Tribunale di Modena, Sez. I civ. Pres. E. Salvatore, Rel. A. Gherardi 14 ottobre 2005.

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1 Tribunale di Modena, Sez. I civ. Pres. E. Salvatore, Rel. A. Gherardi 14 ottobre Intermediazione finanziaria Natura imperativa delle norme del T.U.I.F. Tutela di interessi generali Inderogabilità Sussistenza. La normativa contenuta nel T.U.I.F. e nelle delibere Consob persegue un fine ulteriore rispetto a quello meramente privatistico e di profitto dell'investitore, tutelando tanto l'interesse generale di trasparenza e protezione del mercato, di rilievo anche costituzionale, (art. 47 Cost.), quanto la posizione di chi, professionalmente o meno, si trova ad operarvi. La finalità pubblicistica delle predette norme consente pertanto di affermare la loro natura imperativa - non derogabile, anche con riferimento alle disposizioni di cui agli artt. 21 e 23 D.L.gs. 58/1998 e artt. 26 ss. delibera Consob n e succ. modifiche. Intermediazione finanziaria Doveri di informazione Integrazione delle norme contrattuali Sussistenza. I doveri di informazione attiva e passiva che competono agli intermediari, proprio in ragione della funzione pubblicistica ad essi sottesa, vincolano sempre il soggetto abilitato anche ed indipendentemente da un espresso richiamo agli stessi nel documento negoziale, svolgendo un ruolo di eterointegrazione contrattuale ai sensi dell'art c.c. Intermediazione finanziaria Violazione dei doveri informativi Conseguenze Inadempimento contrattuale Sussistenza. Benché le norme del T.U.I.F., che impongono all intermediario i doveri informativi, abbiano natura imperativa, non può condividersi la tesi della nullità quasi necessitata che dovrebbe seguire ad ogni violazione delle citate norme. L omessa comunicazione di informazioni da parte dell intermediario deve invece essere qualificata in termini di inadempimento contrattuale acquisendo i citati obblighi contrattuale rilevanza in termini di esatta esecuzione del rapporto contrattuale concluso tra le parti. Intermediazione finanziaria Specifica diligenza richiesta Riferimento al caso concreto Necessità. Il richiamo contenuto nell art. 23 del T.U.I.F. alla specifica diligenza richiesta comporta un necessario riferimento al caso concreto non potendosi individuare un comportamento standard sempre e comunque uguale. I criteri di adeguatezza e correttezza enunciati dall art. 21 sono volutamente ampi ed a carattere generale che, come tali, non possono che sostanziarsi, volta per volta, in base alle caratteristiche del risparmiatore e del regolamento negoziale prescelto (intermediazione mobiliare, gestione patrimoniale ecc.) SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con atto di citazione , ritualmente notificato il , N. A. conveniva in giudizio la Banca Popolare della Emilia Romagna s.c.a.r.l. per sentire dichiarare la invalidità e/o inefficacia del contratto di acquisto titoli - conclusosi inter partes nel mese di settembre 2000, con cui aveva tra l'altro acquistato obbligazioni Argentine et azioni Cirio - Oltre al risarcimento del danno, materiale e morale, subito. Esponeva, in particolare parte attrice di essersi determinata all'investimento citato a seguito delle rassicurazioni ricevute dal Direttore della Banca, Rag. V., circa "l'ottimo rendimento finanziario" di tali prodotti; con ciò, alla presenza del marito e dell'amico F. F., disinvestendo le somme già vincolate presso la medesima Banca per ottenere una maggiore realizzazione economica. Scopo quest'ultimo di cui aveva previamente edotte lo stesso V. in precedenti colloqui inter partes.

