Note sulla semplificazione per silentium (con qualche complicazione)

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1 Pier Luigi Portaluri Ordinario di Diritto amministrativo nella Facoltà di Giurisprudenza dell Università del Salento Note sulla semplificazione per silentium (con qualche complicazione) SOMMARIO: 1. Il silenzio assenso prima e dopo la novella del Ambito di applicazione ed effettività dell istituto. 3. Silenzio assenso, provvedimento tardivo e potere di autotutela. 4. Qualche grey case. 1. Il silenzio assenso prima e dopo la novella del Centrale, nel quadro delle riforme amministrative degli anni 90, il ruolo della semplificazione: un insieme assai variegato di interventi, aventi il fine ultimo di diminuire «il carico burocratico che grava su cittadini e imprese» 1. Fu con la legge n. 241 del 1990 che, per la prima volta, il legislatore affrontò il tema della semplificazione dell azione amministrativa in modo organico 2 : nel Capo IV trova posto la disciplina generale della conferenza di servizi, degli accordi fra pp.aa., dell acquisizione di pareri e valutazioni tecniche, dell autocertificazione, della denuncia di inizio attività, del silenzio assenso. Tra questi istituti, alcuni paiono finalizzati a rendere possibile la cd. semplificazione organizzativa, ossia ad abbattere principalmente i costi amministrativi; altri paiono diretti ad assicurare la «semplificazione di garanzia», ossia ad abbattere i «compliance cost che gravano sul privato» 3. A quest ultima tipologia è ascrivibile il silenzio assenso, ossia quel fatto giuridico (consistente nel contegno omissivo tenuto dall Amministrazione nel termine per la 1 L. VANDELLI, La semplificazione nel quadro delle riforme amministrative, in L. VANDELLI e G. GARDINI (a cura di), La semplificazione amministrativa (Quaderni della Scuola di Specializzazione in Diritto Amministrativo e Scienza dell Amministrazione), Maggioli, Bologna, 1999, p. 11 ss.. 2 Secondo L. TORCHIA (Tendenze recenti della semplificazione amministrativa, in Dir. amm., 1998, p. 390 ss.), un altro momento importante nella storia allo stesso tempo «antica e povera» della semplificazione è rappresentato dalla l. n. 59/ 97, la quale «definisce la semplificazione amministrativa come principio generale dell ordinamento giuridico, al quale si devono uniformare le regioni a statuto ordinario e gli enti locali nella regolamentazione dei procedimenti di loro competenza»: ne deriva secondo l A. che «il principio di semplificazione può essere utilizzato come criterio per valutare e sindacare l azione (amministrativa e regolamentare)». 3 E. BOSCOLO, Silenzio assenso in tema di pubblici esercizi (commento a Cons. Stato, sez. IV, 22 dicembre 1998, n. 1858), in Giorn. dir. amm., 1999, p. 430 ss.: «i compliance cost sono i costi che i privati debbono sopportare per conformarsi ad uno scenario normativo eccessivamente complesso e per rapportarsi con una amministrazione scarsamente efficiente, mentre i costi amministrativi sono quelli sostenuti dalle pubbliche amministrazioni per garantire l espletamento delle pubbliche funzioni» (spec. p. 435). 1

2 conclusione del procedimento) cui la legge attribuisce gli effetti di accoglimento dell istanza presentata dal privato 4 : il silenzio assenso corrisponde pertanto, «sul piano sostanziale, ad un consenso silenzioso e, sul piano procedimentale, ad un modo (alternativo al provvedimento formale) di conclusione del procedimento» 5. Prima della novella del 2005, ai sensi dell originario art. 20, l. n. 241/ 90 l istituto era destinato a trovare applicazione soltanto nei casi tassativamente determinati con regolamento 6 : di conseguenza, solo per i procedimenti ivi censiti era ammesso come possibile esito l accoglimento per silentium dell istanza 7 ; tutti gli altri procedimenti dovevano invece concludersi con l adozione di un provvedimento espresso. In seguito alle modifiche apportate con la l. n. 80/ 05, la situazione è molto diversa. Infatti, il nuovo art. 20 cit. prevede ora che, fatti salvi i casi di d.i.a., «nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio dei provvedimenti amministrativi il silenzio dell amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide» se la medesima amministrazione non comunica all interessato entro il termine di conclusione del procedimento il provvedimento di diniego, ovvero non indice una conferenza di servizi nei trenta giorni successivi alla presentazione della domanda 8. 