altro soggetto (Pugliatti, op. cit., 470). Siffatta tesi è, però, già nelle premesse in contrasto con quanto disposto dall art cod. civ. il quale, prevedendo la disciplina delle società di capitali unipersonali, contraddice l ipotesi dello scioglimento della società conseguente alla sopravvenuta unipersonalità. Inoltre, osserva la dottrina più recente (Scotti Camuzzi, La società con unico azionista come fenomeno del gruppo societario, in Rivista delle società, 1986, 465), questa tesi non tiene conto del fatto che per dette società la liquidazione è procedimento indispensabile e, di conseguenza, l unico azionista non potrebbe succedere automaticamente nei diritti e obblighi della società. La concezione più attuale va nel senso di ritenere comunque che la sostanziale identità economica fra socio unico e società non porta ad una disapplicazione delle norme che regolano la società di capitali. Gli organi della società con unico azionista continuano ad operare ed a svolgere le loro funzioni, così che il socio per poter validamente deliberare deve osservare tutte le norme che disciplinano la procedura assembleare (Amatucci, Le società unipersonali e il problema della qualificazione del rapporto giuridico, in Riv. trim. di dir. e proc. civile, 1964, 133). Si afferma, infatti, che permane pure nella società con unico azionista la funzione dell assemblea, consistente oltre che nella tutela dei soci anche nella tutela dei terzi grazie alla rigidità del procedimento e alla maggiore intensità delle forme pubblicitarie rispetto alle società a base personalistica. Inoltre permangono applicabili le norme che prevedono adempimenti pubblicitari (ad es. dei bilanci); il controllo dei sindaci; la responsabilità degli amministratori, mentre restano inoperanti solo le norme incompatibili con la situazione di unipersonalità. Il tema in questione può anche essere affrontato facendo riferimento alla personalità giuridica delle società di capitali: in questa prospettiva, la persistente dualità soggettiva fra socio unico e società consente l instaurarsi di rapporti giuridici. Senza doversi dilungare troppo sul concetto di personalità giuridica, si possono trarre dalle tesi appena accennate talune 2

9 Le ipotesi in cui il socio possa presentarsi nei confronti della sua società alla stregua di un terzo, in tale veste instaurando con essa rapporti contrattuali, non sono affatto remote. Si pensi, solo per fare riferimento ad uno dei tanti possibili casi, al contratto di locazione stipulato dal socio con la società in veste di locatore, oppure alla conclusione di contratti di compravendita o di mutuo; si pensi, ancora, alla possibilità che una società sia fornitore di un altra società, che risulti a sua volta socia della prima. Come si può facilmente immaginare, le possibilità che si possono enumerare in tal senso sono, tendenzialmente, infinite. Il socio assume obbligazioni e stipula contratti con la società di appartenenza secondo le norme del diritto comune, rapportandosi nei confronti della stessa quale terzo contraente e, conseguentemente, quale portatore di interessi esclusivi, estranei rispetto agli interessi della società e potenzialmente in conflitto con questi ultimi. La presenza di un doppio ruolo in capo al socio che stipula contratti con la società di appartenenza impone di verificare se l atto compiuto sia unicamente soggetto alle norme del diritto comune oppure se, a causa della permanente qualità di socio del contraente, abbia in ogni caso una rilevanza sociale tale da imporre l intervento di altre norme e altri principi, propri del diritto societario. In concreto, la questione che immediatamente si pone consiste nel riscontrare la possibile rilevanza sociale di questi atti e, conseguentemente, riflessioni. La prospettiva che fa leva sul diaframma costituito dalla personalità giuridica della società sembra più aderente al nostro diritto positivo, dal momento che è ormai indubbio che l unico socio possa stipulare validamente qualsiasi tipo di contratto con la società unipersonale, sia questo una vendita, un mutuo, un contratto di garanzia, di deposito, ecc. Tuttavia, non si può escludere in assoluto, come pure la prospettiva della dualità soggettiva parrebbe suggerire, che questi rapporti, per le peculiarità che in concreto assumono, possano essere soggetti ad una diversa valutazione da parte dell ordinamento, con conseguente modifica della disciplina applicabile. Ciò trova conferma anche nell introduzione da parte del legislatore degli obblighi previsti nell art bis, comma I, il quale costituisce un indice della sentita esigenza di tenere conto del ruolo del socio, anche quando questi assume formalmente la veste di controparte contrattuale della società. 3

