PS6783 - NOATEL-SERVIZI PREMIUM NON RICHIESTI VIA SMS Provvedimento n. 24436 L AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO NELLA SUA ADUNANZA del 3 luglio 2013; SENTITO il Relatore Professore Carla Bedogni Rabitti; VISTA la Parte II, Titolo III, del Decreto Legislativo 6 settembre 2005, n. 206, recante Codice del Consumo e successive modificazioni (di seguito, Codice del Consumo); VISTO l articolo 23, comma 12-quinquiesdecies, del D.L. 6 luglio 2012, n. 95, come modificato dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, che ha aumentato il massimo edittale della sanzione a 5.000.000 euro; VISTO il Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e comparativa, pratiche commerciali scorrette, clausole vessatorie (di seguito, Regolamento), adottato dall Autorità con delibera dell 8 agosto 2012; VISTO il proprio provvedimento del 7 novembre 2012, con il quale è stato disposto l accertamento ispettivo, ai sensi dell articolo 27, commi 2 e 3, del Codice del Consumo, presso la sede di Noatel S.p.A.; VISTO il proprio provvedimento del 31 gennaio 2013, con il quale è stata deliberata la non adozione della misura cautelare, ai sensi dell articolo 27, comma 3, del Codice del Consumo; VISTI i propri provvedimenti del 5 marzo 2013 e del 23 aprile 2013, con i quali, ai sensi dell articolo 7, comma 3, del Regolamento, è stata disposta la proroga del termine di conclusione del procedimento, per particolari esigenze istruttorie; VISTI gli atti del procedimento; I. LA PARTE 1. La società Noatel S.p.A., già Karupa S.p.A. 1, (di seguito anche Noatel ) in qualità di professionista, ai sensi dell articolo 18, lettera b), del Codice del Consumo. E una società di telecomunicazioni, specializzata nell offerta di servizi a valore aggiunto (c.d. VAS - Value Added Service) e di contenuti digitali (c.d. Digital Content). Il bilancio della società, relativo all esercizio chiuso al 31 dicembre 2011, presenta ricavi per 6.839.000 euro 2. II. LA PRATICA COMMERCIALE 2. Il procedimento concerne il comportamento posto in essere dal professionista consistente nella diffusione di messaggi, quali banner e link promozionali, diffusi su siti internet e app in mobilità, nonché landing page che non informerebbero correttamente sull oggetto, sulla natura e sull onerosità della reale offerta, che consiste in abbonamenti a pagamento a servizi di news. 3. In particolare, i consumatori, 13 nell arco temporale giugno 2011 - febbraio 2013 4, hanno segnalato che durante la navigazione in internet in mobilità a seguito di una semplice digitazione su banner e link, 5 presenti in siti internet e app, hanno ricevuto un sms che informava dell avvenuta attivazione di un servizio premium in abbonamento al costo di 1,50 euro per ogni sms ricevuto ovvero al costo di 6,00 euro a settimana, peraltro, omettendo di fornire indicazioni sulle relative modalità di disattivazione. 1 [Cfr.: Nota n. 2 a piè di pagina del provv. n. 21410 del 28 luglio 2010, caso PS24BG Rideterminazione sanzione Noatel (PS24), in Boll. n. 30/2010, che rappresenta quanto segue: In data 24 febbraio 2009, la società Karupa S.p.A. ha cambiato denominazione in Noatel S.p.A. ] 2 [Fonte CERVED.] 3 [Nel fascicolo istruttorio sono presenti oltre 60 segnalazioni. I consumatori hanno segnalato l attivazione non richiesta dei seguenti servizi premium: a) curioserie (cfr.: doc. n. 3, 10, 11, 12, 15, 17, 19, 20, 24, 26, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 36, 37, 60, 73 del fascicolo istruttorio); b) pronostixsport (cfr.: doc. n. 9, 16 del fascicolo istruttorio); c) wazza (cfr.: doc. n. 21 del fascicolo istruttorio); d) lotto (cfr.: doc. n. 23, 27, 44, 47, 51, 59, 65, 69, 85 del fascicolo istruttorio); e) topgossip (cfr.: doc. n. 25, 41, 42, 49 del fascicolo istruttorio); f) uauaclub (cfr.: doc. n. 38, 45, 58, 66, 87 del fascicolo istruttorio); g) ilpremiodeidesideri (cfr.: doc. n. 38, 87 del fascicolo istruttorio); h) crazynews (cfr.: doc. n. 43, 79 del fascicolo istruttorio); i) erosnews (cfr.: doc. n. 46 del fascicolo istruttorio); l) beccami (cfr.: doc. n. 68 del fascicolo istruttorio); m) notiziehot (cfr.: doc. n. 81 del fascicolo istruttorio).] 4 [Cfr.: segnalazione prot. n. 0026109 del 29 aprile 2013.] 5 [Alcuni segnalanti hanno dichiarato di aver cliccato sui link per partecipare ad un concorso a premi (cfr.: doc. n. 9, 38, 87 del fascicolo istruttorio), altri di aver digitato sui di essi inavvertitamente o per semplice curiosità (cfr.: doc. n. 17, 24, 29, 30, 36, 41, 47, 85 del fascicolo istruttorio).]