4 In particolare, secondo F.G. SCOCA, Il silenzio della pubblica amministrazione alla luce del suo nuovo trattamento processuale, in Dir. proc. amm., 2002, p. 239 ss.) il silenzio assenso «ha in comune con il silenzio mero soltanto il fatto dell inerzia dell amministrazione durante lo svolgimento di un procedimento amministrativo; e da esso si distingue per gli effetti sostanziali che vengono collegati all inerzia, e per il venir in essere di quell assetto di interessi previsto in astratto dalla norma e concretamente voluto dal privato con la presentazione dell istanza». 5 F.G. SCOCA, Il silenzio della pubblica amministrazione, cit.. Secondo V. CERULLI IRELLI, Modelli procedimentali alternativi in tema di autorizzazioni, in Dir. amm., 1993, p. 55 ss., nei casi di silenzio assenso il procedimento «deve in principio concludersi con provvedimento espresso e motivato»; tuttavia, «la fase decisoria viene a trovare in questi casi una soluzione alternativa (si badi bene, non fisiologica) nel cd. silenzio [ ], che produce ex lege gli stessi effetti che avrebbe prodotto l atto autorizzatorio richiesto». La ratio dell istituto è, comunque, «quella di rimediare nei limiti del possibile ad una patologia amministrativa quale è sempre e comunque l inerzia». Di diverso avviso è M. CHITI, La semplificazione amministrativa e la nuova disciplina degli atti di consenso, in L. VANDELLI e G. GARDINI (a cura di), La semplificazione amministrativa, cit., p. 87 ss., il quale riferendosi all art. 20, l. n. 241/ 90 nella formulazione previgente sostiene che emergono due ipotesi di conclusione del procedimento, «quella ordinaria con provvedimento espresso e motivato, e quella di silenzio assenso», soggiungendo che la specialità di quest ultima «non significa però eccezionalità dell istituto né tantomeno suo carattere patologico». 6 Poi approvato con d.p.r. n. 300 del Ancora F.G. SCOCA, Il silenzio della pubblica amministrazione, cit., osserva che la previsione normativa del silenzio assenso produce conseguenze anche sul modo di concepire la posizione della p.a. nel procedimento amministrativo, la quale «da una generale situazione soggettiva di «dovere» (di provvedere) viene a trovarsi in una situazione di «onere» di provvedere, nel senso che è tenuta a provvedere in maniera espressa nella misura in cui intende impedire il venir in essere dell assetto di interessi richiesto dal privato e astrattamente previsto dalla norma come compatibile con l interesse pubblico». 8 In merito alla data di presentazione dell istanza il Tar Lazio (sez. II, 7 aprile 2004, n. 3267, in ha precisato che a rilevare ai fini della decorrenza del termine per la conclusione 2

3 L accoglibilità per silentium delle istanze presentate dai privati è divenuta pertanto la regola generale 9, cui fanno eccezione oltre ai casi di d.i.a. le ipotesi indicate al comma 4 dell art , per le quali il legislatore esige tuttora la conclusione del procedimento mediante l adozione di un provvedimento espresso 11. del procedimento e, quindi, per l eventuale formazione del silenzio assenso è ovviamente la data di arrivo dell istanza al protocollo generale dell Amministrazione, non contando per contro quella di arrivo all ufficio competente. Ad avviso di quel Collegio, sarebbe infatti «del tutto contrastante con la ratio dell istituto del silenzio assenso la possibilità che esso si formi solo dal momento di ricevimento dello stesso dal competente ufficio interno del Comune, potendo la tesi comportare il completo azzeramento della efficacia dell istituto (volto a favorire la speditezza e la semplificazione delle procedure amministrative), dal momento che i Comuni, al fine di evitare la formazione del silenzio assenso, potrebbero ad libitum ritardare la trasmissione delle domande pervenute al protocollo generale ai competenti uffici». 