10 nell accertare l esistenza di limiti o restrizioni (previsti espressamente dalla legge o ricavabili, per via di interpretazione, dai principi) alla possibilità che il socio possa, nel perseguimento dei propri interessi esclusivi, comportarsi quale terzo estraneo e, soprattutto, esserne equiparato a tutti gli effetti 2. 2 Lo scopo del presente lavoro consiste nella ricostruzione della disciplina applicabile ai contratti tra socio unico e società. A tal fine è necessario inquadrare questo particolare tema nell ambito del più generale problema relativo alla disciplina applicabile ai contratti tra società e soci, individuando i possibili limiti alla libera contrattazione tra questi soggetti e toccando, solo per brevi cenni, anche argomenti correlati quali il problema dei prestiti ai soci e il vasto tema dei gruppi di società. La norma contenuta nell art bis, espressamente dedicata dal legislatore agli acquisti da parte della società di beni dei soci, è oggetto di particolare considerazione per ottenere elementi che consentano di individuare e ricostruire la disciplina applicabile ai contratti tra soci e società. Una volta individuati i limiti alla libera contrattazione tra società e socio in generale, l attenzione viene rivolta a quello che costituisce il punto centrale dell indagine: la ricostruzione, relativamente ai contratti tra società unipersonale e socio, di una disciplina capace di regolare questo genere di negozi sia negli aspetti formali, sia negli aspetti sostanziali. A tale proposito si rivela essenziale l interpretazione della norma contenuta nell art bis, I comma, anche al limitato fine di riuscire a coordinare questa disposizione con altre norme e principi dell ordinamento. Infatti, l art bis, I comma, costituisce l unica prescrizione dettata espressamente in tema di contratti con il socio unico e rappresenta il punto di partenza ideale per ogni considerazione in ordine all argomento in oggetto. L interpretazione della norma dedicata dal legislatore, prima comunitario poi nazionale, ai contratti con il socio unico costituisce un operazione complessa che esige un serio approfondimento, non solo perché il carattere e la struttura di questa disposizione lo richiedono, ma anche perché la ricostruzione dei meccanismi di tutela previsti offre importanti spunti di riflessione riguardanti sia l aspetto formale di questo genere di contratti, sia l aspetto sostanziale, relativo all intervento normativo sui possibili contenuti di essi. Quest indagine cerca di comprendere chi siano i soggetti tutelati dalla suddetta norma e quali siano le caratteristiche dell intervento legislativo. La ricostruzione della disciplina applicabile ai contratti tra socio e società non può esimersi dal tenere in considerazione l unica norma espressamente dedicata alla questione, ma non può per contro esaurirsi nell interpretazione di essa. Infatti, dall indagine in ordine alla ratio compatibile con la particolare configurazione di tale norma è emersa la caratteristica peculiare di questa disciplina speciale, consistente nell essere incompleta, in quanto strettamente funzionale all applicazione di altre norme. Queste ultime, in particolare le norme in tema di conflitto di interessi, pur non essendo state specificamente dettate per i contratti con il socio unico, ne costituiscono la disciplina generale in quanto, diversamente dall art bis, I comma, ne regolano il contenuto. La ricostruzione della disciplina applicabile non agli aspetti esclusivamente formali, dei quali si occupa l art 2490 bis, ma