4. Alcuni consumatori, inoltre, hanno segnalato di aver avuto contezza dell avvenuta attivazione dell abbonamento solo controllando ex post il proprio credito disponibile, la fattura 6 o contattando il proprio operatore telefonico a seguito della ricezione di sms di vario contenuto. 5. In relazione al contenuto dei messaggi diffusi tramite internet in mobilità, si evidenzia che durante l ispezione è stato acquisito un documento, in formato elettronico, 7 contenente banner e landing page (ossia le pagine cui si accede dopo aver cliccato sul banner) di promozione di alcuni dei servizi a valore aggiunto erogati da Noatel 8 e i banner e le relative landing page che promuovono un concorso a premi, denominato Il Premio dei Desideri, pubblicizzato dal professionista e la cui partecipazione è subordinata all attivazione di un servizio premium 9. Il file contiene, altresì, la denominazione delle agenzie di mobile internet advertising che provvedono alla diffusione dei banner in internet. 6. A titolo esemplificativo, si riporta di seguito copia del banner e della landing page del servizio premium denominato WAZZA, al quale era abbinato un concorso a premi, e del servizio premium CURIOSERIE, che presenta nel fascicolo istruttorio il maggior numero di segnalazioni. Sevizio WAZZA a) Banner b) Landing page 6 [A titolo esemplificativo si riportano di seguito i riferimenti di alcune segnalazioni in cui alcuni consumatori lamentano la decurtazione delle somme dal credito disponibile: prot. 0044330 dell 8 agosto 2011 (19 euro + 10 euro), prot. 0054927 del 26 settembre 2012 (10 euro); mentre altri l addebito delle somme in fattura: prot. 0026028 del 21 marzo 2012 (17 euro), prot. 0064744 del 7 dicembre 2012 (15 euro), prot. 0018354 del 7 marzo 2013 (42,15 euro), prot. 0018507 dell 8 marzo 2013 (60 euro), prot. 0023361 dell 8 aprile 2013 (130,58 euro).] 7 [Cfr.: file excell denominato AGCM WAP presente nel fascicolo ispettivo.] 8 [In particolare, si fa riferimento ai messaggi promozionali relativi ai seguenti servizi premium segnalati dai consumatori: Curioserie, Wazza, Lotto, Top Gossip, Uaua Club, Crazy News e Beccami.] 9 [Il file contiene, altresì, la denominazione delle agenzie di mobile internet advertising che provvedono alla diffusione dei banner in internet. In particolare, tra le agenzie presenti negli elenchi acquisiti durante l ispezione, si segnalano le seguenti: [omissis]. Nella presente versione alcuni dati sono omessi, in quanto si sono ritenuti sussistenti elementi di riservatezza o di segretezza delle informazioni.]
Sevizio CURIOSERIE a) Banner b) Landing page
III. LE RISULTANZE DEL PROCEDIMENTO 1) L iter del procedimento 7. In relazione alla pratica commerciale sopra descritta, in data 7 novembre 2012 è stato avviato il procedimento istruttorio n. PS6783 per possibile violazione degli artt. 20, 21, 22 e 26, lettera f), del Codice del Consumo. 8. In particolare, il professionista con le modalità di aggancio utilizzate, ovvero per mezzo di generici, ambigui e fuorvianti banner o link promozionali, non avrebbe fornito ai consumatori in maniera chiara, completa e tempestiva le informazioni necessarie al fine di: (i) rendere comprensibili le conseguenze derivanti dalla semplice digitazione, dei banner o link in contestazione, ovvero l abbonamento a pagamento a servizi premium con l immediata decurtazione del credito disponibile; (ii) esplicitare le modalità di disattivazione dei suddetti servizi. 9. In tale sede, inoltre, è stata ipotizzata l aggressività nella misura in cui detti banner o link inducono il consumatore medio, nonché categorie di consumatori più vulnerabili, che digitano su di essi per spostarli dallo schermo del terminale mobile, per chiuderli o per semplice curiosità, ad abbonarsi inconsapevolmente ai servizi premium a fronte del pagamento di somme prelevate dal credito telefonico, in maniera automatica e reiterata, o addebitate in fattura. 10. A seguito di quanto disposto nella delibera dell Autorità del 7 novembre 2012, in data 14 novembre 2012 è stato effettuato un accertamento ispettivo presso la sede di Noatel di Palermo ed è stato comunicato contestualmente l avvio del procedimento istruttorio. 11. In data 8 febbraio 2013, è stata comunicata alla Parte la non adozione della misura cautelare deliberata con provvedimento del 31 gennaio 2013. 12. In data 13 maggio 2013 è stata comunicata alla Parte la data di conclusione della fase istruttoria, ai sensi dell articolo 16, comma 1, del Regolamento.