9 Di un ribaltamento del modello originario della legge n. 241 parla G. FONDERICO, Il nuovo tempo del procedimento, la d.i.a. ed il silenzio assenso, in Giorn. dir. amm., 2005, p ss.: «il silenzio assenso diviene il modo normale di conclusione del procedimento anche a contenuto discrezionale salvi i silenzi dinieghi, i casi attratti nella d.i.a., quelli legati ai consueti interessi sensibili [ ] e quelli in cui sia la normativa comunitaria ad imporre una conclusione espressa». Anche secondo R. GIOVAGNOLI - M. FRATINI, Le nuove regole dell azione amministrativa al vaglio della giurisprudenza, Giuffrè, Milano, 2007, p. 349 ss., «rispetto al sistema previgente, la rottura è netta. Nel vecchio testo dell art. 20 legge n. 241, il silenzio-assenso era una eccezione al principio della conclusione del procedimento mediante provvedimento espresso (art. 2, comma 1, legge n. 241 cit.) ed era ammesso solo in ipotesi tassativamente determinate (dal regolamento governativo emanato in attuazione della norma); con la legge n. 80/2005, esso diviene una regola di generale applicazione e le eccezioni sono tassative». Da notare poi il rilievo di L. GIANI, Commento all art. 20, in N. PAOLANTONIO, A. POLICE e A. ZITO (a cura di), La pubblica amministrazione e la sua azione. Saggi critici sulla legge n. 241/1990 riformata dalle leggi nn. 15/2005 e 80/2005, Giappichelli, Torino, 2005, p. 411 ss., per il quale uno degli effetti più evidenti della generalizzazione dell istituto del silenzio assenso «si manifesta nella interpretazione dell art. 328 c.p., il cui ambito di operatività finisce con l essere necessariamente ridimensionato». 10 Di cui si dirà infra. 11 Perplessità sulla legittimità costituzionale della scelta legislativa di generalizzare l istituto del silenzio assenso sono state manifestate da N. PAOLANTONIO, Comportamenti non provvedimentali produttivi di effetti giuridici, in F.G. SCOCA (a cura di), Diritto amministrativo, Giappichelli, Torino, 2008, p. 480 ss.: «v è a chiedersi se la previsione di un istituto che legittima in via generale l amministrazione a rimanere inerte, ossia a sottrarsi al dovere d ufficio, sia conforme al principio costituzionale di buon andamento dell azione amministrativa (art. 97 Cost.)». Diverse sono state le occasioni in cui la Corte costituzionale si è pronunciata sulla legittimità di norme che hanno introdotto specifiche ipotesi di silenzio assenso: le prime sentenze (Corte cost. n. 393/ 92, n. 408/ 95 e 26/ 96) denotano ad avviso di M. CHITI (La semplificazione amministrativa e la nuova disciplina degli atti di consenso, cit.) «una lettura del modello che la dottrina aveva cercato di superare, ovvero che nei casi di silenzio-assenso ciò che rileva è il decorso del tempo, rimanendo l usuale procedimento di verifica e controllo meramente eventuale». Espressione di un maggior favor pare invece essere una sentenza più recente la n. 336/ 05 (in Foro amm. - CdS, 2005, p ss.) che affronta la questione della legittimità costituzionale dell art. 87 del Codice delle comunicazione elettroniche (d.lgs. n. 259/ 03) laddove contempla un ipotesi di silenzio assenso per l installazione delle stazioni radio base. Ad avviso della Corte la disposizione «prevede moduli di definizione del procedimento, informati alle regole della semplificazione amministrativa e della celerità, espressivi in quanto tali di un principio fondamentale di diretta derivazione comunitaria»; ed ha aggiunto che, «del resto, l'evoluzione attuale dell'intero sistema amministrativo si caratterizza per una sempre più accentuata valenza dei "principi di semplificazione" nella regolamentazione di talune tipologie procedimentali ed in relazione a determinati interessi che vengono in rilievo (cfr. artt. 19 e 20 della legge n. 241 del 1990, come modificati dall'art. 3 del decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35, recante Disposizioni urgenti nell'ambito del Piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale, convertito, con modificazioni, nella legge 14 maggio 2005, n. 80)». Quanto al caso di specie, la Corte ha precisato che «la pluralità delle esigenze e dei valori di rilevanza costituzionale sottesi alle "materie" nel cui ambito rientrano le disposizioni censurate, in una con la finalità complessiva di garantire un rapido sviluppo dell'intero sistema delle comunicazioni elettroniche (cfr. sentenza n. 307 del 2003) secondo i dettami sanciti a livello comunitario, induce a ritenere che le norme in esame siano espressione di principi fondamentali». Infine, la Consulta ha ricordato di aver «già avuto modo di precisare sia pure con riferimento a procedimenti aventi una esclusiva valenza urbanistica in relazione alla denuncia di inizio attività di cui all'art. 2, comma 60, della legge 23 dicembre 1996, n. 662 (Misure di razionalizzazione della finanza pubblica), ora confluito nell'art. 3

