LE NUOVE QUESTIONI SUL RIPARTO DELL ONERE DELLA PROVA

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1 LE NUOVE QUESTIONI SUL RIPARTO DELL ONERE DELLA PROVA Bergamo, 13 Novembre 2015 Gian Paolo Valcavi

2 2 I punti centrali delle novità introdotte Art. 3, 2 comma sul punto dal D.lgs. 23/2015 «Esclusivamente nelle ipotesi di licenziamento per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa in cui sia direttamente dimostrata in giudizio l'insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore, rispetto alla quale resta estranea ogni valutazione circa la sproporzione del licenziamento, il giudice annulla il licenziamento e condanna il datore di lavoro alla reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro»

3 3 Come si inserisce la novità nel contesto noto La regola generale: art c.c. «Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. Chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l'eccezione si fonda». La norma detta una disciplina generale che prescinde dalla natura delle domande che sono svolte.

4 4 Applicazione nel rito del lavoro Nel processo del lavoro, in realtà, trovano applicazione non solo i principi generali di cui all art c.c., ma spesso delle deroghe a questi principi, che derivano la loro ragione giustificatrice nella posizione di debolezza del lavoratore e nel dare piena attuazione, a seconda dei casi, ai principi costituzionali di cui all art. 24 Cost. (diritto di azione e diritto di difesa).

5 5 Applicazione nel rito del lavoro Art. 5 della Legge n. 604/1966: "L'onere della prova della sussistenza della giusta causa o del giustificato motivo di licenziamento spetta al datore di lavoro." Detto articolo, pone, quindi, a carico del datore di lavoro l onere di provare la sussistenza della giusta causa o del giustificato motivo dell atto di recesso.

6 6 Conferma Cass. Civ. n. 6172/1994: «... nel caso in cui, impugnando un licenziamento, il lavoratore intenda ottenere l adempimento in forma specifica del contratto, formulando la domanda di reintegrazione nel posto di lavoro, causa petendi è l inesistenza in capo al datore di lavoro del potere di determinare l estinzione del rapporto. Come dimostra anche il disposto dell art. 5 l. n. 604/1966, peraltro meramente ricognitivo dei principi generali, il lavoratore ha soltanto l onere di allegare e provare l esistenza del rapporto di lavoro e l evento di un licenziamento con determinate modalità, mentre spetta esclusivamente al datore di lavoro comprovare i fatti che radicano nel suo patrimonio il potere di determinare l estinzione del rapporto» (conforme Cass. Civ. 5221/1996).

7 7 Conferma Si sosteneva, prima della rivoluzionaria Cass. Sez. Un. 30 ottobre 2001 n , che una tale interpretazione fosse maggiormente rispettosa dei principi di disponibilità della prova anche a prescindere dal disposto dell art. 5 L. 604/1966: l onere di dimostrare la fondatezza del licenziamento sarebbe gravato comunque sul creditore (i.e. il datore di lavoro) perché il fatto costitutivo dell azione di inadempimento era dato non solo dalla fonte negoziale dell obbligo (i.e. il contratto), ma anche dalla violazione di obblighi da esso derivanti. Non vi erano significative distinzioni tra l onere della prova riferita ad una azione di risoluzione di un ordinario contratto e l azione di impugnazione del licenziamento

8 8 La decisione delle Sezioni Unite 13533/2001 Con questa storica sentenza il tradizionale orientamento in tema di riparto dell onere della prova tra creditore e debitore nell azione di risoluzione o di inesatto adempimento viene completamente rivista. La regola generale diviene quella per cui il creditore deve solo provare la fonte dell obbligo; Il debitore deve invece provare l adempimento, cioè il fatto estintivo dell obbligazione. Applicazione del principio di vicinanza e/o disponibilità della prova, cioè l onere viene ripartito tenuto conto della possibilità per l uno o per l altro soggetto di provare fatti e circostanze che ricadono nelle rispettive sfere di azione.