13. In data 24 maggio 2013 è stato richiesto il parere all Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, ai sensi dell articolo 27, comma 6, del Codice del Consumo. 14. In data 5 giugno 2013, a fase istruttoria già chiusa, la Parte ha trasmesso una memoria difensiva. 2) Le evidenze acquisite 15. Si rappresenta che in sede ispettiva è stato acquisito un documento 10, elaborato dall agenzia di mobile internet advertising denominata [omissis] 11, da cui si evince l esistenza di rapporti contrattuali tra il professionista e il suddetto advertiser, nella misura in cui quest ultimo invia mensilmente 12 a Noatel un report contenente dati sulle performance dei banner diffusi in rete per promuovere il servizio Wazza, relativi al mese di ottobre 2012. Dal medesimo report si evince, altresì, che la rilevazione riguarda i banner visualizzati dagli utenti tramite smartphone dotati del sistema operativo Android o iphone. 16. Dalla documentazione ispettiva, acquisita in formato sia elettronico sia cartaceo, risulta che sono pervenute a Noatel numerose richieste di intervento, trasmesse da consumatori e da operatori di telecomunicazioni nell arco temporale dicembre 2011 - ottobre 2012, con le quali è stata segnalata l attivazione non richiesta, sulla numerazione telefonica mobile dell utente, di servizi premium offerti dal professionista, la richiesta di immediata disattivazione e il rimborso di quanto decurtato dal credito telefonico o addebitato in fattura. Dagli atti risulta, altresì, che il professionista ha risposto alle suddette richieste disattivando il servizio e rimborsando, quando richiesto, le somme contestate 13. 17. La Parte nel corso del procedimento non ha prodotto memorie e documentazioni difensive, fatta eccezione per un unica comunicazione pervenuta, in data 5 giugno 2013, oltre il termine di conclusione della fase istruttoria 14. IV. PARERE DELL AUTORITÀ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI 18. Poiché la pratica commerciale oggetto del presente provvedimento è stata diffusa attraverso mezzi di telecomunicazione (internet in mobilità), in data 24 maggio 2013 è stato richiesto il parere all Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, ai sensi dell articolo 27, comma 6, del Codice del Consumo. 19. In data 6 giugno 2013, l Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, richiamando le statuizioni dell Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato in merito all actio finium regundorum tra AGCOM e Antitrust, ha ravvisato l impossibilità di rendere il parere richiesto. V. VALUTAZIONI CONCLUSIVE a) Sulla competenza dell Autorità La competenza circa la correttezza di messaggi pubblicitari che invitano il consumatore all acquisto di un bene o servizio 20. In via preliminare, si osserva che il presente procedimento ha ad oggetto un messaggio pubblicitario - fattispecie ricompresa nella definizione di pratica commerciale di cui all articolo 18, comma 1, lettera d), del Codice del Consumo. 21. L articolo 23, comma 12-quinquiesdecies, del decreto legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito nella legge n. 135/12 15 - che va letto alla luce dell articolo 19, comma 3, del Codice del Consumo e dell articolo 3, comma 4, della Direttiva 2005/29/CE relativa alla pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori - stabilisce che l'autorità garante della concorrenza e del mercato è competente ad accertare e sanzionare le pratiche commerciali scorrette, con la sola esclusione di quelle poste in essere in settori per i quali esista una regolazione di fonte comunitaria, con finalità 10 [Cfr.: documento in formato word, intitolato ESEMPIO DI REPORT CONDIVISO CON AGENZIA, che riporta un report elaborato dall agenzia [omissis] nel mese di ottobre 2012, trasmesso con email a Noatel in data 5 novembre 2012.] 11 [Nella presente versione alcuni dati sono omessi, in quanto si sono ritenuti sussistenti elementi di riservatezza o di segretezza delle informazioni.] 12 [Il testo dell e-mail che accompagna il report, tra l altro, recita: Hi, Please below your monthly Advertiser Insight Report for October 2012 [ ].] 13 [Dalla documentazione ispettiva risulta che il professionista ha inviato comunicazioni ai segnalanti, tramite e-mail o via fax, dal seguente tenore: Gentile Utente, come da sua richiesta pervenutaci tramite [ ], il servizio è stato disattivato sull utenza xxx/xxxxxxx. L utenza è stata accreditata con xx,xx a titolo di rimborso. Cordialmente, Support di NOATEL.] 14 [Fissato alla data del 23 maggio 2013.] 15 [L art. 23, comma 12-quinquiesdecies, della legge n. 135/12 (c.d. spending review) recita: L'importo massimo delle sanzioni di cui all'articolo 27, commi 9 e 12, del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, in materia di pratiche commerciali scorrette, la competenza ad accertare e sanzionare le quali è dell'autorità garante della concorrenza e del mercato, escluso unicamente il caso in cui le pratiche commerciali scorrette siano poste in essere in settori in cui esista una regolazione di derivazione comunitaria, con finalità di tutela del consumatore, affidata ad altra autorità munita di poteri inibitori e sanzionatori e limitatamente agli aspetti regolati, è aumentato a 5.000.000 di euro.]