2 Contestava, quindi, principalmente l'attrice il mancato rispetto del dovere di informazione da parte dell'istituto Bancario unitamente alla violazione della lealtà e della buona fede negoziale che non le avrebbero consentito di valutare in modo pieno e consapevole la natura dell'investimento propostole e la opportunità di tale scelta. Costituitasi in giudizio, la convenuta Banca Popolare dell'emilia Romagna s.c.a.r.l. chiedeva la reiezione delle domande attoree, in particolare, deducendo che: 1) la scelta di tale tipologia di investimento era stata effettuata autonomamente et in via esclusiva dalla odierna attrice. Ciò, anche in considerazione del rapporto di deposito titoli in amministrazione e non di gestione patrimoniale che ella aveva con la Banca, in base al quale nessun potere discrezionale/valutativo, né alcun rapporto di consulenza si instaura tra le parti: gli ordinativi sono unicamente il frutto delle direttive impartite dai clienti, senza ulteriore attività di assistenza e gestione dei titoli da parte della Banca successivamente all'acquisto. 2) il default dello Stato Argentino e, successivamente, del gruppo Cirio, non era conosciuto né era conoscibile con l'uso della ordinaria diligenza già nel mese di settembre allorquando cioè la N. si determinò a tale operazione finanziaria, né le più autorevoli agenzie di rating facevano pensare a un tale possibile tracollo; 3) le caratteristiche dei citati titoli furono debitamente illustrate alla cliente prima dell'investimento, in base ai dati economico - finanziari conoscibili in quel dato momento storico, (era i] mese di settembre 2000); 4) la Signora N. non era un "ingenuo risparmiatore", tanto in ragione delle disponibilità finanziarie che aveva già da tempo in deposito presso la stessa Banca, quanto in considerazione del fatto che anche in passato aveva sempre deciso autonomamente le tipologie di investimento da fare, senza mai usufruire del servizio di gestione patrimoniale titoli. Instauratosi regolarmente il contraddittorio fra le parti, previo scambio degli atti difensivi di rito ex artt. 6 ss. D. L.gs 5/2003 e celebrazione della prima udienza di comparizione delle parti, ove si dava atto della impossibilità di addivenire ad una soluzione conciliativa della vertenza, all'udienza del 17 maggio 2005 venivano escussi i testi così come ammessi ed effettuato l'interrogatorio formale della attrice pure presente. Su richiesta congiunta delle parti, concessi i termini per il deposito di note riepilogative, all'udienza del venivano precisate le conclusioni, come in epigrafe trascritte, all'esito delle quali la causa veniva trattenuta dal Collegio per la decisione. MOTIVI DELLA DECISIONE 1) Quanto alla domanda di nullità contrattuale Parte attrice chiede, in primo luogo, la declaratoria di nullità del contratto inter partes concluso per violazione di norme imperative, in particolare delle disposizioni di cui al T.U.I.F. ed alle delibere attuative Consob, che - dettate a presidio dell'ordine pubblico economico - impongono numerosi doveri comportamentali e di informazione, dalla cui violazione ne conseguirebbe la nullità del contratto per cui é causa. Tale domanda deve ritenersi infondata e non meritevole di accoglimento. Corrisponde

3 senz'altro al vero che la normativa contenuta nel testo unico citato nonché nelle delibere della Consob persegue un fine ultroneo rispetto a quello meramente privatistico e di profitto dell'investitore, tutelando tanto l'interesse generale di trasparenza e protezione del mercato, di rilievo anche costituzionale, (art. 47 Cost.), quanto la posizione di chi, professionalmente o meno, si trova ad operarvi. La finalità pubblicistica delle predette consente senz'altro di potere condividere, con la difesa attorea, la loro natura imperativa - non derogabile, anche con riferimento alle disposizioni qui specificamente invocate di cui agli artt. 21 e 23 D.L.gs. 58/1998 e artt. 26 ss. delibera Consob n e succ. modifiche. In particolare, le medesime impongono ai soggetti abilitati di "comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza nell'interesse dei clienti e per l'integrità dei mercati", (art. 21. lett. a T.U.I.F.) e di "acquisire le informazioni necessarie