ai problemi di carattere sostanziale coinvolge la questione della configurabilità di un conflitto di interessi nei contratti con il socio unico e, quindi, implica la disamina della nozione di interesse sociale nella società a responsabilità limitata unipersonale. Tale questione ricopre un ruolo essenziale per i fini di questo lavoro e presenta elementi di grande interesse, tanto che parte della dottrina ha osservato che il concetto di interesse sociale piuttosto che influenzare l interpretazione delle disposizioni contenute nel d.lgs. 88 del 93, e quindi della norma sui contratti con il socio unico, sembra in qualche modo esserne condizionato. Cfr. Scognamiglio, La disciplina della società a responsabilità limitata unipersonale: profili ricostruttivi, in Giur. Comm., 1994, 4

11 Per fare questo è necessario tenere presente l amplissimo ventaglio di possibili operazioni e atti che possono intercorrere tra il socio e la società di appartenenza e che possono presentare un diverso grado di rilevanza sociale, intesa come necessario coinvolgimento della qualità di socio nel concreto atteggiarsi dell operazione stessa. Una prima e immediata analisi porta ad escludere che sia in ogni caso possibile affermare una totale e assoluta coincidenza tra socio e terzo e, quindi, a negare che si possa in astratto ritenere che, in qualunque situazione, il socio debba essere sempre equiparato ad un terzo estraneo alla società. La dottrina 3, infatti, a tale proposito, ha già messo in luce l esistenza di operazioni contrattuali che, per la loro stessa struttura, debbono 262: l emanazione della legge sulla società unipersonale costituisce forse l occasione appropriata per rimeditare e rivedere con occhio critico e spregiudicato quell orientamento, soprattutto dottrinale, secondo cui, identificandosi l interesse della società con quello dei soci in quanto tali, quindi con quello dell unico socio nel caso di società unipersonale, non vi sarebbe spazio per la configurabilità di un conflitto di interessi nei rapporti tra socio e società totalitariamente posseduta (così come, d altro canto, non sarebbe mai censurabile sotto il profilo del conflitto di interessi la deliberazione assembleare assunta con il consenso unanime di tutti i soci). 3 Angelici, Note in tema di rapporti contrattuali tra soci e società, in Giur. Comm, 1991, I, 681. Questo Autore, nel trattare della possibile rilevanza alla luce dell assetto di interessi societario dei rapporti contrattuali intercorrenti tra socio e società, evidenzia l esistenza di ipotesi in cui una siffatta rilevanza sociale è in re ipsa o risulta direttamente da precise indicazioni di legge, come nell ipotesi di acquisto di azioni proprie di cui agli artt e ss. cod. civ. La premessa è che è pacifico che il socio possa stipulare validamente qualsiasi tipo di contratto con la società di cui è componente e conseguentemente divenire creditore della società stessa, sia nel caso di società pluripersonali, sia nel caso di società unipersonali. Ciò si desume non solo da quanto disposto dall art bis cod. civ. in materia di contratti ed operazioni a favore del socio unico, ma anche da altre norma speciali che il legislatore ha in precedenza dettato in relazione ai contratti tra la società ed i soci: si pensi alle norme in tema di acquisto di azioni proprie e alla c.d. legge Amato, nella parte in cui si occupa dei limiti all ammontare dei debiti e delle garanzie che gli enti pubblici creditizi scorporanti possono contrarre o ricevere dalle società conferitarie (art. 12, comma 1, lettera f, d.lgs. 20 novembre 1990 n. 356), v. in argomento Nazzicone, Le società unipersonali, Giuffré, 1993, 167. Il principio della piena validità ed efficacia dei negozi tra il socio e la società di cui è componente è stato adottato anche dalla giurisprudenza sulla base della considerazione secondo cui l ordinamento non vieta che la volontà sociale coincida con quella del singolo socio, persona fisica o giuridica, quando la sua partecipazione sia determinante per le scelte assembleari (salva la responsabilità del socio stesso verso i creditori ex art cod. civ. ove sia unico azionista). Anche in tali ipotesi, pertanto, la validità e l operatività di quegli atti va 5