di tutela del consumatore, affidata ad altra autorità munita di poteri inibitori e sanzionatori e limitatamente agli aspetti regolati. 22. Si tratta di condizioni cumulative e di stretta interpretazione, in quanto derogano ad una direttiva di armonizzazione massima quale è la Direttiva 2005/29/CE. 23. In base a tali condizioni, la normativa settoriale può trovare applicazione in luogo di quella generale solo rispetto agli aspetti specifici delle pratiche commerciali scorrette non coperti dalle disposizioni del Codice del consumo. Tale situazione non ricorre ovviamente là dove la legge settoriale non rivesta carattere speciale limitandosi a richiamare il rispetto di precetti di carattere generale, quali ad esempio la buona fede, o la trasparenza dell informazione. 24. In relazione alla prima condizione ( regolazione di fonte comunitaria, con finalità di tutela del consumatore ) va osservato che nel settore delle telecomunicazioni il Codice delle Comunicazioni Elettroniche di cui al Decreto Legislativo 259/2003 recepisce diverse direttive europee 16. Si tratta, quindi, di una norma nazionale che ha senz altro una radice comunitaria. 25. Solo la Direttiva 2002/22/CE 17 relativa al servizio universale 18 e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica affronta la materia della trasparenza delle informazioni per gli utenti facendo salve, esplicitamente, le norme comunitarie in materia di tutela dei consumatori e le norme nazionali conformi al diritto comunitario. 26. In particolare, l articolo 21 prevede, al comma 1, che le autorità nazionali di regolamentazione possano imporre alle imprese di pubblicare informazioni trasparenti, comparabili, adeguate e aggiornate in merito ai prezzi e alle tariffe vigenti, a eventuali commissioni per cessazione di contratto e alle condizioni generali vigenti in materia di accesso e di uso dei servizi forniti agli utenti finali e ai consumatori, conformemente all allegato II della direttiva. 27. L allegato in esame elenca le informazioni di cui l autorità di regolamentazione deve garantire la pubblicazione 19 ma non si occupa del contenuto dei claim pubblicitari, ossia delle modalità con cui le informazioni, rese conoscibili mediante la pubblicazione, entrano, poi, nella comunicazione pubblicitaria, volta alla commercializzazione di un determinato prodotto o servizio. Del resto, che la direttiva non intervenga a disciplinare direttamente la pubblicità risulta confermato dal fatto che le informazioni elencate nell allegato II possono essere pubblicate a cura o dell autorità di regolamentazione o delle imprese. La scelta offerta dalla direttiva riguardo il soggetto su cui ricade l onere di pubblicazione esclude, infatti, che l obbligo di pubblicazione assolva ad una funzione pubblicitaria, intesa nel senso di promozione commerciale del servizio. 28. L articolo 21 della direttiva 2002/22/CE prevede poi altre misure informative per il consumatore a carico delle autorità dei regolamentazione tra le quali la promozione di piattaforme di confronto delle offerte e informazioni di pubblica utilità 20 o interesse fornite dall'autorità di regolamentazione in forma standardizzata 21. L onere di pubblicazione esclusivamente in carico al regolatore conferma la natura non pubblicitaria di tali informazioni. 16 [Il Codice delle Comunicazioni elettroniche ha come base giuridica 5 direttive comunitarie: - direttiva 2002/19/CE del 7 marzo 2002, del Parlamento europeo e del Consiglio, relativa all'accesso alle reti di comunicazione elettronica e alle risorse correlate, e all'interconnessione delle medesime (direttiva accesso); - direttiva 2002/20/CE del 7 marzo 2002, del Parlamento europeo e del Consiglio, relativa alle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica (direttiva autorizzazioni); - la direttiva 2002/21/CE del 7 marzo 2002, del Parlamento europeo e del Consiglio, che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (direttiva quadro); - direttiva 2002/22/CE del 7 marzo 2002, del Parlamento europeo e del Consiglio, relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica (direttiva servizio universale); - direttiva 2002/77/CE del 16 settembre 2002 della Commissione, relativa alla concorrenza nei mercati delle reti e dei servizi di comunicazione elettronica.] 17 [Direttiva modificata dalla direttiva 2009/136/CE recepita nel Codice delle Comunicazioni Elettroniche con il D.Lgs. 28 maggio 2012, n. 70.] 18 [Il cui fine, sulla base del considerando 4 della direttiva 2009/136/CE consiste nel fornire agli utenti che ne fanno richiesta un allacciamento alla rete pubblica di comunicazione in postazione fissa e ad un prezzo abbordabile. L esigenza riguarda la fornitura di servizi telefonici, telefax e di trasmissione dati a livello locale, nazionale e internazionale, che gli Stati membri possono limitarsi a fornire per la postazione o residenza principale dell utente finale. Non dovrebbero esistere limitazioni quanto ai mezzi tecnici utilizzati, tecnologie con filo o senza filo, per rendere disponibili detti servizi né disposizioni vincolanti che stabiliscano quali operatori debbano assumersi la totalità o parte degli obblighi di servizio universale.] 19 [Nel dettaglio, 1) nome e indirizzo dell'impresa, 2) servizi telefonici offerti [descrizione, servizi inclusi, tariffe generali (che coprono accesso, costi di utenza, manutenzione e informazioni sugli sconti e sulle formule tariffarie speciali o destinate a categorie di utenti specifiche), indennizzi, manutenzione, condizioni contrattuali generali e durata minima], 3) dispositivi di risoluzione delle controversie, 4) informazioni in merito ai diritti inerenti al servizio universale] 20 [Quali la fornitura di informazioni sulle tariffazioni speciali, sui numeri di emergenza, sulle limitazioni all accesso e le misurazioni del traffico, sul trattamento dei dati personali e il loro inserimento negli elenchi, sulle tariffe destinate ai disabili.] 21 [Attività illegali, contenuti dannosi che possono attentare al rispetto degli altrui diritti e libertà, i rischi per la sicurezza e per i dati personali.]
