LA NUOVA MEDIAZIONE OBBLIGATORIA. Avv. Marco Rodolfi

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1 LA NUOVA MEDIAZIONE OBBLIGATORIA

2 NORMATIVA DIRETTIVA 2008/52/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO DEL

3 Normativa ART. 1 : Obiettivo e ambito di applicazione 1. La presente direttiva ha l obiettivo di facilitare l accesso alla risoluzione alternativa delle controversie e di promuovere la composizione amichevole delle medesime incoraggiando il ricorso alla mediazione e garantendo un equilibrata relazione tra mediazione e procedimento giudiziario. 2. La presente direttiva si applica, nelle controversie transfrontaliere, in materia civile e commerciale tranne per i diritti e gli obblighi non riconosciuti alle parti dalla pertinente legge applicabile.

4 Normativa Tra i 30 considerando si legge : (6) La mediazione può fornire una risoluzione extragiudiziale conveniente e rapida delle controversie in materia civile e commerciale attraverso procedure concepite in base alle esigenze delle parti. (8) Le disposizioni della presente direttiva dovrebbero applicarsi soltanto alla mediazione nelle controversie transfrontaliere, ma nulla dovrebbe vietare agli Stati membri di applicare tali disposizioni anche ai procedimenti di mediazione interni.

5 Normativa ART. 60 della Legge n. 69 Delega al Governo in materia di mediazione e di conciliazione delle controversie civili e commerciali Il Governo è delegato ad adottare, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi in materia di mediazione e di conciliazione in ambito civile e commerciale.

6 Normativa ART. 60 Legge n. 69 Nell esercizio della delega di cui al comma 1, il Governo si attiene ai seguenti princìpi e criteri direttivi: - prevedere che la mediazione, finalizzata alla conciliazione, abbia per oggetto controversie su diritti disponibili, senza precludere l accesso alla giustizia; - prevedere che la mediazione sia svolta da organismi professionali e indipendenti, stabilmente destinati all erogazione del servizio di conciliazione; - Istituzione di un Registro degli organismi di conciliazione

7 Normativa ART. 60 Legge n possibilità per il consiglio dell ordine degli avvocati e, in particolari materie, per i consigli degli ordini professionali, di istituire organismi di conciliazione che verranno poi iscritti di diritto al Registro; - facoltà per i mediatori di avvalersi di esperti; - dovere dell avvocato di informare il cliente; - prevedere forme di agevolazione fiscale.

8 Normativa DECRETO LEGISLATIVO N. 28 Attuazione dell art. 60 della Legge n. 69 in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali

9 Normativa ART. 2 Controversie oggetto di mediazione 1. Chiunque puo' accedere alla mediazione per la conciliazione di una controversia civile e commerciale vertente su diritti disponibili, secondo le disposizioni del presente decreto. 2. Il presente decreto non preclude le negoziazioni volontarie e paritetiche relative alle controversie civili e commerciali, ne' le procedure di reclamo previste dalle carte dei servizi.

10 Normativa ART. 4 Accesso alla mediazione La domanda di mediazione relativa alle controversie di cui all'articolo 2 e' presentata mediante deposito di un'istanza presso un organismo. In caso di piu' domande relative alla stessa controversia, la mediazione si svolge davanti all'organismo presso il quale e' stata presentata la prima domanda. Per determinare il tempo della domanda si ha riguardo alla data della ricezione della comunicazione. L'istanza deve indicare l'organismo, le parti, l'oggetto e le ragioni della pretesa.

11 Normativa ART. 4 Accesso alla mediazione All'atto del conferimento dell'incarico, l'avvocato e' tenuto a informare l'assistito della possibilita' di avvalersi del procedimento di mediazione disciplinato dal presente decreto e delle agevolazioni fiscali di cui agli articoli 17 e 20. L'avvocato informa altresi' l'assistito dei casi in cui l'esperimento del procedimento di mediazione e' condizione di procedibilita' della domanda giudiziale. L'informazione deve essere fornita chiaramente e per iscritto. In caso di violazione degli obblighi di informazione, il contratto tra l'avvocato e l'assistito e' annullabile. Il documento che contiene l'informazione e' sottoscritto dall'assistito e deve essere allegato all'atto introduttivo dell'eventuale giudizio. Il giudice che verifica la mancata allegazione del documento, se non provvede ai sensi dell'articolo 5, comma 1, informa la parte della facolta' di chiedere la mediazione.

12 Normativa ART. 5 Condizione di procedibilità e rapporti con il processo Chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa ad una controversia in materia di: - condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilita' medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicita', contratti assicurativi, bancari e finanziari, e' tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto.

13 Normativa ART. 5 Condizione di procedibilità e rapporti con il processo L'esperimento del procedimento di mediazione e' condizione di procedibilita' della domanda giudiziale. L'improcedibilita' deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice ove rilevi che la mediazione e' gia' iniziata, ma non si e' conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6. Allo stesso modo provvede quando la mediazione non e' stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione.