12 intercorrere tra socio e società di appartenenza e, conseguentemente, in tali casi la qualità di socio non solo deve essere tenuta presente, ma caratterizza la configurazione stessa dell operazione. Fra le operazioni contrattuali che, per definizione, debbono intercorrere tra socio e società si può ricordare l acquisto di azioni proprie 4 : si tratta di operazioni che sono sottoposte ad una specifica disciplina, non solo a causa della struttura stessa del rapporto, che coinvolge necessariamente un socio, ma anche per gli effetti che si realizzano sull assetto di interessi societario 5. Se la previsione di fattispecie che, per definizione, coinvolgono il socio e la società di appartenenza porta ad escludere che si possa, in astratto, considerare irrilevante la qualifica del socio ogni qualvolta questi ponga in essere rapporti contrattuali con la società, l attenzione non può che soffermarsi su quelle operazioni e quegli atti nei quali una delle parti non deve necessariamente essere un socio, ma può essere costituita da un terzo indifferenziato, e per i quali non è dato ravvisare una inequivocabile indicazione legislativa. riscontrata sulla base delle disposizioni che regolano la formazione ed attuazione della volontà sociale, oltre che delle comuni norme negoziali, Cass. 22 giugno 1990, n. 6278, in Giur. Comm., 1992, II, 45 e Foro it., 1992, I, 1892 con nota. La dottrina ha accolto tale principio ponendosi il problema relativo alla necessità di distinguere la posizione del socio rispetto a quella di qualsiasi terzo. In argomento cfr. Angelici, op. cit., 681, il quale esamina i rapporti contrattuali tra socio e società in generale, ravvisando nel socio una posizione di influenza che gli rende imputabile il significato societario dell operazione contrattuale e può quindi giustificare, anche su un piano equitativo, una soluzione che prescinda dai suoi atteggiamenti soggettivi. Cfr. anche Musso, La rilevanza esterna del socio nelle società di capitali, Milano, 1996, 102, In argomento, v. Chieffi, La nuova s.r.l. unipersonale, in Riv. Soc. 1994, 525 e Ibba, La società a responsabilità limitata con un solo socio, Torino, 1995 sub art. 6, 6, Come già evidenziato da Angelici, op. cit., Sugli effetti dell acquisto di azioni proprie, come rimborso agli azionisti e larvata e indiretta riduzione del capitale a danno dei creditori sociali, v. Ferrara - Corsi, Gli imprenditori e le società, Milano, 1994, 481. Sul tema v., tra gli altri, Carbonetti, L acquisto di azioni proprie, Milano, 1988 e Partesotti, Le operazioni sulle azioni, in Trattato delle società per azioni diretto da Colombo e Portale, Torino, 1991,

13 Per quel che riguarda tali rapporti contrattuali, non si può escludere in via assoluta che, a causa del loro concreto atteggiarsi e delle circostanze che li accompagnano, debbano essere valutati alla luce dell assetto di interessi societario, così da non consentire al soggetto che ricopre il doppio ruolo di socio e contraente di porsi, in ogni caso, nel perseguimento dei propri esclusivi interessi, come un qualsiasi terzo indifferenziato. 2. La possibile rilevanza sociale dell atto, ovvero quando il ruolo del socio non può essere ignorato. Affermare la rilevanza sociale di determinati rapporti contrattuali implica una valutazione da parte dell ordinamento dei comportamenti del socio non formalmente esecutivi del rapporto sociale, con le relative conseguenze sul piano della validità, efficacia ed opponibilità degli atti compiuti dal socio stesso. La grande varietà di possibili operazioni e atti che possono intercorrere tra il socio e la società di appartenenza può presentare un diverso grado di rilevanza sociale, intesa come necessario coinvolgimento della qualità di socio nel concreto atteggiarsi dell operazione stessa e a seconda di come, in concreto, si configurano detti contratti. Si può, addirittura, giungere ad escludere qualunque rilevanza dell atto alla luce dell assetto di interessi societario, nell ipotesi in cui, per fare solo uno dei possibili esempi, il possessore di poche azioni di una grande società di trasporti concluda un contratto di viaggio standard. Viceversa, la posizione di socio, sia questo una persona fisica o un altra società, assume un influenza considerevole nel diverso caso in cui egli stipuli con la società di appartenenza un contratto che abbia un influenza determinante sulla vita e l attività della stessa. 7