29. Alla luce di quanto fin qui rilevato, le disposizioni della direttiva n. 2002/22/CE non si pongono, dunque, in un rapporto di specialità rispetto alla direttiva 2005/29/CE tale da giustificare la deroga alle sue disposizioni. Per cui, il contrasto tra discipline risulta già escluso a livello comunitario. 30. L articolo 21 e l allegato II della direttiva 2002/22 sono stati recepiti, letteralmente, nell articolo 71 e nell allegato 5 del Codice delle Comunicazioni Elettroniche, rispetto al quale valgono le medesime considerazioni sopra svolte. 31. L unica norma nazionale di rango primario nel settore delle telecomunicazioni dove è menzionata la parola pubblicità è la legge istitutiva dell Agcom (L. n. 249/1997) che all'articolo 1, comma 6, lettera b) p.to 5 dispone che la Commissione per i Servizi e i Prodotti (CSP) di Agcom "in materia di pubblicità sotto qualsiasi forma e di televendite, emana i regolamenti attuativi delle disposizioni di legge e regola l'interazione organizzata tra il fornitore del prodotto o servizio o il gestore di rete e l'utente, che comporti acquisizione di informazioni dall'utente, nonché l'utilizzazione delle informazioni relative agli utenti. Questa norma, tuttavia, non avendo derivazione comunitaria, non è idonea ad escludere l applicazione della normativa generale in materia di pratiche commerciali scorrette. Si tratta, peraltro, di una norma priva del carattere di specialità in quanto riconosce una competenza, senza dettare alcuna disciplina dettagliata in materia di pubblicità. 32. In conclusione, la direttiva comunitaria 2002/22 e le norme nazionali di recepimento disciplinano le informazioni da rendere di pubblico dominio secondo formati standardizzati definiti dalla regolamentazione settoriale - al fine di migliorare la trasparenza del mercato delle telecomunicazioni e aumentare la possibilità di confronto e di scelta dell utente, prevedendo sanzioni per le imprese in caso di inottemperanza all obbligo di pubblicare sul proprio sito e/o di comunicare ad Agcom gli schemi tariffari in vigore. La tutela dell utente ivi perseguita, pur rilevante, ha natura diversa e complementare rispetto a quella offerta dalla normativa a tutela del consumatore dalla pubblicità ingannevole e, in generale, dalle pratiche commerciali scorrette; essa riguarda aspetti specifici e può esercitarsi solo limitatamente agli aspetti regolati come indicato dal citato articolo 23, comma 12-quinquiesdecies, del decreto legge n. 95 del 2012. 33. Prescindendo, quindi, dalla completezza degli schemi tariffari e dalla loro forma pubblica, la valutazione della correttezza di messaggi pubblicitari che invitano il consumatore all acquisto di un bene o servizio e di come immagini, voci e scritte possano risultare ingannevoli agli occhi del consumatore medio rientrano pienamente nella competenza dell Autorità. Le delibere settoriali in ambiti specifici 34. Anche con specifico riferimento alla presunta incompetenza dell Autorità, in ragione di talune delibere AGCOM relative a specifici ambiti, va osservato che non è dato riscontrare in detta regolamentazione settoriale, una derivazione comunitaria, che presenti caratteri di completezza ed esaustività assistita da poteri inibitori e sanzionatori con riferimento agli aspetti specifici inerenti alla fattispecie in esame. Non esiste, infatti, una regolamentazione comunitaria speciale che si occupi della condotta oggetto dell intervento dell Autorità nel presente caso. 35. In ogni caso, la normativa speciale di derivazione comunitaria potrebbe prevalere su quella generale solo in caso di contrasto e solo limitatamente agli aspetti specifici cui essa puntualmente si riferisce. 36. Con riguardo alla presunta incompetenza dell Autorità, in ragione delle specifiche previsioni settoriali di cui alla delibera n. 664/06/CONS, sulla fornitura a distanza di servizi di comunicazione, che in ogni caso non si ritiene debba trovare applicazione nella fattispecie, va osservato quanto segue, a prescindere da ogni ulteriore considerazione circa i suoi limiti di applicabilità soggettiva e oggettiva. 37. Tutti gli obblighi informativi previsti dalla direttiva in materia di contratti a distanza rilevano ex se, per espressa previsione legislativa, nell ambito della disciplina sulle pratiche commerciali scorrette. Dispone, infatti, l articolo 7, comma 5 della Direttiva 2005/29/CE che sono considerate ingannevoli le pratiche commerciali che omettono informazioni rilevanti per il consumatore medio; Sono considerati rilevanti gli obblighi di informazione, previsti dal diritto comunitario, connessi alle comunicazioni commerciali, compresa la pubblicità o il marketing, di cui l allegato II fornisce un elenco non completo. 38. Il punto 1 dell allegato 2 della direttiva in questione annovera proprio gli artt. 4 e 5 della Direttiva 97/7/CE tra le disposizioni di diritto comunitario che stabiliscono norme in materia di pubblicità e comunicazioni commerciali rilevanti per l applicazione della disciplina in materia di pratiche commerciali scorrette. 39. L articolo 7, comma 5 è stato trasposto letteralmente nell ordinamento italiano dall articolo 22, comma 5 del Codice del Consumo, peraltro in data successiva alla delibera 664/06/CONS, radicando in tal modo la competenza in capo all Autorità, anche in merito alle eventuali omissioni dei suddetti obblighi di informazione. 40. Va, in ogni caso, precisato che se si dovesse accedere ad una diversa interpretazione del rapporto tra la normativa settoriale e quella generale in materia di pratiche commerciali scorrette, in virtù della quale la mera esistenza di una disciplina settoriale sarebbe sufficiente a derogare all applicabilità delle disposizioni della direttiva 2005/29/CE, si opterebbe per una soluzione interpretativa in contrasto con il diritto comunitario. Quest ultimo, infatti, al fine di garantire l obiettivo di armonizzazione massima della direttiva 2005/29/CE, ha circoscritto l ambito di operatività della deroga entro i limiti definiti dall articolo 3, comma 4, della direttiva, precludendo interpretazioni volte ad escludere l applicazione delle disposizioni di carattere generale in un intero settore. Per l ordinamento comunitario, l applicazione parallela e complementare della direttiva 2005/29/CE con le direttive settoriali rappresenta la regola e le sue deroghe delle eccezioni, ammissibili solo quando la disciplina speciale si occupi in modo specifico di determinati aspetti delle