14 Normativa ART. 5 Condizione di procedibilità e rapporti con il processo Il giudice, anche in sede di giudizio di appello, valutata la natura della causa, lo stato dell'istruzione e il comportamento delle parti, puo' invitare le stesse a procedere alla mediazione. L'invito deve essere rivolto alle parti prima dell'udienza di precisazione delle conclusioni ovvero, quando tale udienza non e' prevista, prima della discussione della causa. Se le parti aderiscono all'invito, il giudice fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6 e, quando la mediazione non e' gia' stata avviata, assegna contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione.

15 Normativa ART. 5 Condizione di procedibilità e rapporti con il processo Lo svolgimento della mediazione non preclude in ogni caso la concessione dei provvedimenti urgenti e cautelari, ne' la trascrizione della domanda giudiziale. La normativa non si applica: a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione; b) nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito di cui all'articolo 667 del codice di procedura civile; c) nei procedimenti possessori; d) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all'esecuzione forzata; e) nei procedimenti in camera di consiglio; f) nell'azione civile esercitata nel processo penale.

16 Normativa ART. 6 Durata Il procedimento di mediazione ha una durata non superiore a quattro mesi. Il termine di cui al comma 1 decorre dalla data di deposito della domanda di mediazione, ovvero dalla scadenza di quello fissato dal giudice per il deposito della stessa e, anche nei casi in cui il giudice dispone il rinvio della causa ai sensi del quarto o del quinto periodo del comma 1 dell'articolo 5, non e' soggetto a sospensione feriale.

17 Normativa ART. 8 Il procedimento Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione il giudice puo' desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell'articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile. Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall art. 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all entrata del Bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio

18 Normativa ART. 11 Conciliazione Se e' raggiunto un accordo amichevole, il mediatore forma processo verbale al quale e' allegato il testo dell'accordo medesimo. Il verbale deve essere sottoscritto dalle parti e dal mediatore che certifica l autografia della sottoscrizione o la loro impossibilità di sottoscrivere. Il verbale costituisce titolo esecutivo (ex art. 12).

19 Normativa ART. 11 Conciliazione Quando l'accordo non e' raggiunto, il mediatore puo' formulare una proposta di conciliazione. In ogni caso, il mediatore formula una proposta di conciliazione se le parti gliene fanno concorde richiesta in qualunque momento del procedimento. Prima della formulazione della proposta, il mediatore informa le parti delle possibili conseguenze di cui all'articolo 13.

20 Normativa ART. 13 Spese processuali Quando il provvedimento che definisce il giudizio corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice esclude la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa, e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo, nonche' al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di un'ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto. Resta ferma l'applicabilita' degli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano altresi' alle spese per l'indennita' corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all'esperto di cui all'articolo 8, comma 4.

21 Normativa ARTT. 17 e 20 Regime tributario e Credito d imposta Prevedono l esenzione dall imposta di registro per i verbali d accordo entro il limite di ,00 Euro, altrimenti l imposta è dovuta per la parte eccedente e, in caso di successo della mediazione, un credito d'imposta commisurato all'indennita' corrisposta dalle parti ai mediatori, fino a concorrenza di euro cinquecento, determinato secondo quanto disposto dai commi 2 e 3. In caso di insuccesso della mediazione, il credito d'imposta e' ridotto della meta'.

22 Normativa DECRETO MINISTERO DELLA GIUSTIZIA N. 180 modificato dal DECRETO MINISTERO DELLA GIUSTIZIA N. 145 Regolamento recante la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell elenco dei formatori per la mediazione (50 ore il percorso formativo) nonché l approvazione delle indennità spettanti agli organismi (da Euro 65 ad Euro 9.200,00 per ciascuna parte, con aumenti o riduzioni a seconda dei casi: ad esempio un terzo ridotti per le mediazioni obbligatorie )

23 Normativa La c.d. obbligatorietà è entrata in vigore dodici mesi dopo l entrata in vigore del D. Lgs n. 28 (vedi art. 24 con riferimento all art. 5 primo comma), e cioè a Marzo Ad eccezione della responsabilità civile automobilistica e dei condomini, il cui termine è stato prorogato di dodici mesi (con il D.L n.225, convertito dalla Legge n. 10), e cioè al Marzo 2012.

24 Normativa Incostituzionale La Corte Costituzionale, tuttavia, con la sentenza n. 272, in G. Uff ha dichiarato la illegittimità costituzionale dell art. 5 primo comma del D. Lgs n. 28, per violazione degli artt. 76 e 77 della Costituzione, in pratica per difetto di delega legislativa nella parte in cui ha previsto il carattere obbligatorio della mediazione. Travolti di conseguenza anche gli altri artt. 4, comma 3, 5 comma due, quattro e cinque, 6 comma due, 7, 8 comma cinque, 11 comma 1, 13, 17 e 24.