9 9 Una chiara bipartizione SE ORDINARIA AZIONE CONTRATTUALE. SE AZIONE DI IMPUGNAZIONE DI UN LICENZIAMENTO Regole generali come affermate dalla sentenza delle Sezioni Unite n /2001 Deroga alle regole generali ex art. 5 L. 604/1966

10 10 Il nuovo contesto I tre indici delle novità: 1) DIRETTAMENTE DIMOSTRATO IN GIUDIZIO 2) l INSUSSISTENZA 3) Del FATTO MATERIALE CONTESTATO

11 pari a due mensilita' dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio, in misura 11 Il nuovo contesto risarcitorio IPOTESI ORDINARIA E CON APPLICAZIONE DEGLI ONERI PROBATORI AGEVOLATI DI CUI ALL ART. 5 L. 604/66 (art. 3, 1 comma) Per il risarcimento non si applica l art c.c., ma una forma predeterminata «due mensilità dell'ultima retribuzione per ogni anno di servizio non inferiore a 4 e non superiore 24 mensilità» IPOTESI RESIDUALE - Licenziamento per motivi discriminatori - Licenziamento ai sensi dell art. 3,2 comma Solo in queste ipotesi si fa piena applicazione dei criteri generali di cui all art c.c.

12 12 Il nuovo contesto: direttamente dimostrato DIRETTAMENTE DIMOSTRATO. L onere grava sul lavoratore L eliminazione della agevolazione, per alcuni tipi di domande, a favore del soggetto debole Nuova ripartizione dell onere della prova secondo due diversi modelli: A) Quello agevolato per il lavoratore di cui all art. 5 L. 604/66 nel caso in cui il lavoratore aspiri solo alla nuova tutela economica predeterminata e con deroga all art c.c.; B) Quello che vede l applicazione nei suoi confronti delle regole ordinarie in tema di riparto dell onere della prova per l ordinaria azione di risoluzione, se aspira alla tutela ripristinatoria del risarcimento in forma specifica.

13 13 Conferma: la relazione della Camera Sotto il profilo dell onere probatorio la Commissione XI della Camera invita il Governo a valutare l opportunità di prevedere che l onere della prova della sussistenza della giusta causa o del giustificato motivo di licenziamento spetti, senza eccezioni, al datore di lavoro. Al riguardo si osserva che il testo del decreto è in linea con quanto auspicato dalla Commissione, non essendo in alcun modo versato in dubbio il generale principio secondo cui l onere della prova circa la sussistenza della giusta causa o del giustificato motivo di licenziamento spetti, senza eccezioni, al datore di lavoro. Diverso è, invece, il caso in cui, acclarata l insussistenza della giusta causa o del giustificato motivo, il lavoratore adduca la sussistenza dei presupposti richiesti dal presente decreto per la tutela eccezionale reintegratoria, in luogo di quella generale indennitaria. In tale caso, in ossequio alle regole generali, incomberà sullo stesso lavoratore fornire la prova della insussistenza del fatto materiale contestato, quale condizione imprescindibile per l accesso alla tutela reintegratoria.

14 14 Il nuovo contesto: insussistenza L oggetto della prova è un fatto negativo, cioè si deve dimostrare che un determinato fatto non è avvenuto. Non esistono fatti negativi, poiché non è possibile ipotizzare che un fatto (cioè un determinato accadimento storico) non sia avvenuto: si tratterebbe di dimostrare che sia avvenuto un «non fatto». La prova della insussistenza verte, quindi, sulla dimostrazione di fatti o indizi positivi (cioè accaduti), che pur non essendo esattamente contrari a quelli negativi siano idoeni a far esumere il fatto negativo

15 15 Il nuovo contesto: l oggetto della prova La prova della insussistenza deve riguardare il fatto materiale contestato, cioè una mera realtà fenomenica. Non sfugga che un fatto materiale può essere giuridicamente irrilevante. Se il fatto acquisisce rilevanza per l ordinamento giuridico lo fa solo perché l evento storico si ammanta di criteri e principi giuridici, diventando così un tutt uno. Ad esempio: nell inadempimento contrattuale (tipica causa di risoluzione del contratto di lavoro) il fatto materiale è costituito non solo da elementi di fatto, ma anche di principi giuridici. Esempio: il rifiuto della prestazione (fatto materiale che esiste) ha diversa rilevanza giuridica a seconda delle motivazioni giuridiche che lo hanno motivato.