dai clienti e di operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati" (lett. b, art. 21 T.U.I.F.). L'obbligo comportamentale di informazione - ivi previsto in modo ampio- si specializza, alla stregua della normativa Consob, che - in attuazione ed integrazione della fonte primaria - impone, tra l'altro, l'obbligo di "chiedere all'investitore notizie circa la sua esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, la sua situazione finanziaria, i suoi obiettivi di investimento nonché la sua propensione al rischio, dovendo fare risultare l'eventuale rifiuto da apposita dichiarazione scritta, nonché di consegnare il documento rischi generali. Con ciò, dunque, delineandosi a carico della Banca un vero e proprio dovere di "informazione passiva et attiva", avente ad oggetto tanto l'acquisizione di notizie dai clienti in punto agli aspetti predetti e la comunicazione, in modo completo e veritiero, di informazioni utili per garantire un più consapevole investimento. Tali doveri legali, proprio in ragione della funzione pubblicistica ad essi sottesa, vincolano sempre il soggetto abilitato anche ed indipendentemente da un espresso richiamo nel documento negoziale, svolgendo un ruolo di eterointegrazione contrattuale ai sensi dell'art c.c. Ciò, pure se in limitazione della autonomia privata, in ragione ed a bilanciamento della asimmetria informativa oggettivamente esistente fra le parti, l'una che opera quale operatore professionale, l'altra come soggetto privo, nella quasi totalità dei casi, di approfondite conoscenze tecniche. Ciò premesso, deve rilevarsi come dalla contestata violazione dei doveri di informazione legale, non possa, neppure in astratto, conseguire la nullità del contratto inter partes. E' noto al giudicante il dibattito dottrinale e giurisprudenziale in punito a quale debba essere la reazione dell'ordinamento giuridico rispetto alle indicate violazioni legali di comportamento. La tesi della nullità, in specie della nullità virtuale, pure condivisa da alcuni Tribunali di merito, (tra questi: Tribunale di Venezia, 22 novembre 2004, in/ contratti. n. 1/2005, pgg. 5 ss., Tribunale di Mantova, 01 dicembre 2004, in Danno e Resp 2005, pgg. 604 ss.), trova

4 fondamento nella disposizione di cui al 1 co. dell'art c.c., in base al quale "il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative", da ciò argomentandosi che quando la norma di rilievo sia cogente, perché posta a protezione di interessi generali, la sua violazione comporti la nullità del contratto così detta "virtuale". Pur non nascondendosi la ragionevolezza di tale approccio interpretativo, non può condividersi la tesi della nullità - quasi "necessitata" - che dovrebbe seguire ad ogni violazione delle norme del T.U.I.F., stante la condivisa natura pubblicistica delle stesse. Inoltre, la nullità virtuale - secondo l'orientamento seguito anche in giurisprudenza, (ad esempio: Corte Cass. n. 5114/ è stata elaborata per sanzionare i casi di difformità fra la fattispecie legale e quella di fatto, in carenza di una espressa comminatoria legislativa, non potendosi dunque invocare - se non forzando la ratio dell'istituto - nell'ipotesi di contestata violazione di un obbligo di informazione ex T.U.I.F. In tale caso, infatti, il giudicante è tenuto ad un accertamento di fatto e non di mero confronto fra fattispecie tipica di legge e fattispecie concreta, considerato che l'obbligo di informazione, la sua adeguatezza e l'ampiezza dello stesso, non può prescindere dalle circostanze del caso concreto non potendosi dettare un obbligo di informazione di uguale tenore a favore di tutti gli investitori. V'è, infine, da rilevare che le uniche ipotesi di nullità espressamente previste dal T.U.I.F. sono quelle di cui all'art. 23, per mancanza nel contratto della forma scritta ah substantiam o per il rinvio agli usi per la determinazione dei corrispettivo e di ogni altro onere posto a carico dell'investitore. Trattasi di nullità relative rilevabili solo su istanza della parte debole. Fare discendere dunque dalla violazione di altre norme imperative, tra cui gli obblighi di informazione di cui all'art. 21, la nullità assoluta - virtuale del contratto, significherebbe introdurre in via interpretativa una nullità rilevabile d'ufficio, anche a danno dell'investitore, certamente tradendo - ad avviso dello scrivente - quella finalità di protezione che caratterizza anche la normativa in questione. 