pratiche commerciali scorrette e solo limitatamente a tali profili; situazione questa sicuramente non rinvenibile nel caso di specie, per le ragioni precedentemente indicate. Né in senso contrario può essere richiamato l orientamento espresso nelle Adunanze Plenarie del Consiglio di Stato, ormai definitivamente superato dopo l articolo 23, comma 12 quinquiesdecies, del decreto-legge n. 95 del 2012. b) Valutazioni di merito 41. La pratica commerciale in esame riguarda messaggi pubblicitari, diffusi in internet in mobilità tramite banner e landing page, che nel pubblicizzare, ad esempio, la vincita di viaggi (con la dicitura Vola in Europa per un weekend di lusso ) o nel catturare l attenzione con frasi ad effetto (come ad esempio QUANTO SEI CURIOSO? ) non informano correttamente sull oggetto, sulla natura e sull onerosità della reale offerta, che consiste in abbonamenti a pagamento a un servizio di news, trasmesse agli utenti via sms a seguito dell attivazione. 42. Dall esame dei banner e delle landing page pubblicitarie oggetto del presente procedimento emerge, infatti, che il consumatore è indotto ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso attraverso una presentazione complessiva del servizio ingannevole e confusoria, articolata in fasi diverse, ma unitariamente strutturate e concepite. 43. Il consumatore è infatti inizialmente agganciato da un banner che lungi dal palesare chiaramente la propria natura pubblicitaria e la natura del servizio offerto attira la curiosità del consumatore stesso, prospettando informazioni su tematiche interessanti e attraenti (quali, ad esempio, i viaggi turistici) o solleticandone genericamente la curiosità. In ogni caso, nei banner in esame, viene sempre sottaciuta la natura di servizio di informazioni in abbonamento in mobilità ed il relativo costo (che andrebbero palesati sin dal momento di aggancio del consumatore), in violazione degli artt. 21 e 22, comma 2 del Codice del Consumo. 44. Una volta che il consumatore, agganciato su un falso presupposto indotto dalle informazioni fornite dai banner, perviene nelle landing page si trova di fronte ad una serie di informazioni confusorie e dunque inidonee ad informare adeguatamente circa l identità del professionista e l oggetto, la natura e l onerosità dell offerta. 45. Infatti, le informazioni presenti nella landing page, da un lato, sembrano perpetrare l inganno indotto dal banner, continuando a trattare il tema da esso introdotto in modo del tutto scollegato dal fatto che si tratta in realtà di un servizio di informazioni a pagamento in abbonamento e, dall altro, solo incidentalmente e in modo marginale fanno riferimento a tale aspetto. 46. Considerando a titolo esemplificativo quanto riportato nella landing page connessa al banner che recita Vola in Europa per un weekend di lusso, si rileva, innanzitutto, che in essa sono riportate in maniera confusa le indicazioni sul nome del servizio ( Wazza ), sulla natura dello stesso e sui costi applicati dal professionista, mentre sono omesse le informazioni sull oggetto e sulle caratteristiche del servizio. In particolare, si rappresenta che nella parte superiore della pagina è riportata con caratteri molto piccoli la seguente dicitura Clicca x attivare l abbonamento a Wazza, costo 6 ii/sett. Max 4 sms sett. SERVIZIO RISERVATO AI MAGGIORENNI. e con caratteri anche sfocati Info e Costi 0910845217. A conferma dell ambiguità contenutistica e grafica circa la reale natura della promozione commerciale, si consideri che, subito dopo questa informazione, è riportato un messaggio, scritto con caratteri grandi e in grassetto, che recita Vola a Parigi per un weekend di lusso!, rievocando quanto già comunicato con il banner. Quindi, sotto l immagine che rappresenta un aereo che sorvola la torre Eiffel, sono riportate le scritte VOLO + HOTEL + BENESSERE, con tre foto che raffigurano rispettivamente un aereo in volo, una camera da letto matrimoniale e una vasca idromassaggio e, a seguire, la dicitura Abbonati e prova a vincere un weekend a Parigi! CONFERMA E TENTA LA FORTUNA!. Il messaggio continua con il testo scritto in grassetto e con caratteri grandi che recita Wazza è il servizio che ti premia, tenta la fortuna! e termina con la seguente dicitura Termini e Condizioni del Servizio, scritta con caratteri molto piccoli e sfocati. 47. Da quanto sopra riportato, pertanto, emerge che il consumatore, indotto dal banner a iniziare la navigazione per avere informazioni circa la possibilità di vincere un week end con volo aereo in Europa, si ritrova in una landing page che, per un verso, conferma tale possibilità con riferimento ad un concorso a premi ( Abbonati e prova a vincere un weekend a Parigi! CONFERMA E TENTA LA FORTUNA! ), che farebbe vincere volo aereo, hotel e un pacchetto benessere e, per altro verso, solo marginalmente fa riferimento al servizio Wazza (il cui nome non era stato peraltro mai citato prima), indicandone, con caratteri di ridotta evidenza grafica, la natura di servizio in abbonamento e i costi, senza chiarirne in alcun modo i contenuti e senza indicare l identità del professionista. 48. Ne consegue che le informazioni contenute nella landing page - non soffermandosi puntualmente sulla natura, il contenuto e il costo del servizio; precisando tali aspetti senza una chiara evidenza grafica; utilizzando digressioni su altre tematiche di interesse per il consumatore (come, ad esempio, un concorso a premi per un viaggio) che ne distolgono l attenzione dal reale contenuto dell offerta; omettendo le necessarie informazioni circa l identità del professionista e le modalità di disattivazione dei suddetti servizi (informazione che aiuterebbe, peraltro, a chiarire la natura di servizio in abbonamento dell offerta in questione), limitandosi a indicare genericamente con caratteri di scarsa evidenza grafica Termini e Condizioni del Servizio e Info e Costi 0910845217 sono idonee ad indurre in errore i consumatori con pregiudizio del loro comportamento economico, in violazione degli artt. 21 e 22 del Codice del Consumo. 49. A conferma dell ingannevolezza complessiva della comunicazione pubblicitaria adottata dal professionista depongono le numerose segnalazioni pervenute all Autorità in relazione ad una serie di servizi offerti dal professionista