25 Normativa Incostituzionale Secondo la Corte Costituzionale, in particolare, dagli atti dell Unione Europea: non si desume alcuna esplicita o implicita opzione a favore del carattere obbligatorio della mediazione il diritto dell Unione non impone e nemmeno consiglia l adozione del modello obbligatorio, limitandosi a stabilire che resta impregiudicata la legislazione nazionale che rende il ricorso alla mediazione obbligatorio

26 Normativa Incostituzionale La disciplina della UE si rivela: neutrale in ordine alla scelta del modello di mediazione da adottare, la quale resta demandata ai singoli Stato membri, purchè sia garantito il diritto di adire i giudici competenti per la definzione giudiziaria delle controversie. Ne deriva che l opzione a favore del modello di mediazione obbligatoria, operata dalla normativa censurata, non può trovare fondamento nella citata disciplina

27 Normativa Incostituzionale Passando alla legge delega (Legge n. 69/2009): tra i principi e criteri direttivi di cui all art. 60 comma tre, non esplicita in alcun modo la previsione del carattere obbligatorio della mediaizone finalizzata alla conciliazione. Sul punto, l art. 60 della Legge n. 69/2009, che per altri aspetti dell istituto si rivela abbastanza dettagliato, risulta del tutto silente Il denunciato eccesso di delega, dunque, sussiste, in relazione al carattere obbligatorio dell istituto di conciliazione e alla conseguente strutturazione della relativa procedura come condizione di procedibilità della domanda giudiziale nelle controversie di cui all art. 5, comma uno, del D. Lgs. N. 28/2010

28 Normativa Incostituzionale Si è posto in essere, in realtà: un istituto (la mediazione obbligatoria in relazione alle controversie nella norma stessa elencate) che non soltanto è privo di riferimenti ai principi e criteri della delega ma, in almeno due punti, contrasta con la concezione della mediazione come imposta dalla normativa delegata

29 La Nuova Mediazione Il c.d. Decreto del Fare: Decreto Legge n. 69, convertito nella Legge n. 98

30 La Nuova Mediazione Relazione illustrativa Il Legislatore, considerato lo stato della giustizia civile (per tempistica ed efficienza) prevede una serie di misure volte a: incidere sui tempi della giustizia civile e migliorarne l efficienza. Tra queste misure si prevede: il ripristino per diminuire il numero dei procedimenti giudiziari in entrata della mediazione obbligatoria per numerose tipologie di cause, con l esclusione (richiesta dall Avvocatura) delle controversie per danni da circolazione stradale, il netto contenimento dei costi per la mediazione e l adeguato coinvolgimento della classe forense

31 La Nuova Mediazione Aspettative nei prossimi cinque anni: procedimenti definiti; procedimenti nuovi pendenze complessive

32 La Nuova Mediazione Quali novità? 1) La disposizione che reintroduce la mediazione obbligatoria avrà efficacia di quattro anni dalla sua entrata in vigore (art. 5 1 comma bis). In pratica, avrà scadenza naturale il , essendo entrata in vigore il

33 La Nuova Mediazione Quali novità? 2) Introdotta una norma sulla competenza territoriale: la domanda di mediazione è presentata mediante deposito di un istanza presso un organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia. In caso di più domande relative alla stessa controversia, la mediazione si svolge davanti all organismo territorialmente competente presso il quale è stata presentata la prima domanda. Per determinare il tempo della domanda si ha riguardo alla data del deposito dell istanza.

34 La Nuova Mediazione Quali novità? 3) Esclusi dalla mediazione obbligatoria le controversie in materia di danno derivante dalla circolazione dei veicoli o natanti per le quali dunque la mediazione non è condizione di procedibilità (art. 5 comma uno bis); estesa invece la mediazione obbligatoria alla responsabilità sanitaria: chi intende esercitare in giudizio un azione relativa a una controversia in materia di.. Danni da responsabilità medica e sanitaria.

35 La Nuova Mediazione Quali novità? 4) Il Giudice, deciso a far espletare alle parti un tentativo di mediazione, non deve più raccogliere il loro consenso ( se le parti aderiscono all invito : previgente normativa) ma rimetterle direttamente dinnanzi ai mediatori: il giudice.. Può disporre l esperimento del procedimento di mediazione. In questo caso la mediazione diventa condizione di procedibilità della domanda, anche in sede di appello (art. 5 comma due). C.d. Mediazione ex officio senza limiti di materia.

36 La Nuova Mediazione Quali novità? 5) La mediazione obbligatoria è esclusa nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all art. 696 bis c.p.c. (art. 5 quarto comma).