14 Posto che il socio che pone in essere rapporti contrattuali con la società di appartenenza non può essere equiparato, in assoluto, al ruolo che, invece, può assumere un terzo indifferenziato, si pone il problema di individuare se vi siano, nel nostro ordinamento, dei limiti alla configurabilità di detti rapporti contrattuali e quali possano essere indicati in virtù dei principi del diritto societario e di inequivocabili indicazioni legislative. La dottrina che ha indagato sulla questione 6 ha, ovviamente, distinto la posizione del socio come generico e anonimo azionista da quella del socio che è in grado di influire effettivamente sullo svolgimento dell attività sociale. Quest ultimo, a differenza del primo, non può porsi come un estraneo nei confronti della società, ma deve operare secondo canoni di correttezza, quando esercita la sua influenza sull attività della società stessa. La posizione che, di fatto, è propria del socio nell organizzazione sociale assume un rilievo tale per cui è possibile affermare, con riferimento al socio che contratta con la società, l esistenza di un Treuepflicht 7, di un 6 Angelici, op. cit., 681 ss. 7 La dottrina, Musso, op. cit., 102, presuppone una terzietà limitata della persona del socio verso la persona giuridica, tale da consentire una riqualificazione in termini societari dei rapporti con la società medesima, specialmente se depauperativi del patrimonio sociale. Ciò vale non solo per le relazioni bilaterali, ma anche con riferimento quelle trilaterali laddove si aggiunga un finanziatore esterno (ma garantito dal socio) il quale abbia ottenuto la prestazione della garanzia in funzione d un rapporto negoziale con la società e, quindi, societatis causa. Risulta di notevole interesse, quindi, individuare la possibile rilevanza sociale dei rapporti contrattuali intercorrenti fra il socio e la società e le conseguenze di questa rilevanza alla luce dell assetto di interessi societario sulla disciplina di detti contratti. Si può ricordare, facendo una rapida panoramica, che esistono ipotesi legislativamente previste in cui assume rilievo il ruolo di socio proprio di una delle parti contraenti. Operazioni contrattuali che per definizione avvengono tra socio e società sono quelle di cui agli artt e ss. Come si può rilevare dalla specifica disciplina, nell ipotesi di acquisto di azioni proprie da parte della società si registra il coinvolgimento di interessi ulteriori rispetto a quelli di regola presenti nel rapporto contrattuale e cioè assume rilevanza l assetto di interessi societario La conferma alla tesi di una terzietà limitata del socio d una società di capitali deriva dall art bis, laddove non si vietano rapporti contrattuali fra la società di capitali ed i suoi membri fondatori od attuali (con ciò dimostrandosi altresì la compatibilità di tali fattispecie con l ordinamento societario e, pertanto, l esclusione di abusi tipici del Durchgriff), ma si sottopongono tali rapporti al regime autorizzativo di portata interna previsto dalla norma medesima. In tal modo se ne denota sia la loro potenziale pericolosità ai 8

15 dovere di lealtà che gli impone di tenere conto dell interesse della società e di quello stesso degli altri soci 8. Sulla base delle osservazioni e delle suggestioni di questa dottrina si può cercare di individuare, nel nostro ordinamento, la sussistenza di limiti alla libera contrattazione fra socio e società, tenendo conto del ruolo del socio nell assetto di interessi societario e, quindi, della sua posizione di socio di maggioranza, oppure di socio risparmiatore, nonché delle caratteristiche con le quali si manifesta ogni singola operazione. 