4 2.- Ambito di applicazione ed effettività dell istituto. Complicato è però definire l ambito di applicazione delle nuove disposizioni in materia di silenzio assenso. Rileva anzitutto, in generale, l art. 29, l. n. 241/ 90 (rubricato appunto «Ambito di applicazione della legge»), il quale prevede al primo comma che «le disposizioni della presente legge si applicano ai procedimenti amministrativi che si svolgono nell ambito delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali e, per quanto stabilito in tema di giustizia amministrativa, a tutte le pubbliche amministrazioni». Ferma restando l applicazione a tutte le pubbliche amministrazioni delle norme in materia di giustizia amministrativa 12, questa norma sancisce quindi che le disposizioni della l. n. 241/ 90 disciplinano tutti i procedimenti di Amministrazioni statali e di Enti pubblici nazionali: di conseguenza dalla lettura di questo primo comma parrebbe esclusa la loro applicabilità ai procedimenti svolti nell ambito delle Amministrazioni regionali o degli Enti locali. Senonché lo stesso art. 29 al secondo comma aggiunge che «le regioni e gli enti locali, nell ambito delle rispettive competenze, regolano le materie disciplinate dalla presente legge nel rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino nei riguardi dell azione amministrativa, così come definite dai principi stabiliti dalla presente legge» 13. La disposizione non chiarisce se (ed entro quali limiti) la legge in esame si applichi anche ai procedimenti di Amministrazioni regionali e locali del d.p.r. n. 380 del 2001, che le fattispecie nelle quali, in alternativa alle concessioni o autorizzazioni edilizie, si può procedere alla realizzazione delle opere con denuncia di inizio attività a scelta dell'interessato integrano il proprium del nuovo principio dell'urbanistica (...). In definitiva le norme impugnate perseguono il fine, che costituisce un principio dell'urbanistica, che la legislazione regionale e le funzioni amministrative in materia non risultino inutilmente gravose per gli amministrati e siano dirette a semplificare le procedure (sentenza n. 303 del 2003, punto del Considerato in diritto)». 12 Ai sensi dell art. 117 Cost., comma 2, lett. l), il legislatore statale ha infatti potestà legislativa esclusiva in materia di «giurisdizione e norme processuali; ordinamento civile e penale; giustizia amministrativa». 13 Sulla problematica interpretazione di questa norma cfr. in particolare A. CELOTTO - M.A. SANDULLI, Legge n. 241 del 1990 e competenze regionali: un «nodo di Gordio», in Foro amm. - CdS, 2005, p ss.; V. CERULLI IRELLI, Osservazioni generali sulla legge di modifica della l. n. 241/90-6. parte, in A. ROMANO TASSONE, Legge n. 241 del 1990 e competenze regionali: osservazioni sulla posizione di A. Celotto- M.A. Sandulli, in federalismi.it; A. CELOTTO, Il nuovo art. 29 della l. n. 241 del 1990: norma utile, inutile o pericolosa?, in 14 Con riferimento alle disposizioni sul silenzio assenso la questione subisce una complicazione ulteriore. Rilevano qui sia l articolo 2, commi 2 e 3 sia l art. 20 della l. n. 241/ 90. Riporto per comodità di lettura il testo delle norme. L art. stabilisce che, «fatta salva l applicazione dell art. 19, nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio dei provvedimenti amministrativi il silenzio dell amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide, se la medesima amministrazione non comunica all interessato, nel termine di cui all articolo 2, commi 2 o 3, il provvedimento di diniego [ ]» (comma 1). 4

5 L opzione ermeneutica che pare preferibile è quella che muove dalla considerazione secondo la quale le norme della l. n. 241/ 90 nell enunciare i principi dell attività amministrativa costituiscono espressione della potestà legislativa statale (di cui all art. 117 Cost., lett. m) di determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale 15. Queste norme fissano pertanto il livello essenziale di garanzie da assicurare al cittadino nei riguardi dell azione amministrativa 16 : in quanto essenziale, una tal soglia può in sede di regolazione regionale o locale esser solo innalzata, consentendo così il raggiungimento di un livello di guarentigie 17 più elevato. L articolo 2 cit. prevede poi, al comma 2, che «con uno o più regolamenti adottati ai sensi dell articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Ministro competente, di concerto con il Ministro per la funzione pubblica, sono stabiliti i termini entro i quali i procedimenti di competenza delle amministrazioni statali devono concludersi, ove non siano direttamente previsti per legge. Gli enti pubblici nazionali stabiliscono, secondo i propri ordinamenti, i termini entro i quali devono concludersi i procedimenti di propria competenza.