( curioserie, pronostixsport, wazza ; lotto ; topgossip ; uauaclub ilpremiodeidesideri ; crazynews ; erosnews ; beccami ; notiziehot ), nonché i numerosi reclami rinvenuti in ispezione, cui il professionista ha dato seguito, disattivando il servizio e rimborsando, quando richiesto, le somme contestate. 50. Va rilevato, infine, che, nella fattispecie in esame, gli obblighi di informazione in capo al professionista dovevano risultare più stringenti e rafforzati, in ragione dei seguenti motivi. 51. Sebbene, infatti, il nuovo meccanismo di attivazione del servizio in abbonamento (c.d. enrichment ), che consente di trasferire automaticamente al Content Service Provider la numerazione telefonica del titolare dell apparecchio cellulare dal quale avviene la navigazione in mobilità, non costituisca oggetto del presente procedimento, esso tuttavia rappresenta un dato di fatto, che si pone a valle della fase di pubblicità del servizio, di cui si deve tener conto per valutare, a monte, gli obblighi informativi e gli oneri di diligenza che incombono sul professionista. 52. Ciò premesso, è evidente che il consumatore, ignaro dell esistenza del suddetto meccanismo, può presumere di poter liberamente proseguire nella navigazione, ritenendo ragionevolmente, ma erroneamente, che sino a che non gli venga richiesto di inserire la propria identità o il proprio numero di telefono non possa essere attivato a suo nome alcun servizio in abbonamento. 53. In ragione di quanto ora premesso, la presentazione del servizio offerto dal professionista risulta ulteriormente ingannevole e omissiva nella misura in cui non viene palesato in modo inequivoco all utente che, a seguito del clic sulla landing page, si procede all attivazione diretta in capo al titolare dell utenza telefonica mobile di un servizio premium, ciò anche in relazione al fatto che il professionista non ha previsto l adozione di alcuna misura di conferma da parte dell utente come avviene comunemente nei software informatici prima di procedere ad azioni a carattere irreversibile riepilogando in essa tutte le informazioni rilevanti. 54. Alla luce delle predette considerazioni, la descritta pratica risulta in violazione dell articolo 20, comma 2, del Codice del Consumo in quanto contraria alla diligenza professionale e idonea a falsare il comportamento del consumatore medio cui essa è destinata. In particolare, quanto alla contrarietà alla diligenza professionale, non si riscontra nel caso di specie da parte della società Noatel S.p.A. il normale grado di attenzione che ragionevolmente ci si può attendere, avuto riguardo alla qualità del professionista e alle caratteristiche dell attività svolta, con riferimento all attività promozionale svolta attraverso i messaggi pubblicitari diffusi tramite internet in mobilità. Per quanto attiene all idoneità della pratica a falsare in misura apprezzabile le scelte economiche dei consumatori, si osserva che la riscontrata ingannevolezza dei messaggi riguarda le caratteristiche essenziali dell offerta, imprescindibili ai fini dell adozione di una decisione commerciale consapevole. 55. In conclusione, la pratica commerciale in esame, consistente nelle complessive modalità di presentazione pubblicitaria del servizio offerto, risulta pertanto ingannevole, ai sensi degli articoli 20, 21 e 22 del Codice del Consumo, nella misura in cui non informa correttamente sull identità del professionista, sull oggetto, sulla natura e sull onerosità dell offerta, nonché sulle modalità di disattivazione del servizio. VI. QUANTIFICAZIONE DELLA SANZIONE 56. Ai sensi del combinato disposto dell articolo 27, comma 9, del Codice del Consumo e dell'articolo 23, comma 12- quinquiesdecies del D.L. 6 luglio 2012, n. 95, come modificato dalla Legge 7 agosto 2012, n. 135, con il provvedimento che vieta la pratica commerciale scorretta, l Autorità dispone l applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000 a 5.000.000 euro, tenuto conto della gravità e della durata della violazione. Nel caso di specie si tiene altresì conto che gran parte della condotta si è realizzata nel periodo di vigenza della disciplina sanzionatoria previgente che prevedeva un massimo edittale inferiore, pari a 500.000 euro. 57. In ordine alla quantificazione della sanzione deve tenersi conto, in quanto applicabili, dei criteri individuati dall articolo 11 della legge n. 689/81, in virtù del richiamo previsto all articolo 27, comma 13, del Codice del Consumo: in particolare, della gravità della violazione, dell opera svolta dall impresa per eliminare o attenuare l infrazione, della personalità dell agente, nonché delle condizioni economiche dell impresa stessa. 58. Con riguardo alla gravità della violazione, si tiene conto nella fattispecie in esame delle dimensioni economiche del professionista, che rappresenta un impresa di medie dimensioni economiche e della diffusione della pratica avvenuta, navigando in rete in mobilità, tramite banner e link, presenti in siti internet e app e landing page. Con riguardo alla condotta posta in essere e al pregiudizio potenziale arrecato, in termini di idoneità ad alterare sensibilmente la capacità del consumatore di prendere una decisione consapevole, si rileva che, sulla base di quanto illustrato in motivazione, essa presenta un contenuto molto grave. 59. Per quanto riguarda la durata della violazione, dagli elementi disponibili in atti risulta che i messaggi pubblicitari veicolati tramite banner, link e landing page sono stati diffusi in internet in mobilità per un periodo di tempo molto ampio che va dal giugno 2011 sino ad almeno il mese di febbraio 2013 22. 60. Sulla base di tali elementi, si ritiene di determinare l importo base della sanzione amministrativa pecuniaria applicabile a Noatel S.p.A. nella misura di 170.000 (centosettantamila euro). 22 [Cfr. Le richieste di intervento presenti nel fascicolo istruttorio, in particolare la segnalazione pervenuta in data 29 luglio 2011 (doc. prot. 0042482) e quella del 29 aprile 2013, prot. 0026109.]