3. I limiti: in particolare l esempio dell art 2343 bis cod. civ. Il socio può stipulare con la società qualsiasi genere di contratto: mutuo, vendita, deposito, locazione, contratti di garanzia, ecc. Può porre in essere pattuizioni in grado, anche in via mediata e indiretta, di favorirlo, come le intese relative alla concorrenza; può ottenere fideiussioni, oppure anche la rinuncia della società ad un diritto nei suoi confronti. Possono essere stipulati anche contratti a favore del terzo, in cui la società figura quale fini della conservazione della garanzia rappresentata dal patrimonio sociale durante il periodo di impatto biennale della società sul mercato, sia la causa societatis che tali rapporti sono in grado di assumere ex lege quando risultino in realtà equiparabili a rimborsi d apporti al di fuori degli schemi tipici di ripartizione contemplati dal diritto societario, in particolare per la rilevanza del loro valore rispetto al capitale sociale (stabilita in un decimo) e come si evince altresì dall ultimo comma della norma, la quale esenta dal proprio ambito di applicazione i rapporti di natura corrente effettuati a condizioni normali. Nella medesima direzione appare orientata la cautela formale e pubblicitaria imposta al socio unico della società a responsabilità limitata unipersonale circa i contratti e i rapporti creditori intercorrenti con la società ai sensi dell art bis. La dottrina (Musso, op. cit.) è giunta a questo proposito alla conclusione che il socio possa definirsi quale terzo indifferenziato quando il rapporto fra lui e la società presenta una finalità compresa nell ordinaria sfera dell autonomia privata societaria; invece non risulta esserlo quando la deliberazione o l atto sono attuazione d un rapporto che trova unicamente la sua causa nella specifica posizione di componente della struttura sociale, desumibile dall importo oggettivo dell operazione, nonché sotto il profilo soggettivo dall influenza determinante che il socio è in grado di esercitare sull attuazione del negozio. 8 Angelici, op. cit., 681 ss.; Musso, op. cit.,

16 stipulante e il socio quale terzo beneficiario, oppure, più in generale, attività negoziali complesse, risultanti dal collegamento teleologico di più atti il cui risultato finale è lo spostamento di risorse patrimoniali dalla società al socio. Nella prospettiva indicata dalla dottrina citata 9 si impone di indagare in ordine alla possibilità che la qualità di socio di colui che stipula il contratto con la società valga a modificare la valutazione da parte dell ordinamento, in termini di validità, efficacia ed opponibilità degli atti e, in definitiva, la disciplina di questi negozi. In un rapporto contrattuale di scambio tra il socio e la società può configurarsi una situazione di conflitto di interessi, nel momento in cui il socio, assumendo contemporaneamente la qualifica di controparte contrattuale della società e di partecipante alla società stessa, persegua, nell esercizio dei suoi diritti sociali, fini particolari, estranei e incompatibili rispetto alla causa del contratto di società. La questione relativa alla configurabilità e ai limiti di questi contratti non può essere presa in considerazione solo in quanto rientrante nel più generale tema del conflitto di interessi, del quale in questa prospettiva ci si occuperà in seguito. Sussistono, infatti, delle norme che, indipendentemente dall applicabilità, alle singole fattispecie, degli artt e 2391 cod. civ, hanno specificamente ad oggetto i contratti tra la società e il socio di appartenenza. Il legislatore si occupa espressamente di questo genere si negozi quando detta la disciplina degli acquisti da parte della società da promotori, fondatori, soci e amministratori. L art bis cod. civ. distingue inequivocabilmente l ipotesi in cui il negozio venga stipulato con un terzo oppure con chi abbia o abbia avuto 9 Angelici, op. cit.,

