QUESITI RISCONTRATI ALLA DATA DEL 21/05/2018

Transcript

1 Gara sopra-soglia comunitaria a procedura aperta, ai sensi dell art. 60 del Dlgs 50/2016 per l individuazione di un agenzia per il lavoro, cui affidare il servizio di somministrazione di lavoro temporaneo da adibire al servizio di supporto per l attuazione dell intervento denominato Azioni di decongestionamento degli assi stradali della costiera sorrentino-amalfitana, a valere sulle risorse del POC Campania , di cui alla delibera di giunta n. 257/2017, per il periodo estivo anno 2018 e CUP: B19J CIG: QUESITI RISCONTRATI ALLA DATA DEL 21/05/2018 QUESITO N. 01 Testo pervenuto: Spett.le Ente e gent.mo Avv. Martino, in merito alla procedura di gara indicata in oggetto, esaminato con attenzione il contenuto della Legge di gara e della Determina N. 72 del , si rappresenta quanto segue. La procedura indicata in oggetto sarà aggiudicata con il criterio del prezzo più basso ai sensi dell art. 95, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016 e ss.mm. e ii. con particolare riferimento al Decreto Correttivo di cui al D.Lgs. del 19 aprile 2017, n. 56 (di seguito, anche solo Codice Appalti). Si ritiene che, considerato il servizio oggetto di gara, nonostante le motivazioni riportate nella determina di cui sopra, trattasi di criterio di aggiudicazione contrario al disposto normativo e quindi illegittimo, per i motivi di seguito indicati. L art. 95, commi 3 e 4, del Codice Appalti, infatti, sancisce quanto segue: 3. Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo: a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all articolo 50, comma 2 (I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell'importo totale del contratto, n.d.r.); 4. Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo: b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato; c) per i servizi e le forniture di importo fino a euro, nonché per i servizi e le forniture di importo pari o superiore a euro e sino alla soglia di cui all'articolo 35 solo se caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo. Il comma 4 dell art. 95 prevede casi tassativi ed eccezionali in cui possa essere utilizzato il criterio del prezzo più basso, senza poter tuttavia invadere il campo disegnato dal comma 3, che pone un divieto generale di utilizzo del massimo ribasso per i contratti previsti nello stesso comma 3 (tra cui rientrano quelli ad alta intensità di manodopera ), come dimostra l impiego dell avverbio esclusivamente (locuzione che elimina in 1 di 7

2 radice la possibilità di utilizzare diversi criteri di aggiudicazione). Sul punto, si evidenzia che il Consiglio di Sato, nella sentenza n del 02/05/2017 (relativa ad una gara che aveva ad oggetto proprio la somministrazione di personale), ha sancito che la somministrazione di lavoro rientra tra i servizi ad alta intensità di manodopera, ribadendo che le procedure aventi ad oggetto predetti servizi, come previsto dall art. 95 comma 3, Codice Appalti, devono essere aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo, in quanto: Il rapporto, nell ambito dell art. 95, tra il comma 3 (casi di esclusivo utilizz o del criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali v è quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) ed il comma 4 (casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali v è quello dei servizi ripetitivi), è di specie a genere. Ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3 scatta, cioè, un obbligo speciale di adozione del criterio dell o.e.p.v. che, a differenza della ordinaria preferenza per tale criterio fatta in via generale dal codice, non ammette deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4 a prescindere dall entità dello sforzo motivazionale dell amministrazione. La soluzione è del resto in linea con i criteri direttivi dettati dal legislatore delegante. Infatti l art. 1, co. 1, lett. gg), per i contratti relativi (tra gli altri) ai servizi ad alta intensità di manodopera, precisa, quale criterio direttivo, che l aggiudicazione debba avvenire esclusivamente sulla base del criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa, come definita dalla lettera ff), escludendo in ogni caso l applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d asta. Il Consiglio di Stato ha dunque ritenuto illegittimo il prezzo più basso motivato dalla standardizzazione delle prestazioni: È pacifico, nel caso di specie, che trattasi di un appalto di servizi ad alta intensità di manodopera secondo quanto chiarito dall art. 50 del nuovo codice. Tuttavia l amministrazione ritiene che ricorra la condizione, assorbente, del servizio caratterizzato da elevata ripetitività o, detto altrimenti, del servizio standard. L assunto è radicalmente erroneo. Di uguale avviso anche la successiva giurisprudenza (TAR Sicilia, Catania Sez. III, 19 febbraio 2018, n. 389; TAR Campania, Sez. V, 24 ottobre 2017, n. 4995; TAR Basilicata, 27 settembre 2017, n. 612; TAR Calabria, Reggio Calabria, 25 febbraio 2017, n. 166; TAR Lazio, Sez. III ter, 13 dicembre 2016, n ). Anche l Avvocatura Generale dello Stato (nota n del 03/05/2018), interpellata su medesima questione dal Ministero degli Affari Esteri, ha ribadito che la somministrazione di lavoro rientra tra i servizi ad alta intensità di manodopera (cfr. art. 50 D.Lgs. n. 50/2016 e ss.mm. e ii.) e che per questo genere di servizi la scelta del criterio dell o.e.p.v. è obbligata in quanto l art. 95, comma 3, lett a) dispone che sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo: a) I contratti relativi ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti dall art. 50, comma 1) Alla luce di tale inequivocabile quadro normativo e giurisprudenziale, qualora un contratto abbia ad oggetto un servizio ad alta intensità di manodopera la gara deve essere aggiudicata con il criterio qualità/prezzo, anche se il relativo servizio avesse (e non è il caso della somministrazione) caratteristiche standardizzate : la standardizzazione incontra il limite posto dal comma 3, nel quale il legislatore ha indicato i servizi che, 2 di 7