[...]»; ed aggiunge, al successivo comma 3, che «qualora non si provveda ai sensi del comma 2, il termine è di novanta giorni». Insomma, l art. 20 cit. richiama il termine (di conclusione del procedimento) di cui all art. 2, commi 2 e 3, ma quei commi com è evidente disciplinano il termine dei soli procedimenti di Amministrazioni statali e di Enti pubblici nazionali: se ne potrebbe dedurre che le norme in materia di silenzio assenso non sono affatto applicabili ai procedimenti delle Amministrazioni regionali e degli Enti locali. Riferendosi al termine di conclusione del procedimento di cui ai commi 2 e 3 dell art. 2, secondo G. FONDE- RICO, Il nuovo tempo del procedimento, cit., «il tempo dell azione amministrativa si potrebbe far rientrare tra i livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, il che consentirebbe di estendere alle Regioni ed alle altre amministrazioni locali quantomeno il termine suppletivo di novanta giorni introdotto dalla legge n. 80 (salvi i termini regionali più ridotti)». 15 Condivido l opinione di V. CERULLI IRELLI, Osservazioni generali, cit., secondo cui tra i livelli essenziali delle prestazioni rientrano «quei principi dell attività amministrativa, segnatamente oggetto della legge sul procedimento, che riguardano i rapporti tra l Amministrazione e i soggetti terzi: diritti alla partecipazione, diritti all accesso, diritti a conoscere i motivi dell azione e così via (pubblicità e trasparenza)»; conclude Cerulli Irelli: «i principi desumibili dalle norme della legge in oggetto, (peraltro formulata quasi interamente per principi), salve solo marginali norme di dettaglio, divengono vincolanti per le regioni e per gli enti locali in quanto assunti a rango costituzionale». Pur ritenendo «plausibile» l opzione ermeneutica secondo la quale i principi di cui alla l. n. 241/ 90 rappresentano livelli essenziali delle prestazioni, A. CELOTTO e M.A. SANDULLI, Legge n. 241 del 1990 e competenze regionali, cit., sostengono però che questa interpretazione sconta due problemi di difficile superamento. Il primo sarebbe di carattere «testuale: se il legislatore di riforma avesse davvero voluto intendere che i principi della l. n. 241 debbono rappresentare l.e.p. ai sensi della citata lett. m) perché non lo avrebbe reso esplicito anche nell art. 29 comma 2, così come ha fatto nell art. 22 comma 2» a proposito del diritto di accesso?» La seconda difficoltà sarebbe «sistematica: se la disciplina del procedimento amministrativo rientrasse nella competenza statale sui l.e.p., perché mai le regioni dovrebbero rispettarne solo i principi?». 16 Al riguardo, L. OLIVERI (Ambito di applicazione del silenzio assenso nella nuova legge 241/1990, in ha osservato che «in realtà, tutte le norme della legge sono immediatamente e direttamente applicabili, anche per i procedimenti amministrativi delle amministrazioni non statali, perché solo in tal modo si riesce a garantire un livello minimo di diritti civili (il diritto di ottenere dall amministrazione risposte entro tempi certi e di poter contare su strumenti di rimedio diretto all inerzia dell amministrazione, come il silenzio assenso) uguale su tutto il territorio nazionale, come previsto dall articolo 117, comma 2, lettera m) della Costituzione; inoltre, solo in tal modo si può ottenere una unità giuridica della disciplina dell attività amministrativa, che non può, nei suoi istituti fondanti e generali, avere applicazioni parziali nel territorio, ma deve poter contare su una normativa generale univoca». 17 Proprio per il silenzio assenso, una normazione regionale la l.r. Piemonte n. 7/ 05 sembra essere distante dal modello delineato nel 2005 dal legislatore statale. L art. 27 di questa legge regionale stabilisce che «entro un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge, la Giunta regionale provvede con regolamento, adottato ai sensi dell art. 27, comma 2, dello Statuto, a disciplinare i casi in cui trovano applicazione le fattispecie di cui agli articoli 19 e 20 della legge n. 241/1990»: qui il 5