17 un determinato ruolo nell organizzazione societaria e, per quest ultima ipotesi, detta una specifica disciplina. Molte sono le cautele previste da questa norma: gli acquisti debbono essere autorizzati dall assemblea ordinaria sulla base della relazione giurata di un esperto, analoga a quella prevista per i conferimenti in natura e di crediti, e tale relazione deve essere depositata presso la sede sociale nei quindici giorni che precedono l assemblea. La funzione della regola è, come afferma a chiare lettere la relazione al d.p.r. 10 febbraio 1986 n , quella di impedire facili elusioni all obbligo di stima previsto dall art e di assicurare una tutela adeguata agli interessi dei soci a non vedere sostanzialmente mutato l ammontare dell apporto degli altri soci. Con specifico riferimento ai rapporti contrattuali tra socio e società, la norma contenuta nell art bis costituisce un inequivocabile indicazione legislativa circa la rilevanza sociale dei negozi da essa disciplinati, indipendentemente del fatto che si tratta di comuni contratti di compravendita in cui una parte è la società e l altra può essere qualsiasi terzo. Quest indicazione si fa ancora più rilevante se si guarda alla struttura stessa della norma e a come, concretamente, il legislatore ha affrontato il problema. Gli acquisti della società da promotori, fondatori, soci e amministratori, nei due anni dall iscrizione nel registro delle imprese per un corrispettivo pari o superiore al decimo del capitale sociale, non sono affatto vietati, ma consentiti a condizione che tali rapporti siano sottoposti al regime autorizzativo, di portata interna, previsto dalla norma medesima. 10 Si può leggere in Rivista delle società, 1986, 281 e, ivi, 283. V., a tale proposito, Di Sabato, Manuale delle società, Torino, 1987, 261; Ferrara Corsi, op. cit., 380; Lofoco, Manfredonia e Pellegrino, Le acquisizioni di elementi patrimoniali appartenenti ai soci, in La seconde Direttiva CEE in materia societaria, Milano, 1984, 101; Santarcangelo, Modifiche alla normativa delle società di capitali, in Riv. not., 1987, I,

18 Eppure, se la ratio del precetto fosse esclusivamente quella di impedire l elusione delle disposizioni dettate in tema di conferimenti in natura, a fronte della necessità di reagire a facili elusioni delle norme sui conferimenti in natura o di crediti, fra l altro assai difficili da provare, il legislatore avrebbe agevolmente potuto optare per il divieto e, quindi, per l invalidità di questi contratti. Si pensi, a questo proposito, ai divieti speciali di comprare contenuti nell art cod. civ. 11, i quali sono disposti dalla legge appunto per evitare facili abusi e alla cui violazione consegue, a seconda dei casi, la sanzione della nullità o dell annullabilità dell acquisto. Il legislatore, invece di operare sul piano della validità di questi negozi, ha apprestato un particolare meccanismo che consente, per mezzo della prevista autorizzazione da parte dell assemblea ordinaria, un controllo, sia da parte dell organo assembleare, sia da parte dell esperto designato dal presidente del tribunale. In tal modo, si provvede ad instaurare, su operazioni che possono risolversi in un pregiudizio per la società, un controllo anche successivo, perché la delibera richiesta dall art bis andrà trascritta nel libro dell assemblea, consultabile dai soci. Pertanto, si può osservare che la soluzione data dal legislatore al problema della pericolosità di questi contratti è di tipo essenzialmente procedimentale, essendo volta a far emergere i probabili abusi mediante un articolato sistema di controlli 12. A tale proposito, però, si può anche rilevare che questa particolare conformazione della norma non vale ad escludere, di per sé, la 11 Messineo, Il contratto con se stesso, in Enc. Dir., X, Milano, 1962, In particolare si tratta di controlli preventivi, essendo prevista l autorizzazione dell assemblea, mentre la Direttiva prevedeva il ricorso ad una approvazione da parte della stessa, v. a tale proposito Spolidoro, Modificazioni alla disciplina delle società di capitali e cooperative, in NLCC, 1988, 50, ivi