3 prescindendo dalla loro standardizzazione o meno, possono essere affidati solo con il criterio qualità/prezzo. Per mero tuziorismo si segnala inoltre che i servizi a caratteristiche standardizzate sono stati ben descritti dall ANAC nelle linee guida n. 2: per servizi e forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato devono intendersi quei servizi o forniture che, anche con riferimento alla prassi produttiva sviluppatasi nel mercato di riferimento, non sono modificabili su richiesta della stazione appaltante oppure che rispondono a determinate norme nazionali, europee o internazionali. Dette caratteristiche sono ontologicamente assenti nella somministra-zione di personale, il contenuto delle cui prestazioni è assolutamente modificabile di volta in volta da ciascuna Amministrazione (che, con il reclutamento attraverso la somministrazione, affida alle persone reclutate le attività e le funzioni proprie dei dipendenti diretti: il contrario della standardizzazione). Non solo, dal punto di vista dell Agenzia, la somministrazione di lavoro contempla una serie di attività assolutamente non standardizzate: a) la selezione del personale da somministrare (attività assolutamente delicata, visto che il personale somministrato viene direttamente introdotto nella pianta organica della Amministrazione utilizzatrice, personalmente ancorata alla necessità di avviare concorsi pubblici per reclutare personale); b) la formazione del personale somministrato; c) l esercizio del potere disciplinare, etc. Inoltre, il vigente art. 95, comma 10-bis, del Codice Appalti come modificato dal citato Decreto Correttivo, prevede che, nella ponderazione tra i punti prezzo/qualità devono: - essere attribuiti massimo 30 punti alla componente prezzo e minimo 70 punti alla componente qualitativa ed - essere valorizzati gli elementi qualitativi dell offerta per garantire un effettivo confronto concorrenziale (anche e soprattutto nella scelta della formula economica per attribuire il punteggio prezzo). Per i motivi sopra esposti, si chiede di porre in essere le valutazioni propedeutiche ad un auspicata rettifica del criterio di aggiudicazione conforme al disposto normativo. Diversamente, ci troveremo costretti nostro malgrado a non partecipare, riservandoci di tutelare i nostri diritti ed interessi nelle sedi competenti. Si resta in attesa di un cortese riscontro e ci si rende disponibili ad affrontare congiuntamente la questione in esame. Cordialmente. RISPOSTA AL QUESITO N. 01 In riferimento alle suddette osservazioni, la Stazione Appaltante ritiene di poter confermare la scelta del criterio di aggiudicazione adottato, in quanto è coerente a quanto previsto al comma 4, lett. b) del medesimo articolo 95 D.Lgs 50/2016, laddove è precisato che il criterio del prezzo più basso può essere utilizzato nei casi di servizi e forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato. Infatti, l ACaMIR nella documentazione di gara definisce e dettaglia le caratteristiche, le modalità, i tempi, i giorni, le ore della prestazione da eseguire al punto che il concorrente deve solo offrire un prezzo. (così TAR Roma, n. 9249). 3 di 7