61. In considerazione del fatto che sussiste, nel caso di specie, una circostanza aggravante, dal momento che il professionista risulta già destinatario di provvedimenti sanzionatori da parte dell Autorità 23, si ritiene di determinare l importo della sanzione nella misura di 200.000 (duecentomila euro). RITENUTO, pertanto, sulla base delle considerazioni suesposte, che la pratica commerciale in esame risulta scorretta ai sensi degli artt. 20, 21 e 22 del Codice del Consumo in quanto contraria alla diligenza professionale e idonea, mediante l utilizzo di messaggi promozionali diffusi tramite internet in mobilità e veicolati con banner, link e landing page che omettono di informare e/o comunicano in maniera ambigua l oggetto, la reale natura e l onerosità dei servizi offerti dal professionista, a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico del consumatore medio; DELIBERA a) che la pratica commerciale descritta al punto II del presente provvedimento, posta in essere dalla società Noatel S.p.A., costituisce, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20, 21, e 22 del Codice del Consumo, e ne vieta la diffusione; b) di irrogare alla società Noatel S.p.A. una sanzione amministrativa pecuniaria di 200.000 (duecentomila euro). La sanzione amministrativa di cui alla precedente lettera b) deve essere pagata entro il termine di trenta giorni dalla notificazione del presente provvedimento, utilizzando l'allegato modello F24 con elementi identificativi, di cui al Decreto Legislativo n. 241/1997. Tale modello può essere presentato in formato cartaceo presso gli sportelli delle banche, di Poste Italiane S.p.A. e degli Agenti della Riscossione. In alternativa, il modello può essere presentato telematicamente, con addebito sul proprio conto corrente bancario o postale, attraverso i servizi di home-banking e CBI messi a disposizione dalle banche o da Poste Italiane S.p.A., ovvero utilizzando i servizi telematici dell'agenzia delle Entrate, disponibili sul sito internet www.agenziaentrate.gov.it. Ai sensi dell'articolo 37, comma 49, del decreto-legge n. 223/2006, i soggetti titolari di partita IVA, sono obbligati a presentare il modello F24 con modalità telematiche. Decorso il predetto termine, per il periodo di ritardo inferiore a un semestre, devono essere corrisposti gli interessi di mora nella misura del tasso legale a decorrere dal giorno successivo alla scadenza del termine del pagamento e sino alla data del pagamento. In caso di ulteriore ritardo nell adempimento, ai sensi dell articolo 27, comma 6, della legge n. 689/81, la somma dovuta per la sanzione irrogata è maggiorata di un decimo per ogni semestre a decorrere dal giorno successivo alla scadenza del termine del pagamento e sino a quello in cui il ruolo è trasmesso al concessionario per la riscossione; in tal caso la maggiorazione assorbe gli interessi di mora maturati nel medesimo periodo. Dell avvenuto pagamento deve essere data immediata comunicazione all Autorità attraverso l invio di copia del modello attestante il versamento effettuato. Il presente provvedimento verrà notificato ai soggetti interessati e pubblicato nel Bollettino dell'autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. Ai sensi del combinato disposto dell articolo 27, comma 12, del Codice del Consumo e dell articolo 23, comma 12- quinquiesdecies, del D.L. 6 luglio 2012, n. 95, come modificato dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, in caso di inottemperanza al provvedimento l'autorità applica la sanzione amministrativa pecuniaria da 10.000 a 5.000.000 euro. Nei casi di reiterata inottemperanza l'autorità può disporre la sospensione dell'attività di impresa per un periodo non superiore a trenta giorni. Avverso il presente provvedimento può essere presentato ricorso al TAR del Lazio, ai sensi dell'articolo 135, comma 1, lettera b), del Codice del processo amministrativo (Decreto Legislativo 2 luglio 2010, n. 104), entro sessanta giorni dalla data di notificazione del provvedimento stesso, fatti salvi i maggiori termini di cui all articolo 41, comma 5, del Codice del processo amministrativo, ovvero può essere proposto ricorso straordinario al Presidente della Repubblica ai sensi dell articolo 8 del Decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199 entro il termine di centoventi giorni dalla data di notificazione del provvedimento stesso. IL SEGRETARIO GENERALE Roberto Chieppa IL PRESIDENTE Giovanni Pitruzzella 23 [Cfr.: provv. n. 21410 del 28 luglio 2010, caso PS24BG Rideterminazione sanzione Noatel (PS24), in Boll. n. 30/10.]