19 configurabilità, in concreto, di un conflitto di interessi. Il fatto che la valutazione del bene e la congruità del corrispettivo siano stati oggetto di una relazione giurata di stima non impedisce che, comunque, vi sia un pregiudizio potenziale per la società e, quindi, nel caso in cui la società acquisti un bene difficilmente commerciabile o improduttivo, oppure ancora un brevetto di dubbia utilità, la deliberazione, che non superi la c.d. prova di resistenza, può essere impugnata 13. Alcune considerazioni in ordine alla norma contenuta nell art bis debbono essere svolte con particolare riferimento all ultimo comma, il quale esclude l applicabilità delle citate disposizioni agli acquisti che siano effettuati a condizioni normali nell ambito di operazioni correnti della società e a quelli che avvengono in borsa o sotto il controllo della autorità amministrativa o giudiziaria. Tale prescrizione dimostra che l esigenza di applicare ai contratti fra socio e società una disciplina che tenga conto della rilevanza sociale del rapporto contrattuale non è assoluta, dipendendo invece dalle caratteristiche, per mezzo delle quali si struttura, in concreto, l operazione. Ne consegue che la valutazione in termini societari dell operazione dipende anche dalla circostanza ulteriore che si possa effettivamente escludere, sulla base delle modalità e del contenuto del rapporto stesso, l influenza della qualità di socio propria del contraente sulla sostanza del negozio. 13 Spolidoro, op. cit., 50 e, ivi, 57, ove si osserva che la ratio dell art bis cod. civ. è quella di proteggere la società da operazioni che potrebbero essere inquinate da conflitti di interesse nel primo periodo della sua esistenza e viene evidenziato che la relazione al d.p.r. 10 febbraio 1986 n. 30 mette in rilievo che la previsione dell autorizzazione assembleare consente tra l altro, di utilizzare la disciplina del conflitto di interessi, lo stesso Autore, però, osserva a p. 52 che l introduzione dell art bis cod. civ. dimostra che le norme sul conflitto di interessi non sono state ritenute da sole sufficienti; Pisani Massamormile, I conferimenti nelle società per azioni, in Comm. Schlesinger, Milano, 1994,

20 L esclusione dai controlli, previsti dai primi tre commi dell art 2343 bis, sugli acquisti effettuati a condizioni normali nell ambito delle operazioni correnti della società fa sì che vi sia assoluta libertà di acquisto, ad esempio, delle merci e materie prime necessarie per la produzione ordinaria, in quanto il negozio sia concluso a condizioni normali e cioè alle stesse condizioni che sarebbero praticate nel mercato 14. Nell ambito dell indagine sui rapporti contrattuali tra socio e società, si può a questo punto osservare che, ai fini di ciò che qui particolarmente interessa, quei criteri di normalità dell operazione indicati dalla norma citata sono utili a dimostrare che il legislatore ha voluto distinguere i contratti meritevoli di controllo da quelli per i quali si può escludere un influenza nell assetto degli interessi societari. Tutto ciò si spiega con la volontà di non porre vincoli troppo stretti alla contrattazione fra socio e società, dal momento che, pur trattandosi di un fenomeno portatore di elevati indici di pericolosità, un eccessiva costrizione finirebbe paradossalmente col nuocere agli stessi interessi dell impresa sociale. Pertanto, nel caso in cui, per le concrete modalità del rapporto, appaia improbabile l utilizzazione del contratto da parte del socio come strumento per la realizzazione dei propri esclusivi interessi, risulta ragionevole non porre eccessive restrizioni. In quest ottica, traggono particolare rilevanza le condizioni al verificarsi delle quali vigono i controlli di cui ai primi tre commi dell art bis: l acquisto, per essere soggetto alla disciplina di cui alla norma citata, deve 14 Salafia, L attuazione della II Direttiva CEE, in Le Società, 1986, 357; Spolidoro, op. cit., 50, ivi 62 e ss., il quale, però, sottopone a critica le interpretazioni eccessivamente elastiche del concetto di operazioni correnti contenuto nel quarto comma dell art bis cod. civ., avvertendo che la norma citata risulta già di per sé imbelle e destinata a ridursi a ben poco se, come hanno scritto trionfalmente alcuni, il rapporto tra regola (autorizzazione assembleare e redazione della stima) ed eccezione (assoluta libertà dell acquisto) dovesse ritenersi addirittura ribaltato; cfr. Lofoco, Manfredonia e Pellegrino, op. cit.,