37 La Nuova Mediazione Quali novità? 6) Il procedimento di mediazione ha una durata non superiore ai tre mesi (in luogo dei quattro mesi previsti dalla normativa previgente: vedi art. 6) e non è soggetto a sospensone feriale.

38 La Nuova Mediazione Quali novità? 7) L assistenza degli avvocati è prevista come necessaria per l esperimento del tentativo obbligatorio di mediazione (art. 8 primo comma) e gli avvocati iscritti sono di diritto mediatori (art. 16 comma quattro bis).

39 La Nuova Mediazione Quali novità? 8) Nel caso di mancato accordo all esito del primo incontro, nessun compenso è dovuto per l organismo di mediazione (art. 17 comma 5 ter) Nella mediazioni c.d. obbligatorie prevista la possibilità di chiedere il gratuito patrocinio (ma non per l assistenza dell avvocato).

40 La Nuova Mediazione Ma quali risultati ha avuto la mediazione nell anno e mezzo della sua obbligatorietà (da marzo 2011 all ottobre 2012)?

41 La Nuova Mediazione Dati ufficiali tratti dal sito del Ministero di Grazia e Giustizia che dal mese di Marzo 2011 monitora l andamento delle mediazioni. Periodo marzo 2011-Marzo 2012 (comprensivo anche delle materie in cui la mediazione non è obbligatoria) Procedimenti definiti nell anno (59293 su totali iscritti) - 35% di adesioni versus 65% di non adesioni (mancata comparizione della parte)

42 La Nuova Mediazione Dati tratti dal sito del Ministero di Grazia e Giustizia che dal mese di Marzo 2011 monitora l andamento delle mediazioni. Periodo marzo 2011-Marzo 2012 Di questo 35% di procedure con aderente comparso - 48% di accordo raggiunto versus 52% di non accordo

43 La Nuova Mediazione In sintesi solo il 16,8 % delle mediazioni totali ha avuto esito positivo (con gli ultimi dati relativi al primo trimestre 2013 si scende al 13,34 % del totale). Secondo OUA in relazione alle sole mediazioni obbligatorie il dato scende al 11.82% Non è stato scorporato il dato della responsabilità civile medica/sanitaria per cui sono state iscritte procedure, di cui definite.

44 La Nuova Mediazione E possibile ipotizzare che la nuova mediazione di cui al Decreto del Fare possa far cambiare questi dati, in particolar modo, per quello che ci riguarda, in tema di responsabilità medica e sanitaria?

45 La Nuova Mediazione Sono stati sicuramente portati dei correttivi ad evidenti lacune della normativa precedente, ma francamente difficile ipotizzare un radicale mutamento di questi dati, soprattutto perché la tematica della medical malpratice presenta delle peculiarità e delle difficoltà molto particolari (vedi anche Prof. Comandè in Mediation for medical malpratice: from a poisoned gift to a higher justice, in Riv. Italiana Medicina Legale 2011, fascicolo 2).

46 La Nuova Mediazione Tra le difficoltà oggettive: - complessità intrinseca della materia (sia in punto responsabilità che in punto quantificazione ed accertamento dei danni c.d. iatrogeni, danni da perdita di chances, ecc.) e preparazione dei mediatori

47 La Nuova Mediazione Tra le difficoltà oggettive: - complessità della struttura del servizio sanitario (i soggetti coinvolti e coinvolgibili sono molto più numerosi del singolo medico e del singolo paziente: altri medici o personale sanitario, la struttura attraverso la quale la prestazione è erogata, le assicurazioni degli uni e degli altri; problemi di rivalsa e regressi, di coesistenza di coperture assicurative, primo e secondo rischio, franchigie, scoperti, ecc.)

48 La Nuova Mediazione Tra le difficoltà oggettive: - conflitto di interessi tra le parti (interesse meramente finanziario/economico delle imprese di assicurazione ed eventualmente delle strutture, interessi e bisogni emotivi e personali del medico ed anche del paziente)

49 La Nuova Mediazione Tra le difficoltà oggettive: - Per le pubbliche amministrazioni (ASL, ecc.) il problema di un convitato di pietra, e cioè la possibile ed eventuale azione per danno erariale non solo nei confronti del medico (in caso di dolo o colpa grave) ma anche nei confronti del personale che ha mediato per la struttura pubblica ove l accordo transattivo fosse pregiudizievoli per la PA

50 La Nuova Mediazione Tra le difficoltà oggettive: - L azione penale nei confronti del medico con azione civile ivi esercitata, per cui non si applica la mediazione (art. 5 quarto comma)

51 La Nuova Mediazione In definitiva: Rischio di trasformare la mediazione da veicolo di giustizia alta in un ulteriore strumento di coartazione dei diritti, con una deistituzionalizzazione, detecnicizzazione e privatizzazione della giustizia civile.