4 Anche il TAR Abruzzo, con la sentenza del 13/01/2017 n. 30, ha individuato la regola nel comma 3 e l eccezione nel comma 4, dell art. 95 del Dlgs n. 50/2016. Pertanto ha ritenuto che può essere aggiudicato al prezzo più basso un appalto che al contempo è ad alto impatto di manodopera e rientra in una delle fattispecie del comma 4, perché ha ad oggetto una prestazione fortemente ripetitiva. Infine, la scelta del suddetto criterio di aggiudicazione non limita la concorrenza effettiva, né avvantaggia altri concorrenti, ma anzi tutta la documentazione di gara è, anche e comunque, coerente con la ratio sottesa alla sentenza del CdS n. 2014/2018 da Voi citata. QUESITO N. 02 Testo pervenuto: Spett.le Ente, con riferimento alla procedura di gara, rispetto alla quale l'ente aggiudica al prezzo più basso ai sensi dell'art 95 c. 4 del d.lgs. 50/2016 ci preme formulare le seguenti osservazioni. Il servizio di somministrazione lavoro è disciplinato dall'art. 35 c. 1 d) D. Lgs 50/2016 e rientra tra i servizi di cui all'art. 95 comma 3, servizi ad alta intensità di manodopera, così come definiti all'articolo 50 commal del D.Lgs. 50/2016. Infatti la recentissima sentenza del Consiglio di Stato 2104/17, statuisce espressamente che il servizio di somministrazione lavoro, da intendersi servizio ad elevata intensità di manodopera, deve essere aggiudicato all'offerta economicamente più vantaggiosa. Il Consiglio di Stato ha affermato che l'art. 95 del D. Lgs. n. 50/2016 impone "l'offerta economicamente più vantaggiosa come criterio "principale", e il massimo ribasso come criterio del tutto "residuale" utilizzabile solo in alcuni casi tassativi, e comunque previa specifica ed adeguata motivazione". Tale aspetto è stato rimarcato dal TAR Calabria con la sentenza 166/2017 secondo la quale "il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa è quello che la Stazione appaltante deve di regola seguire" e solo nel caso in cui "l'appalto rientri in uno dei casi di cui al quarto comma 4 dell'art. 95 è aggiudicabile con il criterio del massimo ribasso" e precisamente: per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato; per i servizi e le forniture di importo fino a euro, nonché per i servizi e le forniture di importo pari o superiore a euro e sino alla soglia di cui all'articolo 35 solo se caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo. Segnaliamo inoltre che II TAR Potenza, con la Sentenza del n. 612, ha fornito chiarimenti sul criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa nei servizi ad alta intensità di manodopera precisando che "Ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3 scatta, cioè, un obbligo speciale di adozione del criterio dell'o.e.p.v. che, a differenza della ordinaria preferenza per tale criterio fatta in via generale dal codice, non ammette deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4, a prescindere dall'entità dello sforzo motivazionale dell'amministrazione". L'ANAC con deliberazione n del 21 settembre 2016, Linee Guida n. 2 ha chiarito cosa intende per servizi standardizzati e caratterizzati da elevata ripetitività: - Per servizi e forniture "con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato" devono intendersi quei servizi o forniture che, anche con riferimento alla prassi produttiva 4 di 7

5 sviluppatasi nel mercato di riferimento, non sono modificabili su richiesta della stazione appaltante oppure che rispondono a determinate norme - mentre "I servizi e le forniture "caratterizzati da elevata ripetitività" soddisfano esigenze generiche e ricorrenti, connesse alla normale operatività delle stazioni appaltati, richiedendo approvvigionamenti frequenti al fine di assicurare la continuità della prestazione". In primo luogo i servizi di somministrazione lavoro sono erogati in base a metodologie e sistemi di gestione e organizzazione propri di ciascuna Agenzia pertanto differenti e differenziabili in base alle esigenze di ciascun Ente appaltante, dunque con costi differenti da sostenere. Standardizzazione è sinonimo di omogeneità, staticità e immutabilità, caratteristiche non applicabili alla somministrazione, caratterizzata invece da dinamicità e specificità in ragione della gestione di contesti e realtà differenti, oltre che di volumi di lavoro variabili. La somministrazione non rientra dunque nelle ipotesi sopra indicate. Pertanto.. chiede che il VS Spett.le Ente prenda in considerazione le osservazioni sopra esposte e rettifichi il criterio di aggiudicazione optando per quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Restiamo in attesa di cortese riscontro. RISPOSTA AL QUESITO N. 02 In riferimento alle suddette osservazioni, la Stazione Appaltante ritiene di poter confermare la scelta del criterio di aggiudicazione adottato, in quanto è coerente a quanto previsto al comma 4, lett. b) del medesimo articolo 95 D.Lgs 50/2016, laddove è precisato che il criterio del prezzo più basso può essere utilizzato nei casi di servizi e forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato. Infatti, l ACaMIR nella documentazione di gara definisce e dettaglia le caratteristiche, le modalità, i tempi, i giorni, le ore della prestazione da eseguire al punto che il concorrente deve solo offrire un prezzo. (così TAR Roma, n. 9249). Anche il TAR Abruzzo, con la sentenza del 13/01/2017 n. 30, ha individuato la regola nel comma 3 e l eccezione nel comma 4, dell art. 95 del Dlgs n. 50/2016. Pertanto ha ritenuto che può essere aggiudicato al prezzo più basso un appalto che al contempo è ad alto impatto di manodopera e rientra in una delle fattispecie del comma 4, perché ha ad oggetto una prestazione fortemente ripetitiva. Infine, la scelta del suddetto criterio di aggiudicazione non limita la concorrenza effettiva, né avvantaggia altri concorrenti, ma anzi tutta la documentazione di gara è, anche e comunque, coerente con la ratio sottesa alla sentenza del CdS n. 2014/2018 da Voi citata. QUESITO N. 03 Testo pervenuto: Spett.le S.A. con la presente si formula il seguente chiarimento: "viene ritenuto dalla richiedente come illegittimo il requisito della certificazione SA 8000 considerandolo clausola escludente, discriminatoria e di estrema gravosità per la partecipazione alla gara. Pertanto viene richiesta l accettazione da parte della SA del Codice etico eventualmente adottato dalla concorrente nonchè 5 di 7