6 Da ciò deriva che le norme racchiuse nella l. n. 241/ 90 laddove indicano i principi dell attività amministrativa sono applicabili anche alle Amministrazioni regionali e locali le quali, nell esercizio delle loro potestà legislative e regolamentari, possono soltanto incrementare le garanzie minime ivi assicurate già al cittadino. Bisogna poi chiedersi, venendo al particolare, quale sia l ambito di applicazione delle specifiche disposizioni in materia di silenzio assenso, ossia dell art. 20, l. n. 241/ 90. Al comma 4 esso prevede che «le disposizioni del presente articolo non si applicano agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l ambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza e l immigrazione, la salute e la pubblica incolumità, ai casi in cui la normativa comunitaria impone l adozione di provvedimenti amministrativi formali, ai casi in cui la legge qualifica il silenzio dell amministrazione come rigetto dell istanza, nonché agli atti e procedimenti individuati con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro per la funzione pubblica, di concerto con i Ministri competenti»: dall ambito di applicazione delle norme in materia di silenzio assenso sono quindi esclusi i procedimenti riguardanti i peculiari interessi ivi enumerati; i casi di silenzio diniego; i casi in cui la normativa comunitaria impone l adozione di provvedimenti amministrativi formali; infine, gli atti e i procedimenti che saranno individuati con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri. Il novero delle ipotesi sottratte dall ambito di applicazione del silenzio assenso è pertanto abbastanza ampio e, sopra tutto, tale da lasciare qualche incertezza. Eccettuati i casi di silenzio diniego e le tipologie procedimentali che saranno individuate con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri 18, non pare infatti agevole individuare inequivocamente i procedimenti per i quali la normativa comunitaria esige l adozione di un provvedimento formale espresso e, ancor meno, i procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l ambiente, la difesa nazionale, la salute, l immigrazione, la pubblica sicurezza e la pubblica incolumità. silenzio assenso non conoscerà un applicazione generalizzata a tutti i procedimenti ad istanza di parte come avviene nel modello delineato dal legislatore statale ma opererà solo nei casi individuati con successivo regolamento regionale. 18 Per i criteri (impliciti) che dovrebbero guidare l individuazione delle tipologie procedimentali da escludere mediante i decreti de quibus dall ambito di applicazione del silenzio assenso v. R. GIOVAGNOLI M. FRATINI, Le nuove regole dell azione amministrativa al vaglio della giurisprudenza, Giuffrè, Milano, 2007, p. 278 ss.. 6

7 A ciò si deve aggiungere che il legislatore del 2005 ha pure omesso di occuparsi del raccordo tra le nuove norme generali in tema di silenzio assenso e le discipline di settore (anteriori) 19. In una recente pronuncia 20 il Giudice amministrativo, dopo aver sottolineato che la nuova disciplina introdotta dalla l. n. 80/ 05 «è concepita come legge generale che regola l'intera materia e ad essa devono adeguarsi ed armonizzarsi tutte le norme procedimentali di settore», ha concluso che in caso di contrasto tra norma generale e quella di settore «non si può far ricorso al principio di specialità che postula l'equivalenza tra le norme stesse, ma deve necessariamente applicarsi il criterio cronologico, in base al quale la legge successiva prevale su quella precedente anche se speciale». Di conseguenza, il Collegio ha affermato la prevalenza delle norme introdotte dalla l. n. 80/ 05 ivi comprese quelle che contemplano le ipotesi escluse dall ambito di applicazione del silenzio assenso sulle norme (anteriori) di settore 21. La considerazione che l intervento novellatore ha la portata di una riforma generale della materia pare aver ispirato anche un altra recente pronuncia 22, con la quale il Giudice territoriale ha finito per ammettere la formazione per silentium del permesso di costruire 23, osservando che il novellato art. 20, comma 1 «si applica anche al procedimento di rilascio del permesso di costruire, dato che il citato art. 20, 4 comma della citata L. 241/90 elenca gli atti e i procedimenti tassativi cui la disposizione non si applica, fra i quali non vi è il procedimento in questione». A queste osservazioni sull ambito di applicazione delle norme sul silenzio assenso aggiungo una considerazione relativa all effettività dell istituto de quo. Come detto, l art. 20, comma 1 sancisce la formazione del silenzio assenso qualora la p.a. procedente non comunichi all interessato (entro il termine di conclusione 19 Secondo G. FONDERICO, Il nuovo tempo del procedimento, cit., «la volontà del legislatore del 2005 sembrerebbe quella di ridisciplinare l intera materia, con tutti gli effetti che ne discendono. Ciò non toglie che in ciascun caso di possibile conflitto tra norme la soluzione potrà essere diversa, specie quando la legge anteriore avesse connotati di particolare specialità che ne giustifichino la sopravvivenza». 