2) Quanto alla domanda di annullamento del contratto Parte attrice così come specificato nella memoria di replica , (pgg.3) - fonda alternativamente, l'annullamento del contratto ai sensi del 1427 c.c., per errore, violenza o dolo, contestando espressamente nel libello introduttivo, il "contegno fraudolento" della Banca che, a fare tempo dall'anno 2000, sarebbe stata a conoscenza "dell'insolvenza dello Stato argentino". Tali domande devono ritenersi non accoglibili perché infondate. Non provata, infatti, la violenza, anche solo morale della Banca, deve altresì ritenersi privo di dimostrazione l'errore - vizio del consenso, non sussistente se, come nella specie, ha per oggetto la maggiore o minore convenienza economica dell'affare. (così: Corte Cass. 5139/2003, n. 5900/1997, n. 5773/1996, n. 9067/1995). Vero è infatti che l'errore sull'identità e sulla qualità dell'oggetto del contratto, ex art n. 2 c.c., inerisce alla sola identità del bene nella sua conformazione giuridica e materiale, neppure allegata nel caso in

5 esame, in cui, invece, si è contestato il mancato realizzo economico per violazione del dovere di informazione. Né, d'altra parte si può dire provata la condotta dolosa della Banca in termini di artifizi e raggiri tali da incidere sulla libera formazione della volontà negoziale della N.. In particolare, il contestato "contegno fraudolento" per omesse informazioni è risultato contraddetto dall'istruttoria processuale. Vero è, da un lato, che all'udienza del il teste Rag. Venturelli, escusso sui capitoli ammessi, ha comunicato di avere dato informazioni alla N. sulle caratteristiche dei titoli che -- all'epoca del suo investimento, (mese di settembre 2000), in base alle informazioni in possesso degli operatori - era da ritenersi sicuro, così come altresì confermato dalla stessa attrice in sede di interrogatorio formale. Tali dichiarazioni trovano riscontro documentale nei report giornalieri di autorevoli agenzie di rating, prodotti da parte convenuta, relativi ad epoche antecedenti, contestuali e successive l'investimento, (doc. n. 25 convenuta), da cui non emerge, al mese di settembre 2000, la conoscenza degli operatori dello stato di insolvenza in termini di prossimo default dello Stato Argentino. La sfiducia dei mercati nei confronti delle obbligazioni Argentine risulta essere emersa solo a fare tempo dal mese di dicembre 2000, alcuni mesi dopo l'operazione finanziaria posta in essere dalla N.. 3) Quanto all'inadempimento contrattuale Fa' proprio il giudicante quell'orientamento che, in generale, qualifica l'omessa comunicazione di informazioni da parte della Banca in termini di inadempimento contrattuale, (così di recente: Tribunale di Roma, Sez. II^, sentenza 25 maggio 2005, Rel. Lamorgese, in Corr. Giur., N. 9/2005, pgg. 1275). I citati obblighi legali di comportamento e di informazione, (c.d. "suitability rule ", di cui già al par. 1), acquisiscono rilevanza in termini di esatta esecuzione del rapporto contrattuale concluso fra le parti. L'avvenuto rispetto dei predetti et il relativo onere della prova grava in capo alla Banca convenuta, ai sensi dell'art. 23, 6 co, il quale espressamente prevede che nei giudizi di risarcimento del danno è onere del soggetto abilitato dimostrare di avere agito con la "specifica diligenza richiesta". Tale ultima locuzione porta con sé problematiche interpretative di non poca complessità, in quanto è in base ad essa che si deve misurare il grado di esigibilità del comportamento richiesto all'intermediario. li riferimento alla "specifica diligenza" evoca un necessario riferimento al caso concreto non potendosi individuare un comportamento standard sempre e comunque uguale. E' vero inoltre che lo stesso art. 21 fa' riferimento a criteri volutamente ampi di adeguatezza e correttezza che non possono che sostanziarsi, volta per volta, in base alle caratteristiche del risparmiatore e del regolamento negoziale prescelto, (intermediazione mobiliare, gestione patrimoniale. ecc...).