6 il possesso del Rating di Legalità in possesso della richiedente: "Rating di Legalità: L Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), nella sua adunanza del 18 ottobre 2017, ha deliberato di inserire Generazione vincente S.p.A. nell Elenco delle imprese con Rating di legalità. Il rating di legalità è un indicatore reputazionale d impresa, un riconoscimento che certifica il rispetto della legalità e l elevato grado di attenzione riposto nella corretta gestione del proprio business da parte delle imprese. Le pubbliche amministrazioni, in sede di predisposizione dei provvedimenti di concessione di finanziamenti alle imprese, tengono conto del rating di legalità ad esse attribuito, prevedendo dei veri e propri sistemi di premialità per le imprese in possesso del rating: preferenza in graduatoria, attribuzione di punteggio aggiuntivo, riserva di quota delle risorse finanziarie allocate. Il sistema o i sistemi di premialità sono prescelti in considerazione della natura, dell entità e della finalità del finanziamento, nonché dei destinatari e della procedura prevista per l erogazione." RISPOSTA AL QUESITO N. 03 La facoltà della Stazione Appaltante di richiedere certificazioni ritenute necessarie per lo svolgimento dei servizi o della fornitura è riconosciuta in virtù della discrezionalità che connota l azione amministrativa ed è espressamente ammessa dall art. 87 del Dlgs n. 50/2016. Nel caso di specie, si conferma la legittimità, la ragionevolezza, la logicità, la pertinenza e congruità del requisito della certificazione SA 8000, previsto negli atti di gara, rispetto all oggetto del contratto. In ogni caso, resta ferma, naturalmente, la possibilità per il concorrente di fornire prove relative all impiego di misure equivalenti di garanzia sociale, tese a comprovare di essere sostanzialmente in linea con lo standard di etica richiesto. Pertanto, atteso che la SA 8000 (Social Accountabilit y 8000) rappresenta l adozione di una politica aziendale etica, volta a garantire il rispetto dei diritti umani della filiera di produzione dei lavoratori e dei consumatori, si può ritenere idoneo a comprovare il possesso del requisito la trasmissione di un Codice Etico approvato dall operatore economico, come previsto dal parere ANAC n. 70 del 6 maggio QUESITO N. 04 Testo pervenuto: Con riferimento alla Gara per appalto di somministrazione di lavoro, visto il Disciplinare di Gara: - Possesso della Certificazione etica secondo lo standard SA Vi chiediamo di poter fornire come misura equivalente l adozione del Codice Etico aziendale così come da Parere ANAC n.70 del , dal C.d.S. Sez V n. 5375/2013 e dalla nota illustrativa ANAC ai bandi tipo n. 1/2017, ed in linea con quanto già pacificamente accettato da altre Stazioni appaltanti. Distinti saluti RISPOSTA AL QUESITO N. 04 Essendo prevista dal Codice, la possibilità per il concorrente di fornire prove relative all impiego di misure equivalenti di garanzia sociale, tese a comprovare di essere sostanzialmente in linea con lo standard di 6 di 7

7 etica richiesto. Atteso che la SA 8000 (Social Accountability 8000) rappresenta l adozione di una politica aziendale etica, volta a garantire il rispetto dei diritti umani della filiera di produzione dei lavoratori e dei consumatori, si può ritenere idoneo a comprovare il possesso del requisito la trasmissione di un Codice Etico approvato dall operatore economico, come previsto dal parere ANAC n. 70 del 6 maggio di 7