20 Tar Lazio, sez. II, 19 febbraio 2008, n. 1512, in 21 In particolare, il Giudice romano ha sostenuto che «in presenza di una scelta del Legislatore diretta alla semplificazione amministrativa e all'accelerazione delle decisioni da parte della P.A., che però in particolari materie quali quella riguardante il patrimonio paesaggistico e l'ambiente esclude espressamente il ricorso all'accoglimento tacito dell'istanza per effetto del mero decorso del termine, non può che ricorrere la figura dell'abrogazione tacita per nuova regolamentazione, applicandosi, pertanto, la legge successiva». Da qui il Tar ha ritenuto che, ai sensi del novellato art. 20, comma 4 cit., per quello specifico procedimento (riguardante il patrimonio paesaggistico e l ambiente) è esclusa la formazione del silenzio assenso: e ciò, sebbene la disciplina di settore (anteriore alla novella del 2005) preveda il silenzio assenso. 22 Tar Campobasso, 25 gennaio 2007, n. 57, in 23 Nonostante la disciplina di settore d.p.r. n. 380/ 01 preveda che «decorso inutilmente il termine per l adozione del provvedimento conclusivo, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenziorifiuto» (art. 20, comma 9). 7

8 del procedimento) il provvedimento di diniego dell istanza ovvero non proceda (ai sensi del successivo comma) all indizione entro trenta giorni dalla presentazione dell istanza medesima di una conferenza di servizi. La tempestiva indizione di questa conferenza pare allora idonea ad impedire sempre e comunque la formazione del silenzio assenso cosicché, ove poi la p.a. non concluda il procedimento con l adozione del provvedimento, all istante non rimane che ricorrere al Giudice amministrativo (ai sensi dell art. 21-bis, l. Tar) per reagire contro il silenzio-inadempimento 24. L indizione della conferenza di servizi ex art. 20, comma 2, consente insomma alla p.a. procedente di depotenziare l istituto del silenzio assenso 25. In sintesi, con la l. n. 80/ 05 il legislatore ha previsto l applicazione generalizzata del silenzio assenso a tutti i procedimenti ad istanza di parte 26. Ma, come è stato rilevato, ad onta del preannunciato obiettivo di semplificazione la nuova normativa ha introdotto «elementi di complicazione», idonei forse a restringere in concreto l operatività dell istituto rispetto al passato 27. Anzitutto, incerto pare essere l ambito di applicazione delle disposizioni racchiuse nel novellato articolo 20: non è chiaro se esse siano applicabili (e, eventualmente, entro quali limiti) ai procedimenti che si svolgono nell ambito delle Amministrazioni regionali e degli Enti locali; non è agevole stabilire quali tipologie procedimentali sono comprese nel novero delle esclusioni di cui al comma 4 dello stesso articolo; manca un criterio di raccordo con le discipline di settore che, prima della novella del 2005, avevano introdotto specifiche ipotesi di silenzio assenso ovvero avevano espressamente attribuito il significato di silenzio rifiuto alla (eventuale) inerzia della p.a.. In secondo luogo, la possibilità di impedire la formazione del silenzio assenso mediante l indizione di una conferenza di servizi entro trenta giorni dalla presentazione della domanda costituisce come si diceva uno strumento pernicioso (e lasciato alla libera disponibilità delle Amministrazioni) in grado di vanificare gli obbiettivi perseguiti da questo istituto di semplificazione. 24 Così pure G. FONDERICO, Il nuovo tempo del procedimento, cit.. 25 Giusta è l osservazione di G. VESPERINI, La denuncia di inizio attività e il silenzio assenso, in Giorn. dir. amm., 2007, p. 83 ss., secondo cui «in questo modo, paradossalmente, un istituto di semplificazione viene utilizzato per contrastare un altro istituto di semplificazione». 26 Salvi lo si ripete i casi di d.i.a. e le ipotesi espressamente escluse ai sensi dell art. 20, comma 4 cit.. 27 G. VESPERINI, La denuncia di inizio attività, cit.. 8

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