6 Ciò, in quanto, opinando diversamente e facendo leva solo sulle clausole generali di buona fede e correttezza contrattuale senza tenere presente la natura del contratto stipulato, si potrebbe addivenire in via ad un'alterazione dello stesso schema negoziale prescelto dalle parti il quale, salvo ogni eventuale vizio di volontà, è il frutto di una libera scelta e rappresenta il limite entro cui valutare il comportamento doveroso della contro parte. Obbligo di informazione, dunque, da leggersi quale obbligo di protezione accessorio rispetto a quello principale di prestazione. (nel nostro caso: l'esecuzione dell'ordine di acquisto dei titoli), da valutarsi nei limiti dei poteri - doveri che lo schema contrattuale perfezionato conferisce a ciascuna delle parti. Passando alla disamina del case di specie, per quanto infra motivando, i predetti obblighi di informazione devono ritenersi assolti con conseguente infondatezza della domanda risarcitoria qui azionata. Risulta infatti provato dall'istruttoria orale che il Direttore Rag. V. in epoca precedente alla sottoscrizione dell'ordine di acquisto titoli, abbia conferito più volte con la odierna attrice recandosi presso la sua abitazione e spiegando le caratteristiche dei proponendi titoli obbligazioni ed azionari. Il fatto che egli - per concorde dichiarazione delle parti - abbia riferito della sicurezza degli stessi non può ritenersi probante dell'avvenuta violazione dell'obbligo legale di protezione. Vero è che essendo egli tenuto ad un'obbligazione di mezzi e non di risultato, era certamente obbligato a comunicare la situazione dei titoli in quel dato momento storico e le loro caratteristiche peculiari, (l'ordine risale al mese di settembre 2000, - doc. n. 2 convenuta), dovendosi riferire la sicurezza predetta al momento dell'acquisto in questione. E' insito nella stessa natura di investimento azionario - obbligazionario la possibile oscillazione verificabile nel corso del tempo di cui era stata data contezza alla medesima attrice mediante la consegna del documento rischi generali, (doc. n. 4 convenuta). Per quanto detto al par. 2), inoltre, le stesse agenzie di rating davano il titolo argentino come ancora positivamente negoziabile a parecchi mesi successivi. Si consideri inoltre che - così come risultante da contabile bancaria prodotta dalla convenuta in udienza la attrice incassò, per un primo periodo, sino al default della Cirio ed al tracollo dello Stato Argentino delle cedole, con ciò avvalorandosi il fatto che al momento dell'ordine tali titoli erano ancora meritevoli di collocazione sui mercati regolamentati. L'obbligo di informazione c.d. attiva della banca in epoca precedente la stipulazione dell'ordine deve dunque dirsi adempiuto, in ragione dei plurimi colloqui intercorsi fra le parti, della natura delle informazioni comunicate e della loro corrispondenza alla specifica diligenza richiesta nel periodo storico in esame. Ciò, anche tenendo in considerazione gli obiettivi di rendimento che la stessa cliente aveva prospettato al V. - (di insoddisfazione dei titoli di Stato e di desiderio di una maggiore realizzazione) - così come risultante dalle prove orali assunte in corso di causa e dalla medesima personalmente dichiarato.

7 Si rileva infine, come anche gli obblighi di documentazione contrattuale siano stati adempiuti, essendo stato documentato il rifiuto della cliente di fornire le informazioni di cui all'art. 28, lett. a), delibera Consob 1998; avendo le parti stipulato per iscritto il contratto di investimento e essendo stato consegnato alla cliente il documento sui rischi generali dello stesso, attività tutte documentate dalla convenuta e non contestate ex adverso, (doc. n. 2 e 4). 4) Quanto alle spese di giudizio Ricorrono giusti motivi per compensare integralmente le spese di giudizio. P.Q.M. Il Tribunale di Modena, in composizione collegiale, definitivamente pronunciando nella causa iscritta al N. 3428/2004 R.G. sulle domande proposte da N. A. nei confronti di Banca Popolare dell'emilia Romagna, in persona del Vice - Presidente e legale rappresentante pro - tempore **, con atto di citazione , notificato in data , così provvede: RIGETTA le domande; DICHIARA le spese di giudizio